תיק אזרחי (תל אביב) 66179-03-22 רבץ השקעות בע"מ נ' בבילון פארק ישראל בע"מ - חלק 2

כן ישלם השוכר, החל מיום חתימת הסכם זה, דמי ניהול חודשיים בסך של 10 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה ומערעור מיסים לכל 1 מ"ר או חלק הימנו משטח המושכר ברוטו ואת חלק המושכר בצריכת החשמל והמים הציבורית במושכר, כמו גם את כל התשלומים השטפים החלים על המושכר, לרבות מים, חשמל וארנונה.

4.2.  בשנה השלישית, בשנה הרביעית ובשנה החמישית דמי שכירות חודשיים בסך השווה ל-15% מפדיונו החודשי של השוכר במושכר, בצירוף מערעור מיסים או בסך של 60 ₪ בתוספת מערעור מיסים בצירוף הפרשי הצמדה בגין כל 1 מ"ר משטח המושכר ברוטו לפי הגבוה מבין השניים.

בנוסף השוכר ישלם דמי ניהול חודשיים בסך של 10 ש"ח בתוספת מערעור מיסים לכל 1 מ"ר או חלק הימנו משטח המושכר ברוטו, בצירוף הפרשי הצמדה.

כן ישלם השוכר את חלק המושכר בצריכת החשמל והמים הציבורית במושכר, כמו גם את כל התשלומים השטפים [השוטפים - ל' ג'] החלים על המושכר, לרבות מים, חשמל וארנונה.

למען הסר ספק יובהר כי ההתחשבנות בין הצדדים אודות הסכום הגבוה מבין שני הסכומים שפורטו בסעיף זה, תיערך בתום כל שנה גרגוריאנית [ההדגשה במקור - ל' ג'] ואז יבוצע התשלום העודף, ככל שיהיה.

5. כלומר, דמי השכירות בתקופת השכירות הראשונה (חמש השנים הראשונות) נקבעו לפי 15% מהפדיון החודשי של בבילון (בצירוף מע"מ), כאשר החל מהשנה השלישית ישולמו דמי שכירות כאמור כנגזרת מהפדיון או 60 ₪ למ"ר בצירוף הפרשי הצמדה (ומע"מ) (להלן - "דמי השכירות המינימאליים"), לפי הגבוה. קרי - בשנתיים הראשונות של תקופת השכירות לא חלים דמי השכירות המינימאליים אלא דמי שכירות מהפדיון בלבד.  זאת למעט לאורך תקופה שבה המושכר לא יפתח לקהל לאחר שישה חודשים ממועד חתימת ההסכם.
6. לשם הבנת הסכסוך הרחב יותר שהתגלע בין הצדדים (החורג מהליך זה), אציין עוד שכחלק מהתנאים המסחריים הוסכם שהתובעת תשתתף בעלות של עבודות התאמה אשר נועדו להכשיר את שטח המושכר לשמש כמשחקייה (סעיף 8 לנספח התנאים המיוחדים). בהתאם לסיכום זה נדרשה התובעת-המשכירה להשתתף בעלות העבודות בסך של כ-2,000 ₪ בצירוף מערעור מיסים לכל מ"ר נטו משטח המושכר כנגד חשבונית, בהתאם לתנאים שונים שסוכמו.  כלומר, מדובר בהשתתפות בעלות עבודות ההקמה בסך של כ-3.6 מיליון ₪ (בתוספת מע"מ).  עם זאת, הוסכם בין הצדדים גם על מנגנון השבה יחסי של עלות ההשתתפות של התובעת במקרה שבו יחסי השכירות יסתיימו לאחר תקופה של פחות מ-10 שנים, כאשר במקרה כזה מחויבת בבילון לפי ההסכם להשיב לתובעת חלק מעלות השקעה (סעיף 8.6 להסכם).
7. אשר לדמי הניהול - סוכם בסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים שבבילון תשלום דמי ניהול בסך של 10 ₪ למ"ר ברוטו בתוספת הפרשי הצמדה. בסעיף 5 להסכם הניהול התחייבה חברת הניהול (התובעת עצמה) לספק בעצמה או באמצעות אחרים שורה של שירותים, ובכלל זה שימור, שיפוץ וניקיון השטחים; הבטחת אספקת מים וחשמל באופן שוטף; אחזקה שוטפת של מערכת מיזוג אויר והתקנת שלטי הכוונה מלבד שלטי הפרסום של השוכרים - והכל ביחס לשטחים הציבוריים בשטח המסחרי.
8. המועד המתוכנן לפתיחת המשחקייה לציבור לפי הוראות ההסכם היה בתוך שישה חודשים ממועד חתימת נספח התנאים המסחריים; כלומר, בחודש ינואר 2020. המשחקייה לא נפתחה כמתוכנן, ולכאורה לפי הוראות ההסכם היה על התובעת לשלם לנתבעת דמי שכירות מינימאליים ממועד זה ועד פתיחת המשחקייה לקהל.
9. אלא שביום 21.5.2020 התקשרו הצדדים בתוספת להסכם השכירות (להלן גם - "התוספת להסכם השכירות"). בסעיף 2 לתוספת נקבע כי "על אף האמור בסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים, מוסכם על הצדדים, כי דמי השכירות בגין המושכר יחלו להיות משולמים החל מיום בו בבילון תפתח את שעריה במושכר לקהל הרחב, שעתיד להיפתח ביום 15/6/2020.  למען הסר ספק יובהר, כי יתר התחייבויות גיים און/בבילון, לרבות החובה לשלם דמי ניהול בגין המושכר, נותרות ללא שינוי".  בסעיף 4 לתוספת צוין כי "אין באמור בתוספת זו כדי לגרוע או לפגוע במי מהתחייבויות הצדדים לפי הסכם השכירות ולפי התוספת מיום 21.1.20, אשר יוסיפו למשול על יחסי הצדדים, למעט בעניינים שצוינו במפורש בתוספת זו".
10. דומה שאין צורך להזכיר שבמהלך חודש מרץ 2020 התפרצה מגפת הקורונה. בסופו של דבר המשחקייה נפתחה לציבור הרחב בחודש יוני 2020 והייתה נתונה לאחר פתיחתה לשני סגרים שבמהלכם לא פעלה וכן למגבלות שונות ומהותיות שהטילה הממשלה עקב המגפה בשנים 2022-2020.
11. עניינה של התביעה בדרישת רבץ לתשלום דמי שכירות ודמי ניהול אשר לטענתה לא שולמו בהתאם להוראות ההסכם וכן לפסיקת פיצוי מוסכם בגין ההפרה שבאי תשלומם. מדובר בחוב נטען שנצבר עד מועד הגשת התביעה במרץ 2022.
12. לטענת הנתבעים, בשל מגבלות הקורונה לא ניתן היה לממש באופן רציף ומלא את "תקופת ההרצה" שנקבעה בהסכם - לאורך שנתיים לפי הטענה - אשר במהלכה סוכם שישולמו דמי שכירות לפי הפדיון בלבד (ללא תשלום מינימאלי בגובה דמי שכירות מינימאליים לפי ההסכם). לכן נמנע מהמשחקייה להתבסס ולממש את הפוטנציאל העסקי שלה ועל רקע זה טענת הגנה עיקרית שמעלים הנתבעים בסיכומיהם היא שיש למנות את "תקופת ההרצה" שמשכה שנתיים ואשר בה מחויבת בבילון לשלם דמי שכירות לפי פדיון בלבד, לשיטתה, החל מיום 4.2.2022.  עוד טוענים הנתבעים בסיכומיהם שלא ניתנו להם שירותי ניהול ולכן אין לחייבם בגין שירותי ניהול; כי שילמו ביתר בגין שירותי ניהול שלא סופקו להם וכי יש לקזז תשלומים אלה; כי התובעת התנהלה בחוסר תום לב בכך שהתעלמה מנסיבות משבר הקורונה והשפעתן על ההתקשרות; וכי התובעת עצמה הפרה את הסכם השכירות וגרמה לנזקים לנתבעת.
13. לאחר דברי מבוא קצרים אלה נסקור את כתבי הטענות שהוגשו.

תמצית התביעה

14. בכתב התביעה נטען שהנתבעת לא שילמה דמי שכירות ודמי ניהול בסך של 1,392,438 ש"ח. זאת, לפי כרטסת הנהלת חשבונות לתקופה שמיום 18.7.2019 ועד ליום 31.3.2022 (נספח 6 לכתב התביעה).
15. נטען גם שאי תשלום דמי השכירות ודמי הניהול מהווה הפרה יסודית של כלל ההסכמים ולכן זכאית התובעת גם לפיצוי מוסכם לפי סעיף 19.6 להסכם השכירות "השווה לפי שלושה מדמי השכירות החודשיים ודמי הניהול החודשיים האחרונים ששולמו לפני ההפרה, בתוספת מע"מ" (סעיף 10 לתביעה). מדובר לטענת התובעת בסך של 501,162 ש"ח.
16. נטען עוד שיש לחייב את אפי (נתבע 2) ביחד ולחוד בסכום הנתבע לנוכח ערבותו האישית לחיובי הנתבעת.

תמצית כתב ההגנה

17. בכתב ההגנה נטען כי קודם לחתימת הסכם השכירות ביום 2.6.2019 התנהל בין הצדדים משא ומתן שבבסיסו מצגי התובעת שהמרכז המסחרי "עתיד להיות מתוחזק ברמה גבוהה מאוד". בכלל זה נדרשה בבילון בטיוטת ההסכם להצהיר שהיא מודעת לחשיבות אופן ניהול המושכר, הפעלתו ואחזקתו על מנת לשמר את רמתו ואיכותו של המרכז המסחרי.
18. עוד נטען שבבילון גילתה לאחרונה שהתובעת תיקנה את נוסח ההסכם באופן ששינה את הנוסח שהתובעת עצמה העבירה ושבבילון לא העירה עליו, כך שההסכם מטיל על בבילון אחריות לתקן את מערכות המושכר ומסיר מהתובעת-המשכירה אחריות לשיבושים באספקת חשמל. נטען שאין לתת תוקף לחלוקת אחריות חדשה זו ש"השתחלה להסכם ללא ידיעת השוכרת".

בהקשר זה ציינה הנתבעת כי במסגרת ההסכם בין הצדדים הם חתמו על נספח י"א ובסעיפים 3.4-3.3 לנספח זה הוסכם שהתובעת או חברת הניהול בשמה הם אלו שיספקו את שירותי החשמל למושכר ושהנתבעת מתחייבת להשתמש רק בשירותי החשמל שיסופקו על ידם.

19. בבילון הוסיפה וטענה כי נספח התנאים המסחריים שנחתם לא שיקף את הערותיה. לטענתה רבץ החתימה אותה בחוסר תום לב חמור על נספח התנאים המסחריים בנוסח שלא היה מוסכם עליה, כאשר נטען שבעת החתימה היא סברה שהיא חותמת על נוסח התואם את השינויים שהציעה בטיוטה מיום 17.7.2019.  לפי טיוטה זו, כך נטען, בשנים השלישית, הרביעית והחמישית דמי השכירות ודמי הניהול החודשיים ישולמו בסכום כולל ומאוחד השווה לממוצע ההכנסות החודשי של השוכרת במהלך השנתיים הראשונות לתקופת השכירות או 15% מהפדיון החודשי במושכר בצירוף מע"מ, לפי הגבוה.  כלומר, לפי הנוסח שנחתם לאורך כל תקופת השכירות דמי הניהול החודשיים יעמדו על 10 ₪ למ"ר (ולא למשך שנתיים כפי שהוצע בטיוטה שהעבירה הנתבעת); ובשנים השלישית, הרביעית והחמישית יחולו דמי שכירות מינימאליים של 60 ₪ למ"ר כפי שדרשה שהתובעת, על אף שבבילון לא הסכימה לכך.  נטען כי יש לראות, לפיכך, את תנאי הטיוטה שהעבירה הנתבעת ביום 17.7.2019 כמחייבים; הוא הנוסח שבבילון סברה שעליו היא חותמת.
20. נטען, בהקשר זה, כי למרות שבתביעה לא הובהרו עד תום רכיבי החוב הנתבעים, "ברור כי הוא נובע אך ורק מהעובדה שהתובעת נשענת על נוסח התנאים שצורף כנספח 3 לכתב התביעה (אשר אינו משקף את ההסכמות בין הצדדים כאמור)" (סעיף 33 לכתב ההגנה). חישוב החוב לפי הטיוטה מיום 17.7.2019 מעלה, לטענת בבילון, שדמי הניהול והשכירות בתקופה הרלוונטית עומדים על 341,678 ₪ בלבד.
21. עוד טוענים הנתבעים שאף בסכום המופחת בגין דמי השכירות והניהול אין לחייבם משום שרבץ הפרה את ההסכמים בין הצדדים; הסבה לבבילון נזקים וכן פעלה בחוסר תום לב שעה שסירבה להידבר עמה בנוגע להתאמת תנאי השכירות לנוכח הנסיבות שנוצרו בצל מגפת הקורונה. לכל הפחות, כך נטען, יש לקזז את הנזקים שנגרמו לבבילון.
22. לעניין הנזקים שגרמה רבץ לבבילון נטען שרבץ הפרה את ההסכם וגרמה לנזקים בכך שלא אפשרה לבבילון להציב שלט לד בחזית המרכז המסחרי כדי לזמן לקוחות למשחקייה; בכך שהובטח כי רמת התחזוקה של המרכז המסחרי תהייה משופרת אך בפועל המרכז המסחרי היה "מטונף", כלשונה של הנתבעת, ואף היו בעיות תחזוקה שיצרו סיכון בטיחותי (מעקה בטיחות מבטון סדוק ומעטפת בניין ישנה שהתובעת התחייב להחליף ולא עשתה כן); בכך שבעיות באספקת זרם החשמל הביאו להפסקות חשמל תכופות וארוכות שפגעו בתפקודה השוטף של המשחקייה וגרמו לאיבוד לקוחות ולנזק בציוד החשמלי שברשותה בעלות של עשרות אלפי שקלים. זאת כאשר התקנה של גנרטור לאספקת זרם חשמלי יכלה למזער את הנזקים שנגרמו.
23. אשר להתאמת דמי השכירות טענו הנתבעים כי בשל פרוץ הקורונה לא עלה בידי בבילון להמשיך לנהל את עסקיה כבשגרה וכמתוכנן. מועד פתיחת המשחקייה נדחה משך חודשים הן בשל היעדר אפשרות לבצע התאמה של הנכס למטרת השכירות, הן בשל 68 ימי סגר שהוטלו על הציבור.  גם לאחר פתיחת המשחקייה משך 154 ימים היא הייתה סגורה בשל סגרים ואף בתקופות שבהן לא היו סגרים הפדיון היה נמוך מאוד כך שההפעלה הייתה לרוב גירעונית, כאשר משך חודשים רבים דמי השכירות והניהול עלו על הפדיונות, וגם כאשר הפדיון היה גבוה יותר הוצאות המשחקייה הכוללות היו גבוהות ממנו.  נטען כי בנסיבות אלה הסכם השכירות סוכל.  לא היה ניתן לצפות את המגפה ולא היה באפשרותה של הנתבעת למנוע את המגפה או את השלכותיה ההרסניות.  הנתבעת עשתה כל שביכולתה על מנת למזער את הנזקים ופעלה לשווק את פעילותה בערוצים שונים (בין היתר ברדיו, טלוויזיה, שלטים, פליירים ורשתות חברתיות) אך לא הייתה בכך תועלת ממשית והמשחקייה נותרה ברוב החודשים גירעונית.
24. נטען שבבילון פנתה לרבץ פעמים רבות על מנת לנהל משא ומתן לגבי תנאי ההסכם בהתאמה לנסיבות החדשות שנוצרו באותה עת אך רבץ סירבה לכך. היא סירבה לשקול הפחתה של דמי הניהול בתקופת הסגרים למרות שהמרכז המסחרי פעל בצורה מצומצמת וכן סירבה להידברות בנוגע לדמי השכירות שישולמו לאחר חלוף 24 חודשים מהכניסה למושכר.  נטען כי לפי סעיף 4.1 להסכם דמי השכירות שישולמו ב-24 החודשים הראשונים יהיו מתוך הפדיון של המושכר על מנת לאפשר לנתבעת פרק זמן מספק לבסס את עסקה.  אלא שבשל משבר הקורונה המושכר פעל רק 13.5 חודשים מתוך תקופת 24 החודשים ובתקופה זו תנועת המבקרים הייתה נמוכה כך שבקשת בבילון לגלות בה התחשבות הייתה מוצדקת.  אלא שבבילון זכתה להתעלמות "מכעיסה".  נטען, בהמשך לכך, כי "עמידתה של המשכירה על קיום ההסכמים ככתבם וכלשונם, וזאת תחת התגמשות, ולו קלה, בתנאי השכירות על מנת להקל על השוכרת בעת מצוקתה ועקב הנסיבות החריגות שאפיינו את משבר הקורונה, מהווה חוסר תום לב חמור - במיוחד בהתחשב בסיכולו של ההסכם" (סעיף 51 לכתב ההגנה).  נטען גם שחוסר תום הלב של רבץ מזכה את בבילון בסעדים שונים, ובכלל זה שלילת אכיפת תשלום מלוא דמי השכירות והניהול (סעיף 53 לכתב ההגנה).
25. לבסוף טענה בבילון כי אין מקום לפסיקת פיצוי מוסכם, ולמצער יש להפחית את שיעור הפיצויים המוסכמים לפי סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. נטען, בין היתר, שפיצוי מוסכם בגובה דמי שכירות ודמי ניהול של שלושה חודשים אינו ביחס סביר לנזק שהיה ניתן לצפות בעת כריתת החוזה וכי עצם היותה של תניית הפיצוי המוסכם גורפת ללא קשר לחומרת ההפרה מעידה על כך.  עוד נטען שלכל היותר הנזק שניתן היה לצפות כתוצאה מההפרה הוא בהתאם לריבית פיגורים הקבועה בסעיף 21.1 להסכם בין הצדדים בגובה של 2% לחודש.  לכל הפחות יש לחשב את גובה הפיצוי המוסכם בהתאם לתנאים עליהם הסכימו הנתבעים בטיוטה מיום 17.7.2019 כאמור, ועוד נטען שיש להפחית את הפיצוי המוסכם בגין אשמה התורם של רבץ.
26. בשולי הדברים אציין כי אם הארכתי קמעא בתיאור הטענות בכתב ההגנה, הסיבה לכך היא טענותיה (המוצדקות בחלקן) של רבץ להתפתחות בטענותיה של בבילון לאורך ההליך תוך סטיה מגדרי המחלוקת שבכתבי הטענות, כפי שיפורט להלן.

הדיווח המקדמי

27. ביום 23.10.2022 הגישו הצדדים דיווח מקדמי. בין היתר הודיעו הצדדים על צמצום הפלוגתאות כדלקמן: "הנתבעים הסכימו לחזור מטענות הגנתם הנוגעות לנספח החשמל (סעיפים 24, 44-43 לכתב ההגנה).  כמו כן הסכימו הנתבעים לצמצם את טענתם בנוגע להטעייתם על ידי התובעת טרם החתימה על הסכמי השכירות, ולהעמידה אך ורק במישור חוסר תום ליבה של התובעת במשא ומתן שקדם לחתימה ולא לעמוד על הטענה כי ההסכם המחייב בין הצדדים הוא נוסח הטיוטה ששלחו הנתבעים ביום 17.1.2022 [צ"ל 17.7.2019 - ל' ג'] (סעיפים 31, 35, 59, 63 ו-67 לכתב ההגנה).  יוער, כי לפי טענת התובעת מדובר בהרחבת חזית מצד הנתבעים, טענה שאינה נכונה לדעת הנתבעים, והם הפנו את התובעת בהקשר זה לסעיפים 2 ו-30 לכתב ההגנה".

עיקרי מהלך ההתדיינות

28. ראיות הצדדים הוגשו בכתב. מטעם התביעה הוגשו ביום 12.2.2023 תצהירי עדות ראשית של מר יואל מאדאר ששימש כמנהל התובעת בזמנים הרלוונטיים לתביעה (להלן - "יואל") ושל מר אביאל עמאר שהוא בן של הבעלים של המושכר ועמו התנהל המשא ומתן לכריתת ההסכם (להלן - "אביאל").  מטעם ההגנה הוגשו ביום 23.3.2023 תצהירי עדות ראשית של אפי שהוא בעל השליטה בבבילון ומי שערב להתחייבויותיה כלפי התובעת, כאמור, ושל רו"ח שירן עיני, המכהנת כמנהלת כספים של בבילון.
29. ביום 27.3.2023 הגישה התובעת בקשה למחיקת סעיפים מתצהירי ההגנה בטענה להרחבת חזית, ובדיון קדם משפט מסכם מיום 28.3.2023 הודיע ב"כ התובעת, לשאלת בית המשפט, שהוא מסכים שטענות אלה להרחבת חזית יידונו בסיכומים.
30. בדיון הוכחות שהתקיים ביום 17.9.2024 נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם עדי התביעה ורו"ח עיני. אפי נחקר על תצהירו בדיון הוכחות נוסף שהתקיים ביום 7.11.2024.  בהמשך, בהתאם להנחיות שניתנו, הוגשו סיכומים בכתב.

דיון והכרעה

31. לאחר שנתתי את דעתי לטענות הצדדים ולחומר הראיות, באתי לכלל מסקנה שדין התביעה להתקבל בחלקה הארי, כפי שיפורט להלן.

אין יסוד לפרשנות ההסכם באופן שהזכאות לדמי שכירות מינימאליים מתחילה לאחר יולי 21'

32. בתצהיר העדות הראשית ובסיכומים טוענים הנתבעים שבהסכם נקבעה תקופה של שנתיים שהיא "תקופת ההרצה" אשר במהלכה אין לחייבם בדמי שכירות מינימאליים אלא בדמי שכירות לפי פדיון בלבד. בהמשך לכך נטען שתקופת ההרצה מתחילה רק ביום פתיחת המושכר לקהל הרחב וכי יש לקבוע כי היא התחילה רק ביום 4.2.2022 - אז בוטלו הגבלות הקורונה (סעיף 26 לסיכומים).  קודם לכן, לפי הנטען, נמנע המימוש של תקופת ההרצה לנוכח המגבלות השונות שהטילה הממשלה על עסקים, כאשר לטענת הנתבעים תקופת ההרצה היא מהותית להסכם ו"בלעדיה לא היה נחתם ההסכם מלכתחילה" (סעיף 30 לסיכומים).  לחלופין נטען כי יש למנות את תקופת ההרצה החל מיום 20.6.2020 - אז נפתח המושכר לקהל הרחב (סעיף 32 לסיכומים).
33. יש טעם בטענות רבץ שמדובר בטענות שהן בגדר הרחבת חזית אסורה ככל שמדובר בטענה לפרשנות של תנאי ההסכם (אציין שטענות הרחבת חזית נשמרו לתובעת בהתאם לפרוטוקול קדם המשפט מיום 28.3.2020 ולטיעון בדיון ההוכחות, למשל עמ' 121, 134 לפרוטוקול). בכתב ההגנה טענת בבילון הייתה שחלים תנאי הטיוטה מיום 17.7.2019 (טענה שההיא חזרה בה ממנה בדיון המקדמי), ולחלופין נטען שרבץ פעלה בחוסר תום לב בכך שלא נאותה לבקשת בבילון לדון בהתאמת תנאי השכירות לנסיבות הקורונה.  לא ניתן להבין - ולו ברמז - טענה שלפיה על פי נספח התנאים המסחריים שנחתם יש "למתוח" את התניה בדבר תשלום דמי שכירות כנגזרת של הפדיון בלבד כך שתחל במועד אחר ומאוחר יותר משנתיים לאחר מועד החתימה.  די בכך כדי להוביל לדחיית הטענה.
34. דין הטענה להידחות גם לגופה. אציין תחילה כי הטענה הועלתה בעמימות מבלי שנטען באופן ברור בסיכומי בבילון אם מדובר בטענה שנובעת לשיטתה אך ורק מהחובה של רבץ להתאים את ההסכם לנסיבות הקורונה או גם בטענה פרשנית של ההסכם.  כך או כך, דין הטענה להידחות.
35. ככל שמדובר בטענה פרשנית - לא ניתן לקבל את פרשנות בבילון. מדובר בהסכם עסקי.  כעולה מחומר הראיות - ואין על כך מחלוקת - ההסכם נכרת בין גורמים עסקיים מיוצגים משפטית.  בהסכמים ממין זה, בהתאם לפסיקה, יש לתת משקל משמעותי ואף מכריע ללשון ההסכם (ראו חוות דעתו של כב' השופט ע' גרוסקופף בקשות עירייה אחרות 7649/12 ביבי כבישים עפר ופיתוח בערעור מיסים נ' רכבת ישראל [נבו] (20.11.2019) (להלן - "עניין ביבי כבישים"); פסק דינו של סגן הנשיאה, כב' השופט ט' חבקין, בתיק אזרחי (שלום ת"א) 51406-10-19 קינג ג'ורג' תל אביב נ' אליטם בערעור מיסים [נבו] (28.1.2024)).
36. ההסכם הוא ברור ומפורש בכל הנוגע לשאלה מהי התקופה שבה ישולמו דמי שכירות כנגזרת של הפדיון בלבד (ללא תשלום מינימאלי). סעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים קובע כי דמי שכירות כנגזרת של הפדיון (ללא תשלום מינימאלי) ישולמו "בשנתיים הראשונות לתקופת השכירות".  תקופת השכירות הוגדרה בסעיף 3.1 לנספח התנאים המסחריים באופן הבא: "תקופת השכירות הינה 5 (חמש שנים) שתחילתה ביום חתימת הסכם זה וסיומה בתום 5 שנים לאחר מכן [ההדגשה שלי - ל' ג']".  ברור אפוא מהוראות ההסכם שתקופה של שנתיים שבהן בלבד דמי השכירות הם נגזרת של הפדיון (מבלי שנקבע סכום מינימאלי) מתחילות במועד החתימה.  נזכיר שהצדדים חתמו על נספח התנאים המסחריים ביום 18.7.2019.  לכן, בהתאם לתנאי ההסכם, עד ליולי 2021 דמי השכירות הם כנגזרת של הפדיון בלבד ולאחר מכן חלים דמי שכירות מינימאליים (אם דמי שכירות הנגזרים מהפדיון לא עולים עליהם).
37. אציין, בהקשר זה, כי מחומר הראיות אכן עולה שהתכלית של התקופה שבה דמי השכירות הועמדו על שיעור מהפדיון בלבד מבלי שנקבעו דמי שכירות מינימאליים הייתה לאפשר לבבילון תקופת הרצה על מנת לסייע לעסק המשחקייה להתבסס ולהתפתח (ראו למשל עדות יואל בעמ' 83-81), כמו גם תקופה שבה מבוצעות עבודות התאמה בנכס - אשר סוכם כי לא ישולמו בגינן דמי שכירות (אם יסתיימו בתוך חצי שנה). עם זאת, לשונו הפשוטה והברורה של ההסכם אינה מאפשרת לקרוא אותו באופן שתקופת השנתיים שבה משולמים דמי שכירות כנגזרת מהפדיון בלבד תוארך או תידחה בהתקיים נסיבות או תנאים כאלה ואחרים.  לשון ההסכם היא ברורה וחד משמעית.
38. בהתאם, ברור גם מנוסח ההסכם שהמועד שבו נפתח המושכר לקהל הרחב אינו רלוונטי לתחילתה של תקופת השנתיים בה משולמים דמי השכירות כנגזרת מהפדיון בלבד, בניגוד לטענת הנתבעת. אזכיר, בהקשר זה, שלפי הוראותיו הברורות של ההסכם תקופת השנתיים שבהן דמי השכירות הם נגזרת של הפדיון בלבד כוללת גם תקופה משמעותית של עבודות התאמה במושכר לאחר החתימה לצורך הכשרת המושכר לשמש כמשחקייה (עד ינואר 2020), כעולה בין היתר מסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים עצמו.  הצדדים אף צפו כי ייתכן שמשכן של עבודות ההתאמה ש"נוגסות" בתקופת השנתיים (שבהן נקבע שישולמו דמי שכירות מהפדיון בלבד וללא מינימום) יתארך ונקבע באופן ספציפי לגבי מקרה כזה בסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים שישולמו דמי שכירות מינימאליים בגין התארכות עבודות ההתאמה מעבר לפרק זמן של שישה חודשים ובאופן המקצר את התקופה שבה משולמים דמי שכירות מהפדיון בלבד.  בעניין זה כשלעצמו יש כדי לסתור את עמדת בבילון.
39. לא בכדי בכתב ההגנה מטעם הנתבעים הם מלינים בכל הנוגע לדמי השכירות והניהול ועל כך שהתובעת עומדת "על קיום ההסכמים ככתבם וכלשונם" (סעיף 51 לכתב ההגנה), כאשר לטענתם לנוכח נסיבות הקורונה נדרשת התחשבות מצידה. גם בסיכומים - מעבר לטענה שיש להתחיל למנות את "תקופת ההרצה" ביום 4.2.2022 או ביום 20.6.2020 - לא מסבירים הנתבעים כיצד ניתן, לשיטתם, לצקת את הפרשנות הנטענת לנוסח ההסכם.
40. אציין, בהקשר זה, שאין יסוד גם לפרשנות של התוספת להסכם (ממאי 2022) ככזו שדוחה את המועד שבו מתחילה התקופה של השנתיים שבהן משולמים דמי שכירות כנגזרת של הפדיון בלבד וללא מינימום, כנטען בסיכומי הנתבעת (וכפי שטענה גם בדיון ההוכחות). הוראת סעיף 2 לתוספת אינה דוחה או משנה את תקופת השכירות אשר נמנית ממועד החתימה על התנאים המסחריים, כפי שהוגדרה בסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים.  ברור שההסכמה החדשה שבאה לידי ביטוי בתוספת להסכם לעניין דמי השכירות הייתה רק בנוגע לכך שלא ישולמו דמי שכירות מינימאליים בתוך תקופת השנתיים בשל התארכות עבודות ההתאמה מעבר לחצי שנה, וזאת על אף האמור בסעיף 4.1 לנספח התנאים המסחריים.
41. כך לפי הלשון הפשוטה והטבעית של ההסכם וכך גם מנסיבות העניין. כך עולה גם מהודאתה של הנתבעת בכתב ההגנה בסכום התביעה לפי ההסכם "ככתבו וכלשונו" וחוסר הגמישות הנטען של רבץ (סעיפים 33-32, 51 לכתב ההגנה).  ואם לא די בכך, בבילון הוסיפה וטענה בכתב ההגנה ש"המשכירה סירבה להידבר עם השוכרת בכל הנוגע לסכום דמי השכירות שישולמו לאחר חלוף 24 חודשים מכניסתה למושכר...  בנסיבות משבר הקורונה, פעל רק כ-13 וחצי חודשים מתוך תקופת ה-24 חודשים, ובהן תנועת המבקרים בו הייתה נמוכה, ביקשה השוכרת, ובצדק רב, התחשבות כלשהי מצד המשכירה.  אולם, למרבה הצער, השוכרת נתקלה שוב ושוב בהעלמות מכעיסה מצד המשכירה" (סעיף 50 לכתב ההגנה).  גם בטענה זו בכתב ההגנה יש כדי לסתור את הפרשנות חסרת היסוד שהעלתה בבילון בסיכומיה (וראו גם תצהירו של אפי עצמו שאינו תומך בטענה זו (סעיף 103 לתצהיר) ועדות יואל שניהל את המשא ומתן על התוספת להסכם בעמ' 76 ו-78 לפרוטוקול)).  למותר לציין שבתקופת העבודות במושכר אין פדיון ולכן המשמעות של דמי שכירות כנגזרת מהפדיון בלבד היא שלא משולמים דמי שכירות כלל.
42. בשולי הדברים אזכיר כי בכתב ההגנה נטען כי נספח התנאים המסחריים המחייב הוא לא זה החתום אלא הטיוטה שהעבירה בבילון ביום 17.7.2019. בבילון חזרה בה מטענה זו בדיווח המקדמי שבו צומצמו הפלוגתאות וככל שהיא חוזרת על טענה זו בסיכומיה (למשל בסעיף 20), הרי שבצדק טוענת רבץ שמדובר בהרחבת חזית אסורה.  אציין גם כי ממילא אין זכר לטיעון זה ולטענת ההטעיה בחתימה על נספח התנאים המסחריים בתצהיר העדות הראשית של אפי שתיאר באריכות את המגעים עם אביאל קודם לחתימה ולא טען שטעה או הוטעה בנוסח שנחתם אך חזר על הטענה במענה לשאלות שנשאל בחקירה הנגדית מדוע חזר בו מהטענה.

דין טענת הסיכול שבפיה של בבילון להידחות

43. בבילון טוענת בסיכומיה כי מתקיימים בנסיבות העניין דיני הסיכול באופן ששולל את דרישת רבץ לתשלום מלוא דמי השכירות והניהול.
44. דין הסיכול קבוע בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970. זו לשון הוראת סעיף 18(א) לחוק:

45. תחולת דיני הסיכול מותנית בהתקיימותם של שלושה תנאים: התנאי הראשון הוא "תנאי הצפיות" אשר על פיו נדרש שההפרה היא תוצאה של נסיבות שהמפר לא ידע ולא היה עליו לדעת בעת כריתת החוזה. התנאי השני הוא "תנאי ההשפעה על החוזה" אשר מורה כי נדרש שקיום החוזה הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שסוכם עקב אותן נסיבות.  התנאי השלישי הוא "תנאי המניעה" ולפיו עילת הסיכול תחול רק כאשר מדובר בנסיבות שהמפר לא יכול היה למנוע (ראו בהרחבה, ערעור אזרחי 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000); ערעור אזרחי (מחוזי מרכז) 11146-04-22 אייסוניק קיד מערכות בערעור מיסים נ' לה ריין יזמות ואירועים בערעור מיסים [נבו] (22.8.2022) (להלן - "עניין אייסוניק")).
46. התנאים להחלת דיני הסיכול אינם מתקיימים בנסיבות העניין:
47. ראשית, בתוספת להסכם שבה התקשרו הצדדים ביום 21.5.2020 - כחודשיים לאחר התפרצות מגפת הקורונה - סיכמו הצדדים על שינוי בהסכם שלפיו בבילון לא תחויב בדמי שכירות מינימאליים בגין התארכות עבודות ההתאמה תוך שהצדדים הוסיפו בסעיפים 2 ו-4 לתוספת (שצוטטו לעיל) שהתחייבויות הצדדים לפי ההסכם, למעט השינויים שעליהם סוכם, שרירות. לא ניתן לקבל טענה שבמועד זה - בו בבילון אשררה את התחייבויותיה לפי לשון ההסכם - מגפת הקורונה או השלכות אפשריות שלה היו בלתי צפויות.  למרות זאת ההסכמה שגובשה היא שההתחייבויות בהסכם יוסיפו לחול ולא, למשל, תנייה המשמרת את טענת הסיכול וכל טענה אחרת לעתיד לבוא.  די בכך כדי לבוא למסקנה שלא מתקיים תנאי הצפיות.

אציין, בהקשר זה, כי בנסיבות העניין קיים קושי גם בכך שבבילון לא שילמה את דמי השכירות על פי החלטה שקיבלה.  אין טענה שלא היה באפשרותה של בבילון לשלם את דמי השכירות מבחינת משאבי החברה ומצב תזרים המזומנים שלה (גם אין שום ראיה לכך).  במובן זה נראה שיש קושי לומר שההפרה אירעה כתוצאה מהנסיבות המסכלות, ולכל היותר ניתן היה להעלות טענה שהחוזה הפך לבלתי מעשי בשל המשמעויות הכלכליות של קיומו או שסוכלה מטרתו במובן זה שצד לחוזה (בבילון) אינו יכול להפיק ממנו את המטרה שבבסיסו, אלא שגם המצדדים בכך שייתכנו נסיבות שבהן מקרים ממין אלו יבואו בגדר דוקטרינת הסיכול עומדים על כך שיש להגביל זאת למקרים קיצוניים בלבד (ראו גבריאלה שלו ואפי צמח חוזים 782-777 (מהדורה רביעית, 2019)).

48. שנית, טענתה של בבילון היא שאין לחייב אותה בתשלום דמי שכירות מינימאליים אשר לפי ההסכם החלו לחול ביולי 2021. מדובר בתקופה שלפי שיטת בבילון עצמה לא היו בה סגרים; המשחקייה הייתה פתוחה לקהל ומגבלות הקורונה שהוטלו במהלכה לשיטת בבילון היו מרוככות (לאחר שבוטלה חובת עטיית מסכות; היו חיסונים גם לילדים והמגבלה שנותרה היא שנדרש תו ירוק שחייב חיסון או בדיקת PCR בתחנה מתאימה).  אפי עצמו העיד שהקורונה לא הפריעה בתקופה זו (עמ' 141 ש' 26, עמ' 144 ש' 19-18).  אף בהתעלם ממשמעות תנאי התוספת הראשונה, ובשים לב לאמות המידה המחמירות שנקבעו בהלכה הפסוקה, לא ניתן לומר שבתקופה זו קיום ההסכם היה בלתי אפשרי.  כלומר, לא מתקיים גם תנאי ההשפעה.

יתירה מזו: בתקופה שקדמה לתקופה מושא התביעה - לפני יולי 2021 - חויבה בבילון בדמי שכירות לפי פדיון בלבד (כלומר רק לפי הכנסות בפועל באופן ששקלל את הפגיעה בה כתוצאה מהקורונה שבהתאם גם התובעת ניזוקה ממנה).