פטור בשל אונס או סיכול החוזה (א) היתה הפרת החוזה תוצאה מנסיבות שהמפר, בעת כריתת החוזה, לא ידע ולא היה עליו לדעת עליהן או שלא ראה ולא היה עליו לראותן מראש, ולא יכול היה למנען, וקיום החוזה באותן נסיבות הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שהוסכם עליו בין הצדדים, לא תהיה ההפרה עילה לאכיפת החוזה שהופר או לפיצויים.
45. תחולת דיני הסיכול מותנית בהתקיימותם של שלושה תנאים: התנאי הראשון הוא "תנאי הצפיות" אשר על פיו נדרש שההפרה היא תוצאה של נסיבות שהמפר לא ידע ולא היה עליו לדעת בעת כריתת החוזה. התנאי השני הוא "תנאי ההשפעה על החוזה" אשר מורה כי נדרש שקיום החוזה הוא בלתי אפשרי או שונה באופן יסודי ממה שסוכם עקב אותן נסיבות. התנאי השלישי הוא "תנאי המניעה" ולפיו עילת הסיכול תחול רק כאשר מדובר בנסיבות שהמפר לא יכול היה למנוע (ראו בהרחבה, ע"א 6328/97 רגב נ' משרד הביטחון, פ"ד נד(5) 506, 517 (2000); ע"א (מחוזי מרכז) 11146-04-22 אייסוניק קיד מערכות בע"מ נ' לה ריין יזמות ואירועים בע"מ [נבו] (22.8.2022) (להלן – "עניין אייסוניק")).
46. התנאים להחלת דיני הסיכול אינם מתקיימים בנסיבות העניין:
47. ראשית, בתוספת להסכם שבה התקשרו הצדדים ביום 21.5.2020 – כחודשיים לאחר התפרצות מגפת הקורונה – סיכמו הצדדים על שינוי בהסכם שלפיו בבילון לא תחויב בדמי שכירות מינימאליים בגין התארכות עבודות ההתאמה תוך שהצדדים הוסיפו בסעיפים 2 ו-4 לתוספת (שצוטטו לעיל) שהתחייבויות הצדדים לפי ההסכם, למעט השינויים שעליהם סוכם, שרירות. לא ניתן לקבל טענה שבמועד זה – בו בבילון אשררה את התחייבויותיה לפי לשון ההסכם – מגפת הקורונה או השלכות אפשריות שלה היו בלתי צפויות. למרות זאת ההסכמה שגובשה היא שההתחייבויות בהסכם יוסיפו לחול ולא, למשל, תנייה המשמרת את טענת הסיכול וכל טענה אחרת לעתיד לבוא. די בכך כדי לבוא למסקנה שלא מתקיים תנאי הצפיות.
אציין, בהקשר זה, כי בנסיבות העניין קיים קושי גם בכך שבבילון לא שילמה את דמי השכירות על פי החלטה שקיבלה. אין טענה שלא היה באפשרותה של בבילון לשלם את דמי השכירות מבחינת משאבי החברה ומצב תזרים המזומנים שלה (גם אין שום ראיה לכך). במובן זה נראה שיש קושי לומר שההפרה אירעה כתוצאה מהנסיבות המסכלות, ולכל היותר ניתן היה להעלות טענה שהחוזה הפך לבלתי מעשי בשל המשמעויות הכלכליות של קיומו או שסוכלה מטרתו במובן זה שצד לחוזה (בבילון) אינו יכול להפיק ממנו את המטרה שבבסיסו, אלא שגם המצדדים בכך שייתכנו נסיבות שבהן מקרים ממין אלו יבואו בגדר דוקטרינת הסיכול עומדים על כך שיש להגביל זאת למקרים קיצוניים בלבד (ראו גבריאלה שלו ואפי צמח חוזים 782-777 (מהדורה רביעית, 2019)).
48. שנית, טענתה של בבילון היא שאין לחייב אותה בתשלום דמי שכירות מינימאליים אשר לפי ההסכם החלו לחול ביולי 2021. מדובר בתקופה שלפי שיטת בבילון עצמה לא היו בה סגרים; המשחקייה הייתה פתוחה לקהל ומגבלות הקורונה שהוטלו במהלכה לשיטת בבילון היו מרוככות (לאחר שבוטלה חובת עטיית מסכות; היו חיסונים גם לילדים והמגבלה שנותרה היא שנדרש תו ירוק שחייב חיסון או בדיקת PCR בתחנה מתאימה). אפי עצמו העיד שהקורונה לא הפריעה בתקופה זו (עמ' 141 ש' 26, עמ' 144 ש' 19-18). אף בהתעלם ממשמעות תנאי התוספת הראשונה, ובשים לב לאמות המידה המחמירות שנקבעו בהלכה הפסוקה, לא ניתן לומר שבתקופה זו קיום ההסכם היה בלתי אפשרי. כלומר, לא מתקיים גם תנאי ההשפעה.
יתירה מזו: בתקופה שקדמה לתקופה מושא התביעה – לפני יולי 2021 – חויבה בבילון בדמי שכירות לפי פדיון בלבד (כלומר רק לפי הכנסות בפועל באופן ששקלל את הפגיעה בה כתוצאה מהקורונה שבהתאם גם התובעת ניזוקה ממנה).
כלומר, גם אם נניח לצורך הדיון שתקופת הסגרים והמגבלות החמורות (שבגינה שולמו כאמור דמי שכירות מהפדיון) הייתה עומדת בתנאי הצפיות וההשפעה – לא ניתן להגיע למסקנה שהיא מגבשת את תנאי ההשפעה גם לתקופה הרלוונטית לתביעה (החל מיולי 2021; תקופה שבה היו הגבלות מרוככות) מכיוון שלא התממשו ציפיותיה של בבילון שיתאפשר לה להפעיל את המושכר משך תקופה משמעותית בדמי שכירות לפי פדיון בלבד על מנת לבסס את המשחקייה.
ודאי שלא מדובר במניעה קבועה המשבשת לחלוטין את קיום החוזה, כדרישת ההלכה הפסוקה (ראו למשל, ע"א 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בע"מ נ' עו"ד יעקב אמסטר, בפסקה 35 [נבו] (7.3.2013); והשוו בנסיבות מגפת הקורונה לת"ט (שלום ב"י) 45354-04-22 שומרון נ' ענב (22.11.2022); ת"א (שלום ת"א) 28260-05-20 מנדין בע"מ נ' מ.נ.מ שחף בע"מ [נבו] (22.8.2023); ת"א 57787-06-20 בולדה נ' מזרחי [נבו] (9.10.2024); ת"א (שלום ת"א) 18585-05-20 סדנת האלופים בע"מ נ' מיתר ביצוע תשתית ותקשורת בע"מ [נבו] (12.12.2024)). לכל היותר מדובר, בנסיבות העניין, באי התממשות של ציפייה של בבילון. ציפייה זו אינה באה בגדר ההתחייבויות של התובעת בהסכם ונטועה עמוק בגדרי הסיכון שבבילון נטלה על עצמה בעסקה (השוו, עניין אייסוניק בפסקה 39).
49. ניתן אפוא להפנות בעניין זה לדבריו של כב' השופט א' שטיין שבבקשת רשות ערעור שנדחתה בעניין אייסוניק שם נקבע, בין היתר: "המבקשת מבקשת להעביר אל המשיבה, בעלת המקרקעין, חלק מהנזק שנגרם לה בעקבות התפרצות הקורונה. מדובר בחלוקה מחדש של סיכונים חוזיים – מהלך מרחיק לכת אשר נעדר כל צידוק" (רע"א 7637/22 לה ריין יזמות ואירועים בע"מ נ' אייסוניק קיד מערכות בע"מ [נבו] (17.11.2022)). הוא הדין גם בענייננו.
דרישת התובעת לחייב את בבילון בדמי שכירות מינימאליים על פי ההסכם אינה בחוסר תום לב
50. בבילון טוענת עוד בסיכומיה שדרישת רבץ לחייבה בדמי שכירות מינימאליים לפי ההסכם החל מחודש יולי 2021 היא בחוסר תום לב. נטען כי פתיחת המושכר נדחתה בחודשים רבים בשל היעדר אפשרות לבצע עבודות התאמה לצורך הכשרת המושכר כמשחקייה בשל 68 ימי סגר שקדמו לפתיחה וכי בתקופה שלאחר פתיחת המשחקייה משך 154 ימים הפעילות פסקה לחלוטין כתוצאה מסגרים, דבר שהסב לבבילון נזקים חמורים. לטענת בבילון "עמידתה של התובעת על קיום ההסכמים ככתבם וכלשונם, וזאת תחת התגמשות, ולו קלה, בתנאי השכירות על מנת להקל על הנתבעים בעת מצוקתם ועקב הנסיבות החריגות שאפיינו את משבר הקורונה, מהווה חוסר תום לב חמור – במיוחד בהתחשב בסיכולו של ההסכם" (סעיף 56 לסיכומים). נטען כי חוסר תום הלב מקים לבבילון סעד של שלילת אכיפת ההסכם, ולמצער זכאות להפחתתם. דין הטענה להידחות.
51. אמנם, כאמור, מחומר הראיות עולה שלבבילון אכן הייתה ציפייה לתקופה משמעותית שבה המשחקייה תפעל כרגיל וללא מגבלות (הקורונה) שבמהלכה דמי השכירות שישולמו יהיו מהפדיון בלבד על מנת להקל על התבססות העסק והתזרים שלו. אין למעשה מחלוקת שלשם כך נקבעה בהסכם תקופת השנתיים הראשונות שבהן דמי השכירות נגזרים מהפדיון בלבד (ללא חיוב בדמי שכירות מינימאליים), כעולה גם מהעדויות של אביאל ויואל (למשל עמ' 55, 83-81 לפרוטוקול). אין מחלוקת גם שציפייה זו לא התממשה וניתן גם לקבל כעניין שבהיגיון ושכל ישר את הטענה שנסיבות הקורונה הקשו על ביסוס העסק ופגעו בהכנסותיו, במידה כזו או אחרת, בין אם התכנית העסקית שגובשה והוצגה לתובעת – שלגביה לתובעת טענות שונות – הייתה ריאלית ובין אם לאו.
52. ניתן להגיע למסקנה זו על אף שבבילון לא הציגה נתונים פיננסיים מלאים אלא נתונים דלים אשר כמעט ולא נתמכו במסמכים.
בכלל זה, בבילון לא הציגה ראיות המבססות השקעה של 11,400,000 ₪ במשחקייה, כפי שנאמר בתצהירים באופן סתמי, ללא פירוט וללא תימוכין במסמכים (למשל סעיף 30 לתצהיר אפי) ובחקירה הנגדית של רו"ח עיני היא העידה שההשקעה של בבילון במבנה הייתה כ-2.4 מיליון ₪ (מתוך השקעה של 6 מיליון ₪ שכללה גם את ההשקעה של התובעת) ויתר ההשקעה (כ-9 מיליון ₪) הייתה בציוד של בבילון שאותו היא פינתה עם עזיבתה את המושכר (עמ' 99 לפרוטוקול; עדות אפי בעמ' 163).
בבילון גם לא הציגה ראיות לדברי אפי בתצהיר שלפיהם תקופה של שנתיים היא "תקופה מינימלית הנדרשת כדי להביא את הסניף לתזרים חיובי". למרות שאפי מציין בתצהירו שהרשת מנהלת כ-10 סניפים בישראל וכן בלונדון ספרד ובלגראד ובעדותו בבית המשפט מסר שהפעיל כ-18 סניפים לאורך 31 שנים בעסק (עמ' 155 לפרוטוקול, ש' 11) לא הובאו נתונים אמפיריים ביחס לאף אחד מהסניפים המבססים את התזה הנטענת ורו"ח עיני העידה בחקירה הנגדית שבערים כמו תל אביב "התקופה היא הרבה יותר קצרה" (עמ' 92 לפרוטוקול, ש' 25-16). אשר לפדיון, אכן עולה מנתוני הפדיון שהוצגו לחודשים יולי 2021 עד מרץ 2022 שלמעט חודשי הקיץ הפדיון היה נמוך מדמי השכירות המינימאליים, אך לא הובאו נתונים מלאים המבססים את הטענה שהמשחקייה "הסבה הפסדים כבדים" (למרות שלא שולמו דמי שכירות מינימאליים) אשר נותרה כאמירה לא מבוססת בתצהירים של אפי ושל רו"ח עיני.
רוצה לומר: ניתן אמנם לקבל שנסיבות הקורונה פגעו בעסק המשחקייה ובציפיות העסקיות של בבילון, אך אין בנתונים הדלים שהובאו אשר לא גובו במסמכים ובחוות דעת מומחה כדי להוכיח את מידת הפגיעה והם ודאי לא מבססים את הפגיעה הקשה הנטענת.
53. מנגד, אין מחלוקת שרבץ השקיעה בשיפוץ המבנה לשם הכשרתו כמשחקייה 3.6 מיליון ₪ (לפני מע"מ) שהם כ-1.2 מיליון ₪ יותר מהסכום שהשקיעה בבילון בהתאמת המבנה לפי עדותה של רו"ח עיני. רבץ השקיעה אפוא בהתאמת המבנה למשחקייה השקעה מהותית. גם לה הייתה ציפייה להכנסות גבוהות מהמושכר אשר יכסו את השקעותיה בהתאמתו למשחקייה ויניבו תשואה ורווחים נאים מהנכס. התובעת נפגעה אפוא גם היא מנסיבות הקורונה לנוכח הפדיונות הנמוכים של המשחקייה או היעדר פדיון כלל (בתקופת הסגרים ובתקופת התאמת המבנה) אשר ממנו נגזרו דמי שכירות נמוכים מאוד לאחר שהמשחקייה נפתחה ולנוכח ההסכמה שמשך שנתיים דמי השכירות יהיו נגזרת של הפדיון בלבד.
כדי לסבר את האוזן, ניתן להצביע על דצמבר 2020 בו הפדיון היה 21,475 ₪ (ודמי השכירות 3,221 ₪), על ינואר 2021 בו המשחקייה הייתה סגורה ולא שולמו דמי שכירות כלל; ועל פברואר 2021 בו הפדיון היה 8,682 ₪ בלבד (ודמי השכירות 1,302 ₪)). ביתר התקופה הפדיון החודשי היה לרוב בסדרי גודל של עשרות אלפי ₪, כאשר בחודשי הקיץ הפדיונות הגיעו לסדרי גודל של 250,00 ₪ לחודש.
54. בהקשר זה של הדיון בתום הלב, יש גם לזקוף לחובת בבילון אי תשלום דמי שכירות ודמי ניהול כלל (גם לא לפי פדיון) בגין התקופה שלאחר יולי 2021 על דעת עצמה תוך הפרה של הוראות ההסכם גם לשיטתה תוך שהיא ממשיכה להחזיק במושכר ולעשות בו שימוש. רק בחודש יוני 2022, לאחר הגשת התביעה, שולמו תשלומים חלקיים בגין שכר הדירה לאותה תקופה. אציין גם, בהקשר זה, שלפי הוראות ההסכם לבבילון לא עומדת זכות קיזוז (סעיף 22.7 להסכם).
55. אין אפוא כל הצדקה, בנסיבות העניין, להתערבות בחלוקת הסיכונים החוזית כפי שמצאה ביטוי בהסכם בין הצדדים ולשכתובו על-ידי בית המשפט בנוגע לעיתוי שהחל ממנו ישולמו דמי שכירות מינימאליים. אזכיר כי על פי ההלכה הפסוקה "עמידה על זכות חוזית, כשלעצמה, אינה נחשבת ברגיל לחוסר תום לב" (ע"א 1756/11 חבה נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 25 [נבו] (8.4.2013); וכי על "התערבות בית המשפט בהתקשרות חוזית מכוח עיקרון תום הלב להיעשות במשורה ובריסון, ורק לאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות, וזאת פן נגלוש לעבר פסיקה 'מן הצדק' בלבד" (ע"א 6145/19 גלריית קריאף מרדכי תל-אביב נ' סמדג'ה, בפסקה 15 [נבו] (6.5.2021)). גם לכאן יפים דבריו של כב' השופט א' שטיין שהובאו לעיל מההחלטה בבקשת רשות הערעור בעניין אייסוניק. כך בכלל, וכך בפרט לנוכח אשרור התנאים בתוספת להסכם שנחתמה במאי 2020; עמוק בתוך תקופת הקורונה.
56. אציין, לבסוף, במאמר מוסגר, כי איני נדרש לצורך מסקנה זו לטענת רבץ בסיכומיה שהיא רומתה על-ידי בבילון בדבר אומדן ההכנסות מהמשחקייה ובדבר ההוצאות הדרושות להקמתה במטרה לגרום לרבץ להסכים לתנאי שלפיו משך שנתיים דמי השכירות ייגזרו מהפדיון בלבד ללא תשלום מינימאלי בגין דמי שכירות. הכרעה בטענה זו אינה דרושה ומדובר בטענה חמורה שלא נטענה בכתב התביעה (כתב תשובה לא הוגש).
טענות בבילון בגין דמי ניהול
57. בבילון טוענת בסיכומיה שהתובעת לא סיפקה ראיה לכך שסופקו שירותי ניהול בתקופה שמיום 18.7.2019 ועד יום 20.6.2020, אך למרות זאת רבץ חייבה את בבילון בדמי ניהול בגין תקופה זו. עוד נטען כי בגין התקופה שמיום 1.1.2020 ועד יום 18.2.2021 חויבה בבילון בדמי ניהול למרות שגם בתקופה זו לא סופקו שירותי ניהול למעט שבועיים בחודש דצמבר. לטענתה בגין תקופות אלה שולמו דמי ניהול בסך של 386,100 ₪ (כולל מע"מ) אשר לא התקבלו שירותים בגינם ויש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לזכות התובעת.
58. התובעת טענה בהודעה מיום 27.3.2023 ובסיכומי התשובה שמדובר בהרחבת חזית והדין עמה. ודוק: לא מדובר בטענה שלפיה בתקופה שבגינה הוגשה התביעה לא סופקו דמי ניהול שאז אם קיימת מחלוקת בגין אספקת השירות הנטל על רבץ-התובעת להוכיח שסיפקה את השירותים שבגינם נתבעים דמי ניהול. הטענה של בבילון היא טענת קיזוז בגין דמי ניהול שהיא כבר שילמה בפועל למרות שלא סופקו לה, לטענתה, שירותי ניהול כפי שהוגדרו בהוראות הסכם הניהול. טענה זו אמנם עשויה להצדיק טענת קיזוז (ככל שעומדת זכות קיזוז וראו בהקשר זה סעיף 22.7 להסכם) או תביעה להשבה ולא מן הנמנע שגביית דמי ניהול מלאים בנסיבות של הקורונה חרף ירידה משמעותית בהוצאות הניהול ובשירותי הניהול המסופקים עשויה להיחשב להפרה של ההסכם או לחוסר תום לב בקיומו. אלא שכטענת התובעת הטענה לא הועלתה בכתב ההגנה. אמנם נטען בכתב ההגנה בלאקוניות שהמרכז המסחרי היה "מטונף חדשות לבקרים" וכי קיימות "בעיות תחזוקה" (למשל בסעיפים 5 ו-39) אך אין בכתב ההגנה טענה שלפיה לא סופקו שירותי ניהול כלל בתקופות הנ"ל וגם לא צוין בכתב ההגנה סכום דמי הניהול שהתבקש קיזוזו בגין אי אספקת שירותי ניהול. בהיעדר טענה ברורה ומפורשת בכתב ההגנה שלא סופקו שירותי ניהול כלל וכי בבילון זכאית בגין כך לקיזוז דמי ניהול ששולמו בגין תקופה מוגדרת – אין מקום להידרש לטענה זו ששמורה לבבילון להליך אחר, בכפוף כמובן לכל טענת הגנה שעומדת לתובעת.
59. ודוק: כתבי הטענות נועדו לתחם את הפלוגתאות בהליך המשפטי. על בסיס הנטען בכתב התביעה והמחלוקות העולות מכתבי הטענות מנהל הנתבע את הגנתו, ובכלל זה יש לתיחום הפלוגתאות השלכה הן על ניהול ההליכים המקדמיים הן על הבאת הראיות. אם טענה מסוימת לא הועלתה כלל או שנטענה בעמימות הדבר עשוי לקפח את הגנת הצד שכנגד (ראו, מיני רבים, ע"א 1653/08 סמיון ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 [נבו] (14.7.2011); רע"א 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בע"מ (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פסקה 12 [נבו] (25.10.2007)). סטנדרט הבחינה נעוץ בשאלה אם צד שכנגד סביר מבין את הטיעון כלפיו מתוך כתב הטענות (יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 327-321 (מהדורה שלישית – דיגיטלית, 2025)). הנטען בכתב ההגנה לעניין דמי הניהול אינו עומד בבירור באמת מידה זו. לרבץ לא התאפשר להתמודד בראיותיה עם הטענה שעלתה לראשונה בתצהירי העדות הראשית של בבילון ודינה להיפסל כאמור מכיוון שמדובר בהרחבת חזית אסורה.
60. אשר לטענה שהמרכז המסחרי "מטונף" הרי שמדובר בטענה שנטענה בכלליות בתצהיר אפי (בסעיף 107) והתובעת גם לא הצביעה על נזקים שנגרמו לה עקב כך. התמונות מיום 9.6.2021 (צורפו בדיסק און-קי) הן ליום אחד בודד ולא ניתן על בסיסן להתרשם בדבר רמת הניקיון בתקופה כולה, מה גם שבתמונות שצורפו עצמן נראית שקית בודדת על הרצפה וסימנים של נשירת פרחים על הרצפה אשר אינם מעידים על אי אספקת שירותי ניקיון או ליקויים בתחזוקה המצדיקים הפחתה בדמי הניהול בגין איכות הניקיון. אשר לתקופה שבה יואל הודה שלא סופקו שירותי ניקיון כלל – אוקטובר 2020 עד פברואר 2021 למעט שבועיים בדצמבר 2020, דומה שיש קושי בכך שנגבו דמי ניהול מלאים מבלי שהופחת החלק היחסי של שירותי הניקיון ולא מן הנמנע שהיה מקום לפסוק לבבילון השבה של חלק יחסי מדמי הניהול לתקופה זו. כך גם בנוגע לתקופה שבה נעשו עבודות ההתאמה שבה לא סופקו שירותי ניקיון כאשר לטענת רבץ – שלא הוכחה מכיוון שלא נתמכה במסמכים מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת לכך – קבלן השיפוצים היה אחראי לכך (ההסכם לא צורף). אלא שבבילון לא ביססה בראיות את החלק היחסי של עלות שירותי הניקיון מתוך דמי הניהול. לא בנתונים ואף לא בחוות דעת מומחה. היא אף לא הציעה בסיכומיה כיצד ניתן לאמוד זאת. בהיעדר ראיות ואף טיעון סדור בעניין זה, הנתונים הקיימים בתיק אינם מאפשרים לפסוק השבה חלקית של דמי ניהול (ששולמו בפועל) בגין אי אספקת שירותי ניקיון בתקופה שבה לא סופקו שירותי ניקיון.
טענות הנתבעים לנזקים עקב הפרות שונות של רבץ לא הוכחו וממילא מדובר לרוב בהרחבת חזית
61. חלק לא מבוטל מראיותיה של בבילון מתייחסות להפרות נטענות כאלו ואחרות של ההסכם על-ידי רבץ ולנזקים נטענים שנגרמו לבבילון וכן למצגי שווא נטענים. חלק מן הטענות הללו (שהועלו בסיכומי הנתבעת בסעיפים 65-59) הן הרחבת חזית, כטענת התובעת. כך למשל הטענה לאחריות התובעת לשיבושים בזרם החשמל ונזקים שנגרמו עקב כך. כך לעניין מצגים שהוצגו לפי הנטען קודם לכניסה למושכר בנוגע למצבו ובעניין המזגנים. מכל מקום, כלל הטענות ממין זה בסיכומים הועלו מבלי שכומתו נזקים כלשהם עקב אותן הפרות וליקויים ואף מבלי שהוצגה חוות דעת מומחה המבססת הצדקה להפחתה של דמי הניהול בגין הטענות הללו בשיעור כזה או אחר (להליך שבו בית המשפט הורה על הפחתת דמי ניהול תוך שנעזר בחוות דעת מומחה ראו ע"א (מחוזי ת"א) 40539-04-23 החברה לניהול התחנה המרכזית החדשה בתל אביב 1988 בע"מ נ' חסידים [נבו] (15.2.2024)). אף לא בואר בסיכומים מדוע הטענות הללו רלוונטיות לסעדים הנטענים בתביעה. לפיכך, לא מצאתי להידרש לטענות הללו לגופן.
62. אשר לטענה בדבר נזקים שנגרמו למכונות המשחק כתוצאה מהפסקות חשמל אשר לפי הנטען הן באחריות רבץ אשר הועלתה בתביעה – הטענה לא הוכחה. אין פירוט של מועדי הפסקות החשמל שאירעו; בבילון לא הפנתה לחיוב חוזי של רבץ להתקנת גנרטור ואף בהנחה שהייתה חובה כזו הטענה שאי התקנת גנרטור היא שגרמה לנזק לא גובתה בחוות דעת מומחה; לא הובאו לעדות מי שתיקנו את המכונות כדי להעיד שנגרמו נזקים עקב הפסקות חשמל וכי אם היה מותקן גנרטור היה בכך כדי למנוע את הנזקים הנטענים; וגם בחשבוניות שצורפו (נספח 21) אין אינדיקציה לכך שנגרמו נזקים עקב הפסקות חשמל. גם לא ניתן ללמוד מהחשבוניות שהן קשורות לסניף מושא התביעה ואף צוין בהן שהן בגין "תיקון מכונות ואחזקה". כלומר, תוכן החשבוניות המתייחס גם לאחזקה לא מאפשר לקבל את טענת בבילון אף בהנחה שמדובר בחשבוניות בגין שירות שניתן בסניף בירושלים ובו בלבד, בהיעדר עדות מפורטת של ספק השירות לגבי השירות שניתן על-ידו.
חיוב הנתבעים בדמי ניהול ובדמי שכירות
63. מן המקובץ עולה שדין התביעה בגין דמי הניהול ודמי השכירות להתקבל, ובהתאם – מחויבים הנתבעים, ביחד ולחוד, בסכום התביעה בגין דמי הניהול והשכירות בסך של 1,392,438 ₪ בניכוי הסכומים שאין מחלוקת ששולמו לאחר הגשת התביעה: 200,000 ₪ בגין חילוט ערבות בנקאית בחודש יוני 2022; וסך נוסף של 396,696 ₪ ששילמה התובעת מיוזמתה החל מיוני 2022. בהתאם, סכום החיוב הכולל עבור דמי שכירות ודמי ניהול הוא – 795,742 ₪.
יצוין שעיון בכרטסת שעל בסיסה הוגשה התביעה מעלה שהחיוב בכרטסת בגין דמי השכירות החל מיום 18.7.2021 ועד למועד הגשת התביעה במרץ 2022 הוא לפי דמי השכירות המינימאליים שנקבעו בהסכם (120,000 ₪ בתוספת מע"מ) וכפי שבצדק טענה רבץ בסיכומיה בבילון הודתה בכתב ההגנה (סעיף 33) בגובה החוב בהתבסס על נספח התנאים המסחריים שנחתם (אך טענה שטיוטה קודמת היא המחייבת; טענה שממנה היא חזרה בהמשך בדיווח המקדמי).
חיוב הנתבעים בפיצוי המוסכם
64. הוראת סעיף 19.6 קובעת מזכה בפיצוי מוסכם בגין הפרה יסודית של ההסכם. זו לשונה [ההדגשה שלי – ל' ג']:
במקרה של הפרה יסודית של החוזה ע"י השוכר, שלא תוקנה על ידי השוכר בתוך 10 ימים מיום קבלת הודעה בכתב אודות ההפרה היסודית הנטענת, ישלם השוכר למשכיר פיצוי מוסכם מראש בסך השווה לדמי השכירות ודמי הניהול האחרונים ששולמו עובר להפרה, בתוספת מע"מ, עבור תקופה של שלושה חודשים (להלן: "הפיצוי הכספי"), ללא צורך בהוכחת עצם קיומו של וזאת, בין אם בחר המשכיר בקיום החוזה ובין אם לאו. הצדדים מצהירים ומאשרים כי סכום הפיצויים דלעיל נקבע על ידם לאחר הערכה שקולה וזהירה של הנזקים המסתברים שייגרמו למשכיר עקב ההפרה ולא תישמע כל טענה מאת השוכר כי הסכום האמור אינו סביר או נקבע בקנס והשוכר מנוע מלטעון כל טענה כזו.
65. לטענת רבץ היא זכאית לפסיקת פיצוי מוסכם על פי הוראה זו בשל אי תשלום דמי השכירות ודמי הניהול, כנטען בתביעה. הנתבעת, מנגד, מעלה שורה ארוכה של טענות בנוגע לפיצוי המוסכם.
66. לטענת בבילון התובעת לא פירטה את ההפרה שבגינה נתבע הפיצוי המוסכם ולכן אין היא רשאית לתבוע פיצוי מוסכם. איני סבור שיש ממש בטענה זו. התביעה פשוטה וברורה ונטען במפורש כי בשל אי תשלום חוב דמי השכירות והניהול מושא התביעה דורשת התובעת פיצוי מוסכם.
67. טענה נוספת שמעלה בבילון היא שיש לחשב את הפיצוי המוסכם לפי דמי שכירות וניהול ששולמו בפועל בשלושת החודשים האחרונים הקודמים להפרה (143,385 ₪; סעיפים 145-143 לתצהיר אפי) ולא בגין הסכומים שהיה עליה לשלם לפי ההסכם בגין שלושת החודשים האחרונים, כטענת התובעת. נטען כי כך מורה במפורש לשון ההסכם. יש לקבל טענה זו בנסיבות העניין.
68. תחילה אציין כי דין טענת התובעת שמדובר בטענה שהיא בגדר הרחבת חזית להידחות. כתב התביעה נוסח בלאקוניות ולא פורט האופן שבו חושב הפיצוי המוסכם הנתבע בסך של 501,162 ש"ח (בסעיף 11). בסעיף 10 לכתב התביעה התובעת עצמה אף כותבת כי היא זכאית לפיצוי מוסכם "בסך השווה לפי שלושה מדמי השכירות החודשיים ודמי הניהול האחרונים ששולמו לפני ההפרה בתוספת מע"מ [ההדגשה במקור – ל' ג']". כלומר, מלשונו הפשוטה של כתב התביעה עולה שלשיטת התובעת עצמה הפיצוי המוסכם הוא לפי דמי השכירות ודמי הניהול לשלושה חודשים אחרונים ששולמו בפועל, כפי שטוענת הנתבעת, ולא לתשלומים שצריכים היו להיות משולמים, כפי שנטען בסיכומי התובעת. לנוכח ניסוח התביעה אין ממש בטענה להרחבת חזית, והדברים מקבלים משנה תוקף שעה שבכתב ההגנה הנתבעת הכחישה את הסכום הנתבע (סעיף 67 לכתב ההגנה).
69. לאמיתו של דבר, לנוכח ניסוח התביעה כאמור, שאלה היא אם לא די בנוסח התביעה שלפיו סכום הפיצוי המוסכם נגזר מהתשלום בפועל בשלושת החודשים האחרונים כדי להגיע למסקנה שיש לקבל את עמדת הנתבעת בעניין זה, בהיעדר פלוגתה, ומשלא הוסבר כיצד חושב הסכום הנתבע. איני נדרש להביע עמדה סופית בכך מכיוון מסקנתי היא שיש לאמץ את פרשנות בבילון להסכם לגוף העניין בנסיבות המקרה.
70. כאמור, מדובר בהסכם שנכרת בין גורמים עסקיים מתוחכמים ומיוצגים משפטית. כפי שצוין לעיל, בהסכמים מסוג זה יש לתת משקל מכריע ללשון ההסכם ולמובנן השגרתי של מילותיו. זאת גם במחיר הסיכון של טעויות בניסוח שלא יתוקנו על-ידי בית המשפט (עניין ביבי כבישים, בפסקאות 6-5 לחוות דעתו של כב' השופט ע' גרוסקופף; עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן-ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" ספר גבריאלה שלו: עיונים בתורת החוזה 523, 547 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים 2021)).
71. המובן הרגיל של הטקסט של תניית הפיצוי המוסכם עולה בקנה אחד עם עמדת בבילון. בהסכם נאמר שהפיצוי המוסכם נגזר מהתשלומים "האחרונים ששולמו" ולא מחיובי הנתבעת בגין שלושת החודשים האחרונים (שהם התשלומים האחרונים שצריכים היו להיות משולמים, כנטען בסיכומי התובעת).
72. רבץ טענה בסיכומיה שקבלת פרשנות הנתבעת תוביל לכך שחוטא יצא נשכר. כך מקום שבו לא שולם דבר משך תקופה ארוכה – הפיצוי המוסכם יהיה אפס. דין הטענה להידחות. כך לנוכח המשקל המכריע שיש לתת ללשון ההסכם, אך במיוחד לנוכח תניה אחרת בהסכם שמקנה למשכירה זכאות לפיצוי בדמות ריבית פיגורים חודשית של 2% בגין עיכוב של תשלומים, כאשר התובעת מודה בסיכומיה שמדובר בפיצוי מוסכם למרות שלא הוגדר כך במפורש בהסכם (בחישוב שנתי גס ומצטבר של ריבית דריבית מדובר בריבת שנתית של למעלה מ-26%).
רוצה לומר: בהיותה של תניית הפיצוי המוסכם שבסעיף 19.6 תניה גורפת בגין כל הפרה יסודית, ושעה שקיימת למשכיר ברירה לדרוש הפעלה של תניית פיצוי מוסכם אחרת וספציפית בדמות ריבית פיגורים גבוהה בגין עיכוב בתשלום, לא ניתן לקבל את הטענה שחוטא ייצא נשכר. גם אין מקום לנוכח תניית ריבית הפיגורים להפעיל את החזקה הפרשנית שלפיה אין לתת להסכם פרשנות בלתי מתקבלת על הדעת (לדיון בחזקה זו ראו ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים שיכון ויזום (1991) בע"מ, פ"ד נט(2) 265, 293-292 (1995)); חזקה שהיה מקום לשקול להפעיל במקרה שבהסכם לא הייתה מופיע תניה זו. משהצדדים כללו בהסכם תניה ספציפית המקנה פיצוי מוסכם בדמות ריבית פיגורים, אין זה בלתי מתקבל על הדעת שהניסוח הלשוני של תניית הפיצוי המוסכם הכללית משקף כוונה שהיא תחול באופן מרוכך במקרה של הפרה מחמת עיכוב בתשלום או היעדר תשלום.
73. לפיכך מחויבים הנתבעים בתשלום פיצוי מוסכם בסך של 143,386 ₪ שמשקפים בקירוב תשלום דמי ניהול ודמי שכירות בגין חודש אחד לפי ההסכם (השוו, ע"א 79/80 וילנר נ' טל-ניר, פ"ד לו(3) 162 (1982) שם לא נמצא שפיצוי מוסכם בגובה דמי שכירות של חודש אחד הוא בלתי סביר).
74. אציין, בשולי הדברים, כי נראה גם שהעמדת הפיצוי המוסכם על סכום זה, בהתאם ללשונן הפשוטה של הוראות ההסכם, בשים לב לתניית ריבית הפיגורים (שלא נתבעה) ולזכאותה של התובעת לפסיקת הפרשי ריבית והצמדה (גם על דמי השכירות והניהול וגם על הפיצוי המוסכם), מובילה לתוצאה צודקת ומאוזנת יותר, במכלול הנסיבות.
75. לנוכח מסקנתי זו איני נדרש להכריע בטענות נוספות של הנתבעת, ובכלל זה בטענה כי מדובר בתניית פיצוי מוסכם גורפת ואחידה המנוגדת לסעיף 6 לחוק החוזים תרופות; כי מעצם הניסוח הגורף עולה שלא מתקיים יחס סביר בין הפיצוי ובין הנזק שניתן היה לצפות מראש בעת כריתת ההסכם כתוצאה מסתברת של ההפרה; כי פסיקת פיצוי לפי הוראת סעיף 19.6 תוביל לחיוב דרקוני ובלתי סביר; וכי אם ייקבע שיש לחייב את הנתבעת בפיצוי מוסכם יש להפחיתו בהתאם להוראת סעיף 21.1 להסכם השכירות (שהוא גבול הנזק האמיתי, כך טוענת הנתבעת, ביחס לפיגור בתשלום).
אציין, באופן כללי בלבד, כי מדובר בטענות שמעוררות שאלות המחייבות דיון מורכב יחסית (לדיון משפטי בסוגיות השונות ראו יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 640-621 (2021)). כך בשים לב להיותה של תניית הפיצוי המוסכם גורפת והמשמעות שעשויה להיות לכך לעניין העברת הנטל לתובעת להראות שמדובר בסכום סביר בגין ההפרה הקונקרטית; כך לנוכח הסכום הגבוה של הפיצוי המוסכם הנתבע ביחס לגובה החוב מושא התביעה וביתר שאת לנוכח הפחתתו המשמעותית סמוך לאחר הגשתה; כך גם לנוכח טענת הנתבעים שההפחתה אשר אותה יש ליישם היא לפיצוי מוסכם לפי ריבית הפיגורים הקבוע בסעיף 21.1 להסכם, מבלי שנטען במפורש שיש לקצוב את תקופת ריבית הפיגורים ואם כן באיזה אופן, וכאשר מנגד לטענת התובעת יישום ריבית הפיגורים יוביל לפיצוי מוסכם גבוה יותר מזה שנתבע לפי סעיף 19.6 לנוכח חלוף הזמן מאז שהוגשה התביעה, וזאת מבלי שאף אחד מהצדדים הציג תחשיב השוואתי מדויק – כזה המביא בחשבון את המועדים ואת הדרישה של התובעת לתוספת של הפרשי הצמדה וריבית בגין הפיצוי המוסכם לפי סעיף 19.6 (תחשיב שדומה שצריך היה לתמוך בחוות דעת מומחה).
הערה לפני סיום
76. בדיון ההוכחות עלה שבין הצדדים מתנהלים שני הליכים נוספים בבית המשפט המחוזי. אחד מהליכים אלה עוסק במשחקייה בירושלים שהיא מושא תביעה זו והאחר עוסק ביחסי הצדדים בנוגע למשחקייה אחרת – בכפר תבור. כפי שניתן להתרשם מהחומרים שבתיק בפי בבילון טענות כרימון כלפי רבץ. טענות רבות הועלו לראשונה בתצהירי העדות הראשית ובדיון ההוכחות אך חלקן נזנחו בסיכומים. מרביתן בלתי רלוונטיות לניתוח הנדרש בתיק זה ולסעדים שנתבעו. בפסק הדין לא מצאתי להתייחס לכל אחת ואחת מהטענות והיעדר התייחסות לטענה כזו או אחרת אינו נובע מכך שהיא נעלמה מעיניי אלא משום שלא סברתי שנדרשת התייחסות לצורך הכרעה בשאלות שבאמת שנויות במחלוקת ולסעדים שנתבעו בתיק זה, כמו גם מטעמים של חסכון בזמן שיפוטי יקר. להתנהלות דיונית זו של בבילון, עם זאת, יש לתת משקל בפסיקת הוצאות משפט.
סיכום
77. הנתבעים מחויבים, ביחד ולחוד, לשלם לתובעת דמי שכירות ודמי ניהול כאמור בפסקה 63 לעיל (795,742 ₪) ובנוסף פיצוי מוסכם כאמור בפסקה 73 לעיל (143,386 ₪), ובסך הכל 939,128 ₪. על סכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום הגשת התביעה.
78. בנוסף ישפו הנתבעים את התובעת באגרת בית המשפט באופן יחסי לסכום שנפסק לעומת סכום התביעה וכן יישאו בשכר טרחת עו"ד של התובעת בסך של 65,000 ₪. בפסיקת סכום זה נתתי משקל להליכים השונים שהתקיימו בתיק, להיקף הדיונים (שני קדמי משפט ושני דיוני הוכחות) וכן להיקפים של כתבי הטענות. נתתי משקל גם להתנהלות הדיונית של הנתבעת שהעלתה טענות רבות שהן בגדר הרחבת חזית והכבירה טענות עובדתיות רבות שכלל אינן רלוונטיות לסעדים הנתבעים, כמו גם לכך שהנתבעת הוסיפה ועמדה על מכלול הטענות חסרות החשיבות לתיק זה גם לאחר דיוני ההוכחות שלאחריהם לא נעתרה להצעת בית המשפט לצמצם את היריעה. התנהלות זו הכבידה על התובעת שנאלצה להשקיע משאבים מיותרים בניהול התיק, בכלל זה בהכנה להוכחות ובעריכת הסיכומים. אציין כי לא נתתי משקל למע"מ בפסיקת שכר הטרחה בהינתן שהתובעת היא חברה בע"מ ואין אינדיקציה שהיא אינה מנכה מס תשומות.
זכות ערעור כדין.
המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים ותסגור את התיק.
ניתנה היום, כ"ה אדר תשפ"ה, 25 מרץ 2025, בהעדר הצדדים.