כלומר, גם אם נניח לצורך הדיון שתקופת הסגרים והמגבלות החמורות (שבגינה שולמו כאמור דמי שכירות מהפדיון) הייתה עומדת בתנאי הצפיות וההשפעה - לא ניתן להגיע למסקנה שהיא מגבשת את תנאי ההשפעה גם לתקופה הרלוונטית לתביעה (החל מיולי 2021; תקופה שבה היו הגבלות מרוככות) מכיוון שלא התממשו ציפיותיה של בבילון שיתאפשר לה להפעיל את המושכר משך תקופה משמעותית בדמי שכירות לפי פדיון בלבד על מנת לבסס את המשחקייה.
ודאי שלא מדובר במניעה קבועה המשבשת לחלוטין את קיום החוזה, כדרישת ההלכה הפסוקה (ראו למשל, ערעור אזרחי 5054/11 ספיר וברקת נדל"ן (הולילנד) בערעור מיסים נ' עו"ד יעקב אמסטר, בפסקה 35 [נבו] (7.3.2013); והשוו בנסיבות מגפת הקורונה להתנגדות לביצוע שטר (שלום ב"י) 45354-04-22 שומרון נ' ענב (22.11.2022); תיק אזרחי (שלום ת"א) 28260-05-20 מנדין בערעור מיסים נ' מ.נ.מ שחף בערעור מיסים [נבו] (22.8.2023); תיק אזרחי 57787-06-20 בולדה נ' מזרחי [נבו] (9.10.2024); תיק אזרחי (שלום ת"א) 18585-05-20 סדנת האלופים בערעור מיסים נ' מיתר ביצוע תשתית ותקשורת בערעור מיסים [נבו] (12.12.2024)). לכל היותר מדובר, בנסיבות העניין, באי התממשות של ציפייה של בבילון. ציפייה זו אינה באה בגדר ההתחייבויות של התובעת בהסכם ונטועה עמוק בגדרי הסיכון שבבילון נטלה על עצמה בעסקה (השוו, עניין אייסוניק בפסקה 39).
- ניתן אפוא להפנות בעניין זה לדבריו של כב' השופט א' שטיין שבבקשת רשות ערעור שנדחתה בעניין אייסוניק שם נקבע, בין היתר: "המבקשת מבקשת להעביר אל המשיבה, בעלת המקרקעין, חלק מהנזק שנגרם לה בעקבות התפרצות הקורונה. מדובר בחלוקה מחדש של סיכונים חוזיים - מהלך מרחיק לכת אשר נעדר כל צידוק" (רשות ערעור אזרחי 7637/22 לה ריין יזמות ואירועים בערעור מיסים נ' אייסוניק קיד מערכות בערעור מיסים [נבו] (17.11.2022)). הוא הדין גם בענייננו.
דרישת התובעת לחייב את בבילון בדמי שכירות מינימאליים על פי ההסכם אינה בחוסר תום לב
- בבילון טוענת עוד בסיכומיה שדרישת רבץ לחייבה בדמי שכירות מינימאליים לפי ההסכם החל מחודש יולי 2021 היא בחוסר תום לב. נטען כי פתיחת המושכר נדחתה בחודשים רבים בשל היעדר אפשרות לבצע עבודות התאמה לצורך הכשרת המושכר כמשחקייה בשל 68 ימי סגר שקדמו לפתיחה וכי בתקופה שלאחר פתיחת המשחקייה משך 154 ימים הפעילות פסקה לחלוטין כתוצאה מסגרים, דבר שהסב לבבילון נזקים חמורים. לטענת בבילון "עמידתה של התובעת על קיום ההסכמים ככתבם וכלשונם, וזאת תחת התגמשות, ולו קלה, בתנאי השכירות על מנת להקל על הנתבעים בעת מצוקתם ועקב הנסיבות החריגות שאפיינו את משבר הקורונה, מהווה חוסר תום לב חמור - במיוחד בהתחשב בסיכולו של ההסכם" (סעיף 56 לסיכומים). נטען כי חוסר תום הלב מקים לבבילון סעד של שלילת אכיפת ההסכם, ולמצער זכאות להפחתתם. דין הטענה להידחות.
- אמנם, כאמור, מחומר הראיות עולה שלבבילון אכן הייתה ציפייה לתקופה משמעותית שבה המשחקייה תפעל כרגיל וללא מגבלות (הקורונה) שבמהלכה דמי השכירות שישולמו יהיו מהפדיון בלבד על מנת להקל על התבססות העסק והתזרים שלו. אין למעשה מחלוקת שלשם כך נקבעה בהסכם תקופת השנתיים הראשונות שבהן דמי השכירות נגזרים מהפדיון בלבד (ללא חיוב בדמי שכירות מינימאליים), כעולה גם מהעדויות של אביאל ויואל (למשל עמ' 55, 83-81 לפרוטוקול). אין מחלוקת גם שציפייה זו לא התממשה וניתן גם לקבל כעניין שבהיגיון ושכל ישר את הטענה שנסיבות הקורונה הקשו על ביסוס העסק ופגעו בהכנסותיו, במידה כזו או אחרת, בין אם התכנית העסקית שגובשה והוצגה לתובעת - שלגביה לתובעת טענות שונות - הייתה ריאלית ובין אם לאו.
- ניתן להגיע למסקנה זו על אף שבבילון לא הציגה נתונים פיננסיים מלאים אלא נתונים דלים אשר כמעט ולא נתמכו במסמכים.
בכלל זה, בבילון לא הציגה ראיות המבססות השקעה של 11,400,000 ₪ במשחקייה, כפי שנאמר בתצהירים באופן סתמי, ללא פירוט וללא תימוכין במסמכים (למשל סעיף 30 לתצהיר אפי) ובחקירה הנגדית של רו"ח עיני היא העידה שההשקעה של בבילון במבנה הייתה כ-2.4 מיליון ₪ (מתוך השקעה של 6 מיליון ₪ שכללה גם את ההשקעה של התובעת) ויתר ההשקעה (כ-9 מיליון ₪) הייתה בציוד של בבילון שאותו היא פינתה עם עזיבתה את המושכר (עמ' 99 לפרוטוקול; עדות אפי בעמ' 163).