בבילון גם לא הציגה ראיות לדברי אפי בתצהיר שלפיהם תקופה של שנתיים היא "תקופה מינימלית הנדרשת כדי להביא את הסניף לתזרים חיובי". למרות שאפי מציין בתצהירו שהרשת מנהלת כ-10 סניפים בישראל וכן בלונדון ספרד ובלגראד ובעדותו בבית המשפט מסר שהפעיל כ-18 סניפים לאורך 31 שנים בעסק (עמ' 155 לפרוטוקול, ש' 11) לא הובאו נתונים אמפיריים ביחס לאף אחד מהסניפים המבססים את התזה הנטענת ורו"ח עיני העידה בחקירה הנגדית שבערים כמו תל אביב "התקופה היא הרבה יותר קצרה" (עמ' 92 לפרוטוקול, ש' 25-16). אשר לפדיון, אכן עולה מנתוני הפדיון שהוצגו לחודשים יולי 2021 עד מרץ 2022 שלמעט חודשי הקיץ הפדיון היה נמוך מדמי השכירות המינימאליים, אך לא הובאו נתונים מלאים המבססים את הטענה שהמשחקייה "הסבה הפסדים כבדים" (למרות שלא שולמו דמי שכירות מינימאליים) אשר נותרה כאמירה לא מבוססת בתצהירים של אפי ושל רו"ח עיני.
רוצה לומר: ניתן אמנם לקבל שנסיבות הקורונה פגעו בעסק המשחקייה ובציפיות העסקיות של בבילון, אך אין בנתונים הדלים שהובאו אשר לא גובו במסמכים ובחוות דעת מומחה כדי להוכיח את מידת הפגיעה והם ודאי לא מבססים את הפגיעה הקשה הנטענת.
- מנגד, אין מחלוקת שרבץ השקיעה בשיפוץ המבנה לשם הכשרתו כמשחקייה 3.6 מיליון ₪ (לפני מע"מ) שהם כ-1.2 מיליון ₪ יותר מהסכום שהשקיעה בבילון בהתאמת המבנה לפי עדותה של רו"ח עיני. רבץ השקיעה אפוא בהתאמת המבנה למשחקייה השקעה מהותית. גם לה הייתה ציפייה להכנסות גבוהות מהמושכר אשר יכסו את השקעותיה בהתאמתו למשחקייה ויניבו תשואה ורווחים נאים מהנכס. התובעת נפגעה אפוא גם היא מנסיבות הקורונה לנוכח הפדיונות הנמוכים של המשחקייה או היעדר פדיון כלל (בתקופת הסגרים ובתקופת התאמת המבנה) אשר ממנו נגזרו דמי שכירות נמוכים מאוד לאחר שהמשחקייה נפתחה ולנוכח ההסכמה שמשך שנתיים דמי השכירות יהיו נגזרת של הפדיון בלבד.
כדי לסבר את האוזן, ניתן להצביע על דצמבר 2020 בו הפדיון היה 21,475 ₪ (ודמי השכירות 3,221 ₪), על ינואר 2021 בו המשחקייה הייתה סגורה ולא שולמו דמי שכירות כלל; ועל פברואר 2021 בו הפדיון היה 8,682 ₪ בלבד (ודמי השכירות 1,302 ₪)). ביתר התקופה הפדיון החודשי היה לרוב בסדרי גודל של עשרות אלפי ₪, כאשר בחודשי הקיץ הפדיונות הגיעו לסדרי גודל של 250,00 ₪ לחודש.
- בהקשר זה של הדיון בתום הלב, יש גם לזקוף לחובת בבילון אי תשלום דמי שכירות ודמי ניהול כלל (גם לא לפי פדיון) בגין התקופה שלאחר יולי 2021 על דעת עצמה תוך הפרה של הוראות ההסכם גם לשיטתה תוך שהיא ממשיכה להחזיק במושכר ולעשות בו שימוש. רק בחודש יוני 2022, לאחר הגשת התביעה, שולמו תשלומים חלקיים בגין שכר הדירה לאותה תקופה. אציין גם, בהקשר זה, שלפי הוראות ההסכם לבבילון לא עומדת זכות קיזוז (סעיף 22.7 להסכם).
- אין אפוא כל הצדקה, בנסיבות העניין, להתערבות בחלוקת הסיכונים החוזית כפי שמצאה ביטוי בהסכם בין הצדדים ולשכתובו על-ידי בית המשפט בנוגע לעיתוי שהחל ממנו ישולמו דמי שכירות מינימאליים. אזכיר כי על פי ההלכה הפסוקה "עמידה על זכות חוזית, כשלעצמה, אינה נחשבת ברגיל לחוסר תום לב" (ערעור אזרחי 1756/11 חבה נ' בנק הפועלים בע"מ, בפסקה 25 [נבו] (8.4.2013); וכי על "התערבות בית המשפט בהתקשרות חוזית מכוח עיקרון תום הלב להיעשות במשורה ובריסון, ורק לאחר בחינה מדוקדקת של עילות חלופיות מוכרות, וזאת פן נגלוש לעבר פסיקה 'מן הצדק' בלבד" (ערעור אזרחי 6145/19 גלריית קריאף מרדכי תל-אביב נ' סמדג'ה, בפסקה 15 [נבו] (6.5.2021)). גם לכאן יפים דבריו של כב' השופט א' שטיין שהובאו לעיל מההחלטה בבקשת רשות הערעור בעניין אייסוניק. כך בכלל, וכך בפרט לנוכח אשרור התנאים בתוספת להסכם שנחתמה במאי 2020; עמוק בתוך תקופת הקורונה.
- אציין, לבסוף, במאמר מוסגר, כי איני נדרש לצורך מסקנה זו לטענת רבץ בסיכומיה שהיא רומתה על-ידי בבילון בדבר אומדן ההכנסות מהמשחקייה ובדבר ההוצאות הדרושות להקמתה במטרה לגרום לרבץ להסכים לתנאי שלפיו משך שנתיים דמי השכירות ייגזרו מהפדיון בלבד ללא תשלום מינימאלי בגין דמי שכירות. הכרעה בטענה זו אינה דרושה ומדובר בטענה חמורה שלא נטענה בכתב התביעה (כתב תשובה לא הוגש).
טענות בבילון בגין דמי ניהול
- בבילון טוענת בסיכומיה שהתובעת לא סיפקה ראיה לכך שסופקו שירותי ניהול בתקופה שמיום 18.7.2019 ועד יום 20.6.2020, אך למרות זאת רבץ חייבה את בבילון בדמי ניהול בגין תקופה זו. עוד נטען כי בגין התקופה שמיום 1.1.2020 ועד יום 18.2.2021 חויבה בבילון בדמי ניהול למרות שגם בתקופה זו לא סופקו שירותי ניהול למעט שבועיים בחודש דצמבר. לטענתה בגין תקופות אלה שולמו דמי ניהול בסך של 386,100 ₪ (כולל מע"מ) אשר לא התקבלו שירותים בגינם ויש לקזז סכום זה מכל סכום שייפסק לזכות התובעת.
- התובעת טענה בהודעה מיום 27.3.2023 ובסיכומי התשובה שמדובר בהרחבת חזית והדין עמה. ודוק: לא מדובר בטענה שלפיה בתקופה שבגינה הוגשה התביעה לא סופקו דמי ניהול שאז אם קיימת מחלוקת בגין אספקת השירות הנטל על רבץ-התובעת להוכיח שסיפקה את השירותים שבגינם נתבעים דמי ניהול. הטענה של בבילון היא טענת קיזוז בגין דמי ניהול שהיא כבר שילמה בפועל למרות שלא סופקו לה, לטענתה, שירותי ניהול כפי שהוגדרו בהוראות הסכם הניהול. טענה זו אמנם עשויה להצדיק טענת קיזוז (ככל שעומדת זכות קיזוז וראו בהקשר זה סעיף 22.7 להסכם) או תביעה להשבה ולא מן הנמנע שגביית דמי ניהול מלאים בנסיבות של הקורונה חרף ירידה משמעותית בהוצאות הניהול ובשירותי הניהול המסופקים עשויה להיחשב להפרה של ההסכם או לחוסר תום לב בקיומו. אלא שכטענת התובעת הטענה לא הועלתה בכתב ההגנה. אמנם נטען בכתב ההגנה בלאקוניות שהמרכז המסחרי היה "מטונף חדשות לבקרים" וכי קיימות "בעיות תחזוקה" (למשל בסעיפים 5 ו-39) אך אין בכתב ההגנה טענה שלפיה לא סופקו שירותי ניהול כלל בתקופות הנ"ל וגם לא צוין בכתב ההגנה סכום דמי הניהול שהתבקש קיזוזו בגין אי אספקת שירותי ניהול. בהיעדר טענה ברורה ומפורשת בכתב ההגנה שלא סופקו שירותי ניהול כלל וכי בבילון זכאית בגין כך לקיזוז דמי ניהול ששולמו בגין תקופה מוגדרת - אין מקום להידרש לטענה זו ששמורה לבבילון להליך אחר, בכפוף כמובן לכל טענת הגנה שעומדת לתובעת.
- ודוק: כתבי הטענות נועדו לתחם את הפלוגתאות בהליך המשפטי. על בסיס הנטען בכתב התביעה והמחלוקות העולות מכתבי הטענות מנהל הנתבע את הגנתו, ובכלל זה יש לתיחום הפלוגתאות השלכה הן על ניהול ההליכים המקדמיים הן על הבאת הראיות. אם טענה מסוימת לא הועלתה כלל או שנטענה בעמימות הדבר עשוי לקפח את הגנת הצד שכנגד (ראו, מיני רבים, ערעור אזרחי 1653/08 סמיון ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פסקה 5 [נבו] (14.7.2011); רשות ערעור אזרחי 9123/05 אדמוב פרוייקטים (89) בערעור מיסים (בפירוק מרצון) נ' סיטי סטייט מקבוצת אלפו בע"מ, פסקה 12 [נבו] (25.10.2007)). סטנדרט הבחינה נעוץ בשאלה אם צד שכנגד סביר מבין את הטיעון כלפיו מתוך כתב הטענות (יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים 327-321 (מהדורה שלישית - דיגיטלית, 2025)). הנטען בכתב ההגנה לעניין דמי הניהול אינו עומד בבירור באמת מידה זו. לרבץ לא התאפשר להתמודד בראיותיה עם הטענה שעלתה לראשונה בתצהירי העדות הראשית של בבילון ודינה להיפסל כאמור מכיוון שמדובר בהרחבת חזית אסורה.
- אשר לטענה שהמרכז המסחרי "מטונף" הרי שמדובר בטענה שנטענה בכלליות בתצהיר אפי (בסעיף 107) והתובעת גם לא הצביעה על נזקים שנגרמו לה עקב כך. התמונות מיום 9.6.2021 (צורפו בדיסק און-קי) הן ליום אחד בודד ולא ניתן על בסיסן להתרשם בדבר רמת הניקיון בתקופה כולה, מה גם שבתמונות שצורפו עצמן נראית שקית בודדת על הרצפה וסימנים של נשירת פרחים על הרצפה אשר אינם מעידים על אי אספקת שירותי ניקיון או ליקויים בתחזוקה המצדיקים הפחתה בדמי הניהול בגין איכות הניקיון. אשר לתקופה שבה יואל הודה שלא סופקו שירותי ניקיון כלל - אוקטובר 2020 עד פברואר 2021 למעט שבועיים בדצמבר 2020, דומה שיש קושי בכך שנגבו דמי ניהול מלאים מבלי שהופחת החלק היחסי של שירותי הניקיון ולא מן הנמנע שהיה מקום לפסוק לבבילון השבה של חלק יחסי מדמי הניהול לתקופה זו. כך גם בנוגע לתקופה שבה נעשו עבודות ההתאמה שבה לא סופקו שירותי ניקיון כאשר לטענת רבץ - שלא הוכחה מכיוון שלא נתמכה במסמכים מבלי שניתן הסבר מניח את הדעת לכך - קבלן השיפוצים היה אחראי לכך (ההסכם לא צורף). אלא שבבילון לא ביססה בראיות את החלק היחסי של עלות שירותי הניקיון מתוך דמי הניהול. לא בנתונים ואף לא בחוות דעת מומחה. היא אף לא הציעה בסיכומיה כיצד ניתן לאמוד זאת. בהיעדר ראיות ואף טיעון סדור בעניין זה, הנתונים הקיימים בתיק אינם מאפשרים לפסוק השבה חלקית של דמי ניהול (ששולמו בפועל) בגין אי אספקת שירותי ניקיון בתקופה שבה לא סופקו שירותי ניקיון.
טענות הנתבעים לנזקים עקב הפרות שונות של רבץ לא הוכחו וממילא מדובר לרוב בהרחבת חזית
- חלק לא מבוטל מראיותיה של בבילון מתייחסות להפרות נטענות כאלו ואחרות של ההסכם על-ידי רבץ ולנזקים נטענים שנגרמו לבבילון וכן למצגי שווא נטענים. חלק מן הטענות הללו (שהועלו בסיכומי הנתבעת בסעיפים 65-59) הן הרחבת חזית, כטענת התובעת. כך למשל הטענה לאחריות התובעת לשיבושים בזרם החשמל ונזקים שנגרמו עקב כך. כך לעניין מצגים שהוצגו לפי הנטען קודם לכניסה למושכר בנוגע למצבו ובעניין המזגנים. מכל מקום, כלל הטענות ממין זה בסיכומים הועלו מבלי שכומתו נזקים כלשהם עקב אותן הפרות וליקויים ואף מבלי שהוצגה חוות דעת מומחה המבססת הצדקה להפחתה של דמי הניהול בגין הטענות הללו בשיעור כזה או אחר (להליך שבו בית המשפט הורה על הפחתת דמי ניהול תוך שנעזר בחוות דעת מומחה ראו ערעור אזרחי (מחוזי ת"א) 40539-04-23 החברה לניהול התחנה המרכזית החדשה בתל אביב 1988 בערעור מיסים נ' חסידים [נבו] (15.2.2024)). אף לא בואר בסיכומים מדוע הטענות הללו רלוונטיות לסעדים הנטענים בתביעה. לפיכך, לא מצאתי להידרש לטענות הללו לגופן.
- אשר לטענה בדבר נזקים שנגרמו למכונות המשחק כתוצאה מהפסקות חשמל אשר לפי הנטען הן באחריות רבץ אשר הועלתה בתביעה - הטענה לא הוכחה. אין פירוט של מועדי הפסקות החשמל שאירעו; בבילון לא הפנתה לחיוב חוזי של רבץ להתקנת גנרטור ואף בהנחה שהייתה חובה כזו הטענה שאי התקנת גנרטור היא שגרמה לנזק לא גובתה בחוות דעת מומחה; לא הובאו לעדות מי שתיקנו את המכונות כדי להעיד שנגרמו נזקים עקב הפסקות חשמל וכי אם היה מותקן גנרטור היה בכך כדי למנוע את הנזקים הנטענים; וגם בחשבוניות שצורפו (נספח 21) אין אינדיקציה לכך שנגרמו נזקים עקב הפסקות חשמל. גם לא ניתן ללמוד מהחשבוניות שהן קשורות לסניף מושא התביעה ואף צוין בהן שהן בגין "תיקון מכונות ואחזקה". כלומר, תוכן החשבוניות המתייחס גם לאחזקה לא מאפשר לקבל את טענת בבילון אף בהנחה שמדובר בחשבוניות בגין שירות שניתן בסניף בירושלים ובו בלבד, בהיעדר עדות מפורטת של ספק השירות לגבי השירות שניתן על-ידו.
חיוב הנתבעים בדמי ניהול ובדמי שכירות
- מן המקובץ עולה שדין התביעה בגין דמי הניהול ודמי השכירות להתקבל, ובהתאם - מחויבים הנתבעים, ביחד ולחוד, בסכום התביעה בגין דמי הניהול והשכירות בסך של 1,392,438 ₪ בניכוי הסכומים שאין מחלוקת ששולמו לאחר הגשת התביעה: 200,000 ₪ בגין חילוט ערבות בנקאית בחודש יוני 2022; וסך נוסף של 396,696 ₪ ששילמה התובעת מיוזמתה החל מיוני 2022. בהתאם, סכום החיוב הכולל עבור דמי שכירות ודמי ניהול הוא - 795,742 ₪.
יצוין שעיון בכרטסת שעל בסיסה הוגשה התביעה מעלה שהחיוב בכרטסת בגין דמי השכירות החל מיום 18.7.2021 ועד למועד הגשת התביעה במרץ 2022 הוא לפי דמי השכירות המינימאליים שנקבעו בהסכם (120,000 ₪ בתוספת מע"מ) וכפי שבצדק טענה רבץ בסיכומיה בבילון הודתה בכתב ההגנה (סעיף 33) בגובה החוב בהתבסס על נספח התנאים המסחריים שנחתם (אך טענה שטיוטה קודמת היא המחייבת; טענה שממנה היא חזרה בהמשך בדיווח המקדמי).