בית הדין האזורי לעבודה באר שבע
סע"ש 26516-06-22
02 אפריל 2025
לפני:
כב' השופט יעקב אזולאי
נציג ציבור (עובדים) מר יוסף כהן
נציג ציבור (מעסיקים) מר חיים גולן גוטין
התובע: ראובן משה ששון
ע"י ב"כ עו"ד שי אהרון
–
הנתבעת: על-בד משואות יצחק בע"מ
ע"י ב"כ עו"ד ירון לבקוביץ ועו"ד מירי כהן
פסק דין
התביעה עניינה-האם זכאי התובע לפיצוי בגין הפרת חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, והאם זכאי לפיצוי בגין "פיטורים שלא כדין". התובע הועסק על ידי הנתבעת למעלה מחמש שנים, לאחר פיטוריו הגיש תביעה, במסגרתה עתר כאמור לתשלום פיצוי בגין פיטורים שלא כדין, ופיצוי בגין נזק שאינו ממוני.
רקע הצריך לענייננו
1. התובע הועסק על ידי הנתבעת "חברת עלבד משואות יצחק" בתפקיד "משנע מיני מלגזה" החל מיום 12.12.16 ועד למועד פיטוריו ביום 16.3.22. התובע עבד ששה ימים בשבוע ושכרו שולם על פי בסיס שכר שעתי.
2. הנתבעת היא חברה ציבורית בע"מ הרשומה ומאוגדת בישראל העוסקת בין היתר בייצור מגבונים ומטליות ניגוב ומעסיקה כ- 750 עובדים בישראל ו כ-400 מהם באתרי הדרום.
3. התובע הועסק במשמרות בוקר צהריים וערב עד לחודש 3/2021. בסמוך לכך המציא אישור מרופא תעסוקתי (16.6.21) (להלן: "אישור ראשון") לפיו התובע כשיר לעבודה כמשנע תחת מגבלות עבודת לילה ועם אפשרות לעבוד משמרות בוקר וערב בלבד, תוך הפחתת חשיפה ללחצים במהלך המשמרת.
4. בחלוף 4 חודשים, המציא התובע אישור נוסף מרופא תעסוקתי (17.10.21) (להלן: "אישור שני") לפיו בהתחשב במצבו הבריאותי הוא כשיר לעבודתו במשמרת בוקר בלבד עד ליום 15.1.22.
5. בחלוף 3 חודשים נוספים, המציא התובע אישור נוסף מרופא תעסוקתי (24.1.22) (להלן: "אישור שלישי") לפיו התובע כשיר לעבודה במשמרת בוקר ובדגש הפעם, כי יש להימנע מהרמת משאות כבדים, למשך חצי שנה עד ליום 30.6.22.
6. על רקע שלושת האישורים מטעם הרופא התעסוקתי זומן התובע לשני שימועים.
7. שימוע ראשון התקיים ביום 24.10.21 במסגרתו נבחנה חלופה להמשך העסקתו בהתאמות העונות לדרישות האישור השני. לאחר שהועלו טענות התובע, הוחלט להמשיך את העסקתו תוך ביצוע התאמות הנדרשות למוגבלותו ובהתאם לכך, אושר לו לעבוד כמשנע במשמרות בוקר בלבד.
8. שימוע שני התקיים ביום 15.2.22 במסגרתו הוצעו לתובע שתי חלופות (לטענת התובע הוצעה חלופה אחת) ולנוכח סירובו להצעת המשרה במשמרת בוקר, הוחלט על סיום העסקתו.
9. ביום 16.3.22 בוצע לתובע גמר חשבון לרבות הודעה מוקדמת ותשלום כלל זכויותיו.
10. מטעם התובע הגיש תצהיר יחיד מטעמו, ומטעם הנתבעת הוגש תצהיר של מנהל הייצור מר אלעד חוברה (להלן: "אלעד")
האם זכאי התובע לפיצוי מכוח חוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות
תמצית טענות התובע
11. משהופרה הוראת סעיף 8(א)5 לחוק שוויון זכויות לאנשים עם מוגבלות, התשנ"ח-1998 (להלן "חוק השוויון") הופלה בפיטוריו לאור מוגבלותו על כן, יש לחייב את הנתבעת בסך של 50,000 ₪ בגין נזק לא ממוני.
12. הנתבעת הייתה ערה למוגבלות התובע ולא הוכיחה כי התובע לא פוטר עקב מוגבלותו וללא שניתנה לו הזדמנות לעבוד בכל עבודה סבירה אחרת, ומבלי להציע לו חלופות סבירות אחרות שיאפשרו את המשך העסקתו.
13. בסמוך לחודש מרץ 2021, לקה התובע באירוע לבבי ונאלץ לעבור שני צנתורים שבגינם נאלץ ליטול מס' ימי מחלה עד לחזרתו לעבודה בחודש יוני 2021. האירוע לבבי ארע לתובע בתוך הסעה של הנתבעת אשר אספה את עובדי הנתבעת וביניהם התובע מאזור מגוריהם למפעל.
14. התובע עדכן טלפונית את מנהלו הישיר, והודיע לו כי הוא חווה התקף לב ויאלץ ליטול ימי מחלה עד החלמתו וחזרתו לעבודה. במקרה שלפנינו, לפי הנטען לא יכולה להיות מחלוקת כי התובע הינו אדם עם מוגבלות אשר חווה אירוע לבבי והמציא לנתבעת בנסיבות העניין אישורים מרופא תעסוקתי המעידים על מוגבלותו ועל ההקלות וההתאמות הנדרשות לו לצורך המשך עבודתו בנתבעת.
15. סיבת הפיטורים – מוגבלותו של התובע מלעבוד במשמרות לילה וערב. התובע זומן לשני שימועים: ביום 19.10.21 זומן התובע לשיחת שימוע ראשונה. בהזמנה לשיחת השימוע נטענת טענה אחת ויחידה כלפי התובע והיא מוגבלותו לבצע את עבודתו במשמרות. ביום 13.02.22 זומן התובע לשיחת שימוע שניה בה חזרה הנתבעת על טענתה היחידה, כלפי התובע, מוגבלותו לבצע את עבודתו במשמרות. ניתן להתרשם מפרוטוקולי הדיון כי טענות הנתבעת נוגעות אך ורק למוגבלותו של התובע לעבודה במשמרות.
16. הנתבעת מאשרת כי התובע היה עובד מסור ונאמן ולא הייתה כל תלונה כלפיו וכי הסיבה היחידה בגינה פוטר הינה מוגבלותו לעבוד במשמרות. התובע קיבל תעודות ההערכה המעידות על שביעות רצונה של הנתבעת מהתובע.
17. התובעת לא הציעה לתובעת חלופת עבודה התואמת את מוגבלותו. תפקידו של התובע בנתבעת היה "משנע" במסגרת תפקידו הוא נהג על מיני מלגזה ובאמצעות לחיצות על כפתורים המצויים על גבי המלגזה, היה גורם למלגזה להרים משטחים ומשנע אותם ממקום למקום, עבודת המשנע אינה עבודה פיזית.
18. במסגרת אישורי הרופא התעסוקתי שהומצאו לנתבעת, היה עליה לאתר חלופה שאינה כרוכה בהרמת משאות כבדים ועל הפחתת לחצים תוך שהעבודה תתבצע במשמרת בוקר בלבד. החלופה היחידה שהוצעה לתובע היא לעבוד כמשטח, ולא שתי חלופות כטענת הנתבעת. מדובר בהצעה לא סבירה שאינה תואמת את מצבו הרפואי ועומדת בניגוד לסעיף 8 לחוק השוויון. התובע התנגד להצעה מאחר ומדובר בעבודה פיזית הכרוכה בהרמת משאות כבדים.
תמצית טענות הנתבעת
19. טענה מקדמית-התובע לא טרח לציין כי תביעתו לביטוח לאומי להכרה בדמי פגיעה בעבודה, נדחתה על ידי המוסד לביטוח לאומי, עובדה המחזקת את טענות הנתבעת.
20. הנתבעת פעלה בהתאם לאישורים שהציג התובע מטעם הרופא התעסוקתי. פעלה בתום לב למציאת פתרונות חלופיים להמשך העסקתו, בהתאם להגבלות שהומלצו עבורו. קיימה עם התובע מספר שיחות וכן שתי שיחות שימוע, במסגרתן בחנה והציעה חלופות שונות. התובע סירב לכל החלופות שהוצעו לו ולכן לא נותרה בידה של הנתבעת הברירה, אלא לסיים את העסקתו בהתאם לדין ולאחר שהושלמו לו כל זכויותיו.
21. באשר לטענה לפיה הנתבעת ידעה אודות מצבו הרפואי – הנתבעת מכחישה. הפעם הראשונה שנחשפה הנתבעת למצבו הרפואי ככזה הדורש הקלות, היתה כאשר הציג כי יש לאפשר לתובע לעבוד ללא משמרות לילה. האישור הרפואי לא כלל שום אבחנה הרפואית ו/או אזכורה של המילה "לב", "התקף לב" וכדומה. לטענת התובע הוא התקשר לאריה בזמן שהיה בהסעה בדרכו לעבודה ועדכן אותו כי חווה התקף לב. מדובר באמירה שאינה משקפת מציאות העולה כדי שקר. אריה מעולם לא עודכן על התקף הלב שחווה התובע. אריה מספר על הודעת SMS אותה שלח התובע (מפנה לצילום מסך ההתכתבות. יצויין כי גם כשנסעו אריה, ושני עובדים נוספים לבקר את התובע בבית החולים עת אושפז לא נאמרה להם על ידי התובע עובדת היותו לאחר התקף לב או הקשר דומה לכך. הדבר עולה כדי סילוף עובדות בצורה בוטה. האמירה שנכתבה בשיחת השימוע לפיה "היית אצלנו לפני כחצי שנה אחרי אירוע בריאותי בלב" נאמרה בשיחת השימוע השניה שבוצעה בסוף שנת 2021 ומכאן לוחות הזמנים של כחצי שנה (מיום 16/6/21 עד מועד השימוע לקראת סוף 2021) והיא נשענת על חוסר מידע.
22. חרף אמירותיו של התובע בדבר מוגבלותו לכאורה, החל התובע לעבוד במשרת מלגזן בסמיכות של חודשים בודדים מיום סיום העסקתו אצל הנתבעת. זה המקום להעלות תמיהה האם אומנם תפקיד המלגזן לא כרוך בכל מאמץ פיזי ולו הקטן ביותר. הדבר מעורר תמיהה.
23. באשר לטענה בדבר הפליה מחמת גיל - אמירותיו של התובע כי גילו היווה שיקול במסגרת סיום העסקתו מעוותת ואין בה אמת. מעולם לא היווה גילו של עובד שיקול עבור הנתבעת.
24. התובע הציג שלושה אישורים מרופא תעסוקתי במרווחים של 3-4 חודשים המציינים המלצות בדבר המשך עבודתו ללא משמרות לילה ובהמשך גם ללא משמרות צהריים. התובע מנסה בדרך קולמוסית ולא תמת לב לאורך כל התביעה והסיכומים לעשות שימוש בוטה בהמלצות הרופא התעסוקתי כ"מגבלות" ואף מדגיש ומבליט את המילה "מגבלתי בכל פעם...", שנאמרה במהלך שתי שיחות השימוע ומפרש אותה כקביעה לפיה הנתבעת ידעה ממה סובל התובע. הדבר מקומם ואין בו מן האמת. השימוש במילה מגבלה על הטיותיה אין בו מבחינת הנתבעת אלא לציין את אי יכולתו להמשיך לעבוד במשמרות לילה ו/או צהריים בהמשך.
25. הסיבה היחידה לפיטוריו - היעדר חלופה התואמת את כישוריו ובעיקר את רצונו של התובע. הנתבעת היא מפעל יצרני. רוב רובם של מועסקיה הם עובדים בתפקידי רצפת יצור דוגמת מפעילי מכונה, אורזים, ממשטחים, משנעים, מבקרי איכות, טכנאים, חשמלאים, מלגזנים, עובדי משק ושומרים. בכל אלה ישנה מעורבות הכרוכה במאמץ פיזי מסוים. קבלת אישורי ביקור אצל רופאים תעסוקתיים הינו דבר שבשגרה אצל הנתבעת. ישנם מקרים בהם הדבר אינו אפשרי מבחינת התפקידים הפנויים או מבחינת רצונו של העובד, אשר מסרב להצעות.
26. הנתבעת משוועת לעובדים בכל התפקידים שהוזכרו לעיל, וניסתה בכל דרף אפשרית להותיר את התובע כעובד המועסק בנתבעת בכפוף לאישורים והמגבלות הרפואיות. אין ביכולתה של הנתבעת להיענות לכל פנייה על ידי המצאת תקנים ותפקידים שלא קיימים ו/או לא פנויים ובכך להגדיל את הוצאותיה ומצבת עובדיו ולהעסיק עובדים בתפקידים שלא לצורך ומעבר לתקינת כוח האדם הנדרשת לה. מדובר בנטל לא סביר בהתחשב בעובדה כי קרוב ל- 90% ממועסקיה הם בתפקידי רצפות יצור במעורבות פיזית.
27. בענייננו, הנתבעת המשיכה להעסיק את התובע משך תקופה ארוכה מיום היעדרותו הראשון דרך היעדרותו הממושכת ועד חזרתו וקבלת המלצות הרופא התעסוקתי ויישומן על ידה ולא מיהרה לסיים את העסקתו ואף שקלה חלופות שונות באמצעות שתי שיחות שימוע. רק לאחר שהוחמרו ההתניות להמשך העסקתו של התובע ומשום שזה סירב לכל ניסיון להעסקה אחרת, רק אז התקבלה ההחלטה לסיים את העסקתו.
28. לתובע הוצעו תפקידים שונים: הנתבעת כיבדה את המלצות הרופא התעסוקתי בפעם הראשונה והשנייה, לאחר מכן, בשיחת השימוע השנייה הוצע לתובע להיות מועסק כמשטח במשמרת בוקר, התובע סירב. עוד הוצע לתובע לעבוד במחלקת "העגולות". זוהי מחלקה בה אורזים מוצרי מגבונים במשמרת בוקר בלבד ונחשבת קלה יותר, התובע סירב. נסיון נוסף להציע לו לעבוד ב"קווים הקטנים" בשילוב עזרה בשינוע, גם לא צלח והתובע שוב סירב.
29. מנהל הייצור ביקש מהתובע לתת סיכוי ולנסות את התפקיד המוצע וככל שלא יצלח תיבחן החלופה נוספת – גם למתווה הזה התובע סירב.
30. ודוק, התובע לאורך כל הדרך, מצד אחד אומר כי אינו יכול לעסוק בדבר וחצי דבר פיזי כמו מצביע על אובדן כושר מלא, אך מאידך מבקש לעבוד במשנעת בתפקיד השינוע שהרי גם בה יש עבודה פיזית כחלק מובנה מהתפקיד לאורך כל המשמרת. התפקיד כרוך בירידה מן המשנעת ולבצע פעולות של "שרינק" - ליפוף ניילון נצמד בגליל ענק סביב התוצרת וכי על המשנע להרים את גליל הניילון הכבד ו"להלבישו" על מכונת השרינק. מדובר במשימה פיזית ונראה כי התובע מנסה לאחוז את המקל משני קצותיו, לעצב תפקיד בנסיבות שלא קיימות ותוך בניית הגדרת תפקיד שלא בנמצא.
31. התובע הטיב לציין בשיחת השימוע כי הוא לא מסוגל להרים דבר. "אני לא במצב שיכול להרים משהו אפילו אם זה קל". לא ברור כיצד ביקש לאייש את משרת המשנע במשרה מלאה שהרי כאמור גם היא מכילה מאמץ פיזי הכרוך בהרמת משאות.
המסגרת הנורמטיבית
32. פרק ד' לחוק השוויון עוסק בהפליה בתעסוקה, וקובע בסעיף 8 איסור הפלייה של אדם עם מוגבלות. לעניינינו רלוונטית הוראת סעיף 8 לחוק השוויון, המורה כך:
“)א)לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה, מחמת מוגבלותם, ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים, בכל אחד מאלה:
(1) קבלה לעבודה לרבות מבדקי קבלה;
(2) תנאי עבודה;
(3) קידום בעבודה;
(4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
(5) פיטורין או פיצויי פיטורין;
(6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מהעבודה.
(ב) לענין סעיף קטן (א), רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין הענין.
(ג) אין רואים כהפליה לפי סעיף זה, פעולה או הימנעות מפעולה, המתחייבת מהדרישות המהותיות של התפקיד או של המשרה.
(ד) הוראות סעיף זה יחולו, בשינויים המחויבים, גם על מי שהיה בעבר אדם עם מוגבלות, על מי שנחשב לאדם עם מוגבלות ועל בני משפחתו של אדם עם מוגבלות המטפלים בו.
'הפליה' - לרבות אי-ביצוע התאמות הנדרשות מחמת צרכיו המיוחדים של אדם עם מוגבלות אשר יאפשרו את העסקתו;
'התאמה', 'התאמות' - לרבות התאמת מקום העבודה, הציוד שבו, דרישות התפקיד, שעות העבודה, מבדקי קבלה לעבודה, הכשרה והדרכה, נוהלי עבודה, והכל מבלי שהדבר יטיל על המעסיק נטל כבד מדי;
'נטל כבד מדי' - נטל בלתי סביר בנסיבות הענין, בהתחשב, בין היתר, בעלות ההתאמה וטיבה, בגודל העסק ובמבנהו, בהיקף הפעילות, במספר העובדים, בהרכב כוח האדם, ובקיומם של מקורות מימון חיצוניים או ממלכתיים לביצוע ההתאמה."
33. סעיף 5 לחוק השוויון, מגדיר מיהו אדם עם מוגבלות בזו הלשון-
"אדם עם לקות פיסית, נפשית או שכלית לרבות קוגניטיבית, קבועה או זמנית, אשר בשלה מוגבל תפקודו באופן מהותי בתחום אחד או יותר מתחומי החיים העיקריים;"
34. בעניין ע"ע (ארצי) 34784-10-16 תרכובות ברום בע"מ – בורוכוב, [פורסם בנבו], 15.10.2018 (להלן :עניין בורכוב ), הורחבה הגדרת החוק וכך נקבע:
"תכלית החוק מצדיקה לפרש בגמישות ובהרחבה את ההגדרה של "אדם עם מוגבלות" כמשמעותה בסעיף 5 לחוק. בהתאם, אין צורך במוגבלות "חמורה"; אין רלוונטיות לקביעה או אי קביעה של אחוזי נכות מכוח חוק הביטוח הלאומי; אין צורך לעמוד בתנאים הנוקשים שנקבעו בחוק ובצו ההרחבה לצורך מכסות הייצוג ההולם; אין דרישה הכרחית להצגת אישור רפואי של רופא תעסוקתי או אחר הקובע במפורש כי מדובר ב"אדם עם מוגבלות" (אם כי יידרשו דרך כלל מסמכים רפואיים לצורך הוכחת הלקות והשלכותיה); ודי בהשפעת הלקות על תחום חיים עיקרי אחד, שאינו חייב להיות תעסוקה."
35. סעיף 13 לחוק שוויון מחיל את הוראת סעיף 9 (א) לחוק שוויון המעביר את נטל הראיה לכתפי המעסיק ובהתאם , עליו להוכיח כי לא פיטר עובד מחמת מוגבלותו. בשלב זה ועל מנת להעביר את נטל ההוכחה על העובד להוכיח ברמה הלכאורית כי לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לפיטוריו. ככל שעמד הוא בנטל זה, עובר הנטל למעסיק להוכיח כי לא נקט באפליה אסורה בפיטורי העובד.
36. בע"ע (ארצי) 7129-10-11 חג'אג' – תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בע"מ, [פורסם בנבו], 7.4.14 (להלן- "עניין חג'אג"), קבע בית הדין הארצי באשר להעברת הנטל, כדלקמן:
"בנסיבות בהן הטרוניה כנגד העובד 'מוכתמת' גם בבעיות הנובעות ממוגבלותו, חוסה העובד תחת הגנת חוק השוויון, ועובר הנטל אל המעביד להוכיח, בין היתר, כי לא הפר את חוק השוויון ובכלל זה כי לא ניתן לבצע התאמה או שנטל ביצועה כבד מדי. בעניין שרונה ארביב נפסק מפי חברתי השופטת רוזנפלד כי 'בעצם נוכחותו של שיקול פסול בהליך קבלת ההחלטה, יש די כדי להכתימה כהחלטה מפלה. תפיסה זו מטילה אחריות על מקבל ההחלטה בכל מקרה שבו הוכח כי הוא התחשב בשיקול פסול'."
37. אמור מעתה. ככל שהעובד הראה כי לא נפל פגם במעשיו המצדיק פיטוריו , יהא על המעסיק להוכיח כי הפיטורים לא בוצעו בניגוד לחוק השוויון. כמו כן מקום בו הוכח כי החלטת הפיטורים מבוססת או נשענת בחלקה על שיקול שאינו ראוי או שיקול פסול. שיקול הקשור למוגבלות העובד, יש בכך כדי "להכתים" את ההחלטה ולהוביל לפסילתה. כפועל יוצא מכך התוצאה תהא כי מדובר בפיטורים שלא כדין בגינם זכאי עובד לפיצוי.
38. על מנת להדוף את טענת ההפליה המועלת על ידי העובד על המעסיק להראות כי מדובר בהחלטה עניינית המבוססת על צרכים אמיתיים במקום העבודה, וכן עליו להראות כי הביא בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים כנים ואמתיים להעבירו לתפקיד מתאים אחר.
39. יפים לעניינינו הדברים אשר נקבעו בסוגיה זו בעניין בורכוב, שם קבע בית הדין כי:
"מעסיק שנטל השכנוע הועבר אליו יוכל להדוף את טענת ההפליה רק אם יוכיח (באמצעות הצגת תכנית הבראה, צמצומים וכיו"ב) שהחלטת הפיטורים נבעה מצרכים אמיתיים שלו וללא קשר לעובד, ובנוסף לכך ובמצטבר – יוכיח גם כי "לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים כנים וישרים לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת לשם כך".
מן הכלל אל הפרט
40. עלינו להכריע בשאלה האם מוגבלות התובע היא שהובילה לקבלת ההחלטה או שמא היוותה שיקול מבין השיקולים אשר שקלה הנתבעת טרם פיטורי התובע.
41. נקדים ונציין כי הנתבעת הייתה מחויבת לפעול בגדרם של האישורים שהמציא התובע מטעם הרופא התעסוקתי. כעולה מהאישורים הרפואיים היה על הנתבעת להעסיק את התובע במשמרות בוקר בלבד ובהמשך היא נדרשה אף למצוא חלופה/תפקיד התואמים גם את הדרישה הנוספת שמצאה ביטוי באישור השלישי "להימנע מעבודה פיזית הכוללת הרמת משאות כבדים".
42. בהתאם להלכה הנוהגת, שאלת קיומה של חובה לאתר חלופה תואמת לעובד שאינו יכול למלא עוד את תפקידו הקודם, ומאפייני אותה חובה, נקבע כי לא מדובר בהכרח בחובה תוצאתית, אלא בחיוב השתדלות. הכוונה לאתר תפקיד חלופי בשקידה ראויה וסבירה, כשהיקפו של המאמץ עשוי להשתנות ממקרה למקרה. חובת ההשתדלות צריכה להיות בגבולות המאמץ הסביר בנסיבות העניין.
43. בפן המהותי - יש לבחון אם אכן יש בנמצא תפקיד חלופי רלבנטי, תוך בחינה המביאה את שיקולי המעסיק, ובכללם צרכי הארגון, היצע התפקידים הפנויים, התאמת העובד לתפקיד בראי כישוריו ומגבלותיו, השפעת איוש התפקיד על מרקם יחסי העבודה. בהתאם לפררוגטיבה הניהולית, ההחלטה הסופית מצויה בידי המעסיק ככל שיימצא תפקיד תואם. לא בנקל בית הדין יתערב בשיקול דעת המעסיק, אלא לאחר שישתכנע כי אכן אי הצעת התפקיד לעובד חורגת ממתחם פררוגטיבה ניהולית סביר.
44. בענייננו, יש לבחון האם נערך הליך כן ורציני של בדיקת קיומו של תפקיד חלופי תוך שיתוף התובע ומתן הזדמנות להצביע על תפקידים חלופיים.
45. לאחר ששמענו את התובע ואת נציג הנתבעת עולה כי הנתבעת ניהלה ההליך בתום לב, תוך המגבלות כפי שעלו מאישורי הרופא התעסוקתי. התרשמנו כי לתובע הוצעו חלופות סבירות התואמות את מגבלותיו ובעיקר שוכנענו כי הנתבעת עשתה כל שלאל ידה לאפשר את המשך העסקתו באותם פתרונות חלופיים שהוצעו לו. קדמו להליכי שני השימועים, שיחות עם התובע שאף הניבו תוצאה חיובית, לפיה הנתבעת נענתה ללא דיחוי להתאמה הנדרשת ובכך איפשרה לו להשתלב רק במשמרות בוקר בלבד, כפי רצונו של התובע ובהתאם לאישור הראשון מיום 16.6.21.
46. כך גם בהמשך. לאחר שהוצג האישור השני, התובע זומן לשימוע ראשון מיום 24.10.21 תוך שהובהר לו בפיסקה האחרונה בפרוטוקול
"בתפקיד שלך כמשנע אין עבודה רק בבוקר... אנחנו מאוד מעריכים את העבודה שלך וזו הסיבה שאנחנו מנסים לפתור ולתת מענה למגבלה שלך... מה היית רוצה שיהיה? מה אתה יכול לעשות".
47. התובע ביקש במסגרת אותו שימוע לעבוד בוקר תוך שציין כי אם הרופאה לא תחליט אחרת הוא מאמין שיחזור למשמרות. במילים אחרות, הנתבעת כיבדה את רצונו של התובע ותוך הבנה למצבו קיבלה את בקשתו במלואה. ואכן התובע המשיך להיות מועסק במשמרות בוקר בלבד בהתאם לאישור שצירף וזאת עד ליום 17.1.22. התובע בהגינותו אף אישר בסיכום השימוע (סעיף 5) כי הדבר מוסכם עליו ולבקשתו (ראו: נספח ב' לתצהירו של אלעד)
48. הנתבעת לא אמרה די, ואף לאחר שהוצג בפניה האישור שלישי כאשר הפעם האישור משקף המלצה נוספת להמנע מעבודה מאומצת הכוללת הרמת משאות. לשם כך, היא הזמינה את התובע לשימוע נוסף, מיד ובסמוך לקבלת האישור השלישי ביום 15.2.22 והפעם לצד עיסוקו "במשמרות בוקר בלבד" הוצע לו בנוסף, תפקיד כמשטח בבוקר וכמשנע בכוננות למקרה הצורך. התובע סירב. תוך שהדגיש " ... אני לא במצב שיכול להרים משהו אפילו אם זה קל". כפי שנטען לעיל, הרי שלא חלה על הנתבעת החובה להגיע לתוצאה של השמה בתפקיד מסוים התואם את מגבלות העובד אלא להשתדלות להציע תפקיד תואם, ובלבד שזה בתום לב ובנפש חפצה. בהגיענו עד הנה, התרשמנו כי הנתבעת פעלה במסגרת ההגבלות שהלכו והתווספו מאישור לאישור של הרופא התעסוקתי ובכל פעם שהתווספה המלצה נוספת, ניסתה הנתבעת להתאים את התפקיד בבהתאם למגבלות האובייקטיביות.
49. העד (מר אלעד) מטעם הנתבעת הותיר רושם מאוד מהימן. התרשמנו כי הוא היה מוכן להמשיך את העסקת התובע ולבצע את ההתאמות בשינוי התפקידים ובסוגי המשמרות בכפוף לכך שנתבע יתן הסכמתו. ההצעות שהוצעו לו כללו משימות במינימום מעורבות פיזית, אולם התובע בחר משיקוליו לשלול את החלופות שהוצעו לו. כך היה כאשר הוצע לו לשמש כמשטח וכמשנע וכך נותר בסירובו גם כאשר הוצע לו תפקיד במחלקת "עגולות" מקום בו עובדים במשמרת בוקר בלבד ובעבודה קלה יחסית. לא התרשמנו כי מר אלעד פעל בחוסר תום לב.
ההיפך הוא הנכון. היתה התחשבות מצדו לאורך כל ההליך במצבו הרפואי ובמגבלותיו של התובע ותוך רגישות ליכולותיו המקצועיות. הרושם שהותיר התובע לאחר ששמענו את עדותו היתה כי גמלה בליבו ההחלטה לסיים את העסקתו חרף החלופות שהוצעו לו. הדבר מעורר תמיהה בפרט לאחר שהסתיימה העסקתו ולאחר מס' חודשים מועט, הוא החל לעבוד כמלגזן במקום אחר ונשאלת השאלה, האם התפקיד כמלגזן לא כרוך במאמץ פיזי לפחות כמו זה שהוצע לו בתפקידים השונים ערב סיום העסקתו.
50. באשר לטענה כי הנתבעת ידעה אודות מצבו הבריאותי-נציין כי לא מצאנו כל ביסוס אובייקטיבי המלמד על ידיעתו של הגורם שלפי הנטען פנה אליו (אריה). לכך נוסיף כי לא היתה כל מניעה מלבקש מאריה תצהיר ולזמנו לעדות. אי הבאת עד רלוונטי מעוררת, מדרך הטבע, מעוררת את החשד כי יש דברים בגו, וכי צד שנמנע מהבאת עד חושש מעדותו ומחשיפתו לחקירה נגדית, כך שנוצרת הנחה לרעת גרסתו של אותו צד (ראו ע"א 641/87 קלוגר נ' החברה הישראלית לטרקטורים וציון בע"מ פד"י 239(1) 245 (1990)). לעניין זה, יפים דבריו של כבוד השופט י' מלץ בע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ פד"י מד(4) 595 603 (1990):
"כלל הנקוט בידי בית המשפט מימים ימימה, שמעמידים בעל דין בחזקתו, שלא ימנע מבית המשפט ראיה שהיא לטובתו, ואם נמנע מהבאת ראיה רלבנטית שהיא בהישג ידו ואין לו לכך הסבר סביר, ניתן להסיק שאילו הובאה הראיה היתה פועלת נגדו."
בעניין שוורץ קבע בית המשפט העליון בעניין אי הבאת עד או ראיה רלוונטית כדלקמן:
"לעיתים, הדרך שבה מנהל בעל דין את עניינו בבית המשפט הינה בעלת משמעות ראייתית, באופן דומה לראיה נסיבתית, וניתן להעניק משמעות ראייתית לאי הגשת ראייה. התנהגות כגון דא, בהעדר הסבר אמין וסביר – פועלת לחובתו של הנוקט בה, שכן היא מקימה למעשה חזקה שבעובדה, הנעוצה בהיגיון ובניסיון חיים, לפיה דין ההימנעות כדין הודאה בכך שלו הובאה אותה ראיה, היא הייתה פועלת לחובת הנמנע ותומכת בגרסת היריב. בדרך זו ניתן למעשה משקל ראייתי לראיה שלא הובאה. כאשר בפי בעל דין הסבר סביר ואמין לאי העדתו של עד מטעמו או לאי הגשת ראיה מצידו, ישמיט ההסבר את הבסיס מתחת לקיומה של החזקה שנוצרה לחובתו בשל אי הבאת הראיה."
51. בענייננו, התובע לא המציא כל הסבר, כזה או אחר, לאי זימונו של אריה כעד מטעמו. לאחר שהתובע הדגיש כי בעת קרות האירוע הלבבי בהסעה הוא עדכן את מנהלו אריה. יש לפרש את אי העדתו של אריה, לרעת אמינות גרסתו של התובע, אשר אף נותרה כעדות יחידה של בעל דין.
52. מנגד ציינה הנתבעת, כי לאחר ברור העניין מול אריה ששימש כמנהלו העקיף, מצטיירת תמונה שאינה תואמת את גרסתו של התובע, ממנה עולה כי אריה מאשר קיומה של הודעת SMS אותה שלח התובע אליו באמצע הלילה 18/3/2021 בשעה 3:32 ואותה התכתבות צורפה לסיכומי הנתבעת.
53. עוד התרשמנו כי סיבת הפסקת סיום העסקתו של התובע הייתה בשל העדר חלופה התואמת את כישוריו, לצד סירובו העיקש של התובע שלא לקבל או לפחות לנסות לפרק זמן מסוים את החלופה שהוצעה לו. בשים לב כי מדובר במפעל שרוב עובדיו הם מרצפת הייצור הרי שהתפקידים האפשריים מגלמים מידה מסוימת של מעורבות פיזית המצריכה לעיתים מאמץ מסוים. ההתאמות לתפקיד כך שיתאימו לאישור של הרופא התעסוקתי הוא תמיד במגבלות האובייקטיביות של סביבת המעסיק ואופי העבודה. לעיתים ניתן למצוא את הנתיב המשלב בין קיום ההמלצות של הרופא התעסוקתי והמשך העסקה הפוגש את רצונו של העובד ולעיתים זה לא אפשרי, בשל תפקידים לא פנויים או כפי שקרה בענייננו בשל סירוב לכל אחת מההצעות שהוצעו לו.
54. עוד התרשמנו, כי הנתבעת משוועת לעובדים בכל התפקידים שהוזכרו לעיל, ובשים לב כי90% מהעובדים של הנתבעת עוסקים בתפקידים כאלה ואחרים המצריכים מידה מסוימת של מאמץ פיזי.
55. הנתבעת לא פעלה לסיים את יחסי העבודה עם התובע בזמן ניהול ההליך, מתוך רצון לבחון עד תום את האפשרות להעסיקו בתפקיד חלופי התואם את מגבלותיו. גם לאחר שהתברר שתפקיד מסוים לא תאם את רצונו הרי שהיה לפחות מקום לנסות לפרק זמן מסוים את התפקיד החלופי האחר כמשטח או במחלקת "עגולות". רק לאחר שהתברר שמצבו הרפואי של התובע החמיר והוא ביקש לאתר תפקיד ללא מאמץ ולו קל ביותר, החליטה הנתבעת להביא לסיום העסקתו על בסיס מצבו הרפואי של התובע ואי יכולתו לשמש באחד התפקידים המוצעים.
56. התובע לא הרים את הנטל כדי להעבירו לכתפי הנתבעת. כך או כך, החלטת הנתבעת הייתה עניינית, במובן זה שהיתה תלויה גם ברצונו של התובע לקבל את התפקיד ולאחר שהתרשמנו כי המעסיק לקח בחשבון את מוגבלות העובד ועשה מאמצים אקטיביים, כנים וישירים על מנת לאתר עבורו תפקיד מתאים אחר, ובמידת הצורך לבצע התאמה נדרשת. אין כל חובה בדין לחייב את הנתבעת ליצור תפקיד שאינו דרוש, ובענייננו הגענו למסקנה כי נבחנו כל האפשרויות לרבות שילוב תפקידים כדי להקל על התובע. אך משזה סירב באופן גורף לכל ההצעות, לא היה מקום לצפות כי הנתבעת תייצר תפקיד שאינו נדרש.
57. לאור האמור לעיל, אנו קובעים כי הנתבעת לא הפרה את הוראות חוק השוויון. ההיפך הוא הנכון. התובעת בצעה התאמות כנדרש על מנת להמשיך ולהעסיק את התובע במשמרות בוקר. כפועל יוצא מכך, פעלה הנתבעת בהתאם להוראות חוק השוויון ועל כן אנו קובעים כי נסיבות המקרה מחייבות את דחיית רכיב הפיצוי.
פיצוי בגין פיטורים שלא כדין ועוגמת נפש
טענות הצדדים
58. לטענת התובע, נפלו פגמים בהליך השימוע. משעה שמדובר בעובד עם מוגבלות היה על הנתבעת לנקוט משנה זהירות בפיטוריו, ולהתעקש להציע לו תפקיד ראוי התואם את מגבלותיו.
59. לטענת הנתבעת, התובע זומן לשימוע ראשון והראייה שבסופו של יום הוא קיבל את מבוקשו ושובץ למשמרות בוקר. בשימוע השני נבחנו לפחות שתי חלופות והתובע סירב לאמץ את אחת מהן. התובע ביקש לייצר תפקיד שאינו תואם את סביבת העבודה של הנתבעת וממילא התפקיד היה כרוץ במאמץ שאותו התובע לא יכול היה לשאת בשל מגבלותיו ובשל ההמלצות של הרופא התעסוקתי.
המסגרת הנורמטיבית
60. תכלית חובת השימוע היא לאפשר לעובד להשמיע טענותיו טרם קבלת החלטה הרת גורל, בעניין המשך העסקתו (ע"ע (ארצי) 269/06 לריסה לומלסקי – עיריית בת ים [נבו] (ניתן ביום 15.5.07). בהתייחס לחובת השימוע נפסק כי:
"... השאלה האם מולאה חובת השימוע נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו הוא. לא דומה מקרה בו התשתית העובדתית או האחרת לפיטורים רחבת היקף למקרה פשוט. זאת ועוד, לא כל 'פגם' בשימוע בהכרח יש בו כדי להצדיק מתן פיצוי - כל מקרה צריך להבחן בנסיבותיו" (ע"ע 554/09 צבר ברזל הספקה ושיווק מתכת בע"מ – שמיר, פורסם בנבו, 13.1.2011).
61. בכלל זאת. על המעסיק להביא מראש לידיעת העובד את האפשרות הנשקלת קרי, פיטוריו, ומסירת הנימוקים בגינם נשקלת האפשרות כל זאת כדי שיוכל להעלות טיעוניו בהקשר זה, טיעונים אשר על המעסיק לשקול בנפש חפצה (ע"ע (ארצי) 23402-09-15 אוריאל ברד- קנסטו בע"מ [פורסם בנבו](ניתן ביום 28.2.2017). עוד נקבע כי הסתרת עילת הפיטורים מהעובד מהווה לכשעצמה, חוסר תום לב הפוגם בהליך הפיטורים (דב"ע מא /3-39 אליהו חג'ג' – איתם מינהל אזורי אגודה שיתופית בע"מ, [פורסם בנבו] פד"ע יג' 74 (1981)).
62. באשר לשיקולים אשר יש לשקול בעת פסיקת סעד בגין פיצויים שלא כדין, קבע בית הדין הארצי כי:
" בעניין ברד מנינו - מבלי להתיימר למצות - מספר שיקולים ... אשר כוללים: עוצמת הפגם והחומרה במחדלי המעסיק, האם חובת השימוע הופרה באופן מלא או חלקי ...; אופיו של ההליך שקוים - ככל שקוים - והאם נשמר בגדר השיח והשיג כבודו של העובד כאדם או שאך הוטחו האשמות; האם הפיטורים היו מסיבה עניינית או שאינה עניינית, ...; משך תקופת העסקת העובד; גילו של העובד .. ; האם נפל דופי גם בהתנהגות העובד...ועוד" (ע"ע 10940-10-15 מנורה מבטחים ביטוח בע"מ נ' יונתן רון, פורסם בנבו, ניתן ביום 6.9.18).
מן הכלל אל הפרט
63. עיון בפרוטוקול השימוע השני מלמד כי לתובע הוצעו חלופות אותן סירב לקבל. לא נפל כל לא בשימוע הראשון ולא בשימוע השני. בשימוע השני נעשה ניסיון למצוא חלופות ראויות להמשך העסקתו של התובע, המצביע על כנותה ורצינותה של הנתבעת ועל כי הן היו שקולות ותואמות את מגבלות התובע.
64. התובע הוא זה שהוביל במעשיו ואמירותיו לכדי סיום העסקתו וגם אז נעשה הדבר כדין, ולכן בעניין זה אין מקום להשית כל פיצוי בגין פיטוריו של התובע מאחר והתרשמנו שהם בהתאם לדין. ניתוח העדויות ומסמכי התיק מעלה כי אכן לאחר השימוע הראשון בוצעו התאמות להעסקת התובע במשמרות בוקר בשל מוגבלותו. אנו מאמצים את גישת הנתבעת לפיה, הסיבה לפיטורי התובע הייתה אחת ויחידה מוגבלותו של התובע.
65. בנקודה זו נבקש להבהיר, כי לא הוצגה בפנינו כל ראיה מלמדת לכאורה על רצונה של הנתבעת לכפות על התובע את סיום העסקתו. ההיפך הוא הנכון. הנתבעת הייתה מלאת הערכה על פועלו של התובע. לטענתה מדובר בעובד מסור ומוערך ובכל נקודת זמן היא הייתה מעוניינת להמשיך את העסקתו בכפוף למגבלות הרפואיות.
66. לאור האמור לעיל, ולאחר ששקלנו את עמדות הצדדים, אנו קובעים כי לא נפל פגם שדבק באופן סיום עבודת התובע. אנו סבורים כי גם רכיב זה דינו להידחות.
67. בשאלת ההוצאות הגם שהיה מקום להשית על התובע הוצאות בגין היגררותה של הנתבעת להליך שלא לצורך, ולאור מצבו הרפואי של התובע, איננו עושים צו להוצאות.
68. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.
ניתן היום, ד' ניסן תשפ"ה, (02 אפריל 2025), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.