לעומת זאת המומחה קבע בחוות דעתו ביחס לתובעות (בפסקה 1.2.3 לחוות דעתו השלישית), שעוד לפחות מתחילת חודש מרץ 2020 או קודם לכן, הן פיתחו את אנטנה X, וניסו כמה גדלים של מרווחים במיקרו-אנטנה שבשבב.
- הנה כי כן, הנתבעים טוענים כי פיתוחם בא לעולם באופן מידי. המומחה העיד כי בא כוח הנתבעים אמר לו שפרופ' סרוסי המציא את מבנה האנטנה שבחיישן, במבנה ה- X, לראשונה, בשרבוט בכתב יד כשישב על המרפסת. כראיה לכך, הגישו הנתבעים את מוצג נ/1, שבו רואים את צילום השרבוט שהופיע בטלפון הנייד של פרופ' סרוסי, הנושא את התאריך 28.3.20, בשעה 12:32 בצהריים. המומחה הוסיף וציין בחוות דעתו הרביעית, שב"כ הנתבעים אמר לו שמדובר ב"אמצאה שהיא הבלחה של רגע" (ראו: עמוד 35 לחוות הדעת הרביעית, בפסקה 2 לנספח ב').
אלא שעמדתו החד משמעית של המומחה היא שלא ניתן להגיע לפתוח זה באבחה אחת, כנטען (ראו: עמוד 35 לחוות הדעת; 437, ש. 13-11; 547, ש. 22-14). ד"ר ברסלר העיד, שהמבנה X של חלק מהאנטנה (איור בפסקה 1.2.3. לחוות דעתו המשלימה מיום 21.11.22), לא יכול להיות תוצר של שרבוט של רגע. הוא דורש זמן ומאמצים (437, ש. 13-11).
ועוד נזכיר שמיד למחרת, תוך כ-24 שעות מאז ביצוע השרבוט הזה, כלומר ביום 29.3.20, הגישו הנתבעים את בקשת הפטנט שלהם שבה מופיע החיישן עם אנטנה זו במבנה איקס. המומחה קבע שלא סביר שהתשתית לפטנט תגובש בלוחות זמנים שכאלה, וזאת ללא מחקר ופתוח (616, ש. 29-20). טיעון הנתבעים, כך ציין המומחה, שקול לזכייה בלוטו (ראו: 437, ש. 19-18).
- נמצא שגרסתם של הנתבעים אינה מסתברת. מדובר בפתוח המצריך השקעה. מצב דברים בו הוא נוצר באבחת מחשבה, כשמיד לאחר מכן מוגשת בקשת פטנט אינו סביר בנסיבות העניין. וכאמור, הנתבעים לא הציגו תשתית של ממש היכולה להסביר את לוחות הזמנים המהירים בה התקדמו עם הפתוח שלהם.
שיקול נסיבתי נוסף שיש להוסיף הוא שלזכות לפרופ' סרוסי לא עמדו פרסומים מדעיים בתחום ה-THZ, לפני יום ה-29.3.20, המועד שבו הוגשה בקשת הפטנט האמריקאי של הנתבעים (ראו: פסקה 1.1.2 לחוות הדעת הרביעית; 581, ש. 19 - 582, ש. 7). נתון זה רק מחזק את הצורך בהשקעת עבודת מחקר ופתוח מצד הנתבעים כדי להגיע לתוצאות אליהן הגיעו.
- לצד זאת עמדת המומחה היא שבקשת הפטנט שהגישו הנתבעים מכילה את הסוד המסחרי של התובעות. וזאת נוכח הדמיון המהותי בין שני הפיתוחים. המומחה הבהיר בחוות דעתו הרביעית, כי מבנה האיקס שימש "נדבך" עבור התובעות שסייע להן להגיע למבנה השבב הסופי שלהן (ראו: פסקה 1.2.5 לחוות דעתו הרביעית). כפי שהוכיחו התובעות (ראו: פסקה 1.2.3 לחוות הדעת האחרונה של המומחה, ובנספח א' לחוות דעתו בו צורפו תרשימים של שבבי X שונים שפיתחו התובעות), הן עסקו זמן רב בהתחלה בפיתוח מבנה איקס של השבב, ורק בהמשך, בעקבות הניסויים שביצעו, גילו לטענתן כי הוא לא כל כך מוצלח, ובדרך של ניסוי וטעיה הגיעו בסופו של דבר למבנה השבב הנוכחי שלהן. כאמור, הנתבעים לא הציגו מנגד כל תהליך פתוח עצמאי, המסבר את האוזן.
- מכלול נסיבות זה מראה כי לא עלה בידי הנתבעים לסתור את חזקת השימוש. נהפוך הוא. עמדתם, על לוחות הזמנים הנלווים לה, הפכה את הסבריהם לכאלה שלא ניתן לקבלם.
מועד פיתוח מיזם המשיבים - לאחר החשיפה למיזם התובעות
- גם מועד העבודה של פרופ' סרוסי על המיזם שלו החל לאחר שנחשף לפועלו של מר רם.
- פרופ' סרוסי הודה בתצהירו ובחקירתו במסגרת הסעד הזמני, כי הפרויקט הנוכחי שלו עם התובעות החל ביום 14.3.20 (115, ש. 10; וראו גם פסקאות 20-19 לתצהיר). עוד הודה בתצהירו (בפסקה 28), כי ביום 17.3.20 הוא קיבל שם משתמש וסיסמא המאפשרים לו גישה למערכת של התובעות שבה המידע על אודות האמצאה שלהם.
בעדותו ציין כי המגעים שלו עם מפאיחוד תובענות ביחס לפתוח שלו החלו ביום 18.3.20 (ראו: עדות פרופ' סרוסי במסגרת הסעד הזמני - 115, ש. 32-29), והעבודה המעשית עם מפאיחוד תובענות החלה ביום 3.4.20 (שם, ש. 12).
- מכאן, שלשיטת הנתבעים, ביום 18.3.20, ארבעה ימים בלבד אחרי תחילת מתן השירותים לתובעות, ויממה אחת בלבד אחרי שהנתבעים קיבלו גישה לסודות המסחר של התובעות (ביום 17.3.20), פרופ' סרוסי החל לפי הודאתו לפתח בעצמו מכשיר לאבחון הנגיף SARS-COV-2 המבוסס על נשיפה ותדרי THZ.
חשוב לציין בהקשר זה, כי בתצהירו נמנע פרופ' סרוסי מלנקוב בתאריך המדויק שבו הוא עצמו החל את המיזם העצמאי שלו. הוא הצביע (בפסקה 16) על "הקול הקורא" של נשיא האוניברסיטה לחוקרים להתגייס למלחמה במגפת הקורונה. הקול הקורא הופץ בתאריך 10.3.20. בעקבותיו הוא הגיש לאוניברסיטה את הצעת המחקר שלו לפיתוח בדיקה מהירה לזיהוי הנגיף באמצעות נשיפה וספקטרוסקופיה תוך שימוש בשבב ייעודי. אולם פרופ' סרוסי לא צירף לתצהירו את הצעת המחקר שלו, כדי שנוכל לדעת את המועד שבו החל לפתח את המיזם העצמאי שלו.