תא (ת"א) 4258-06-20 RAM GROUP GLOBAL, Pte. Ltd נ' חברת ב.ג. נגב טכנולוגיות ורישומים בע"מ

בית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו
ת"א 4258-06-20 RAM GROUP GLOBAL Pte. Ltd. ואח' נ' ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ ואח'

לפני כבוד השופט גרשון גונטובניק

התובעות
1.RAM GROUP GLOBAL, Pte. Ltd. (נמחקה)
2. RAM GROUP DE GMBH (נמחקה)
3.EPITRONIC HOLDINGS, Pte. Ltd. (נמחקה)
4.RW SOLUTIONS INVESTMENTS LLC
ע"י ב"כ עוה"ד ד"ר אליעד שרגא, שרון דיין ומיכל גוטמן
ד"ר אליעד שרגא ושות'

נגד

הנתבעים 1. חברת ב.ג. נגב טכנולוגיות ורישומים בע"מ
2. פרופ' גבי סרוסי
3. אוניברסיטת בן-גוריון
ע"י ב"כ עוה"ד איתן לירז, פרופ' יעד רותם, עפרי שלזינגר ונעמה שאוה
איתן לירז ושות', עורכי דין

פסק דין
מפתח וממציא התקשר עם חוקר אוניברסיטאי ועם חברה אוניברסיטאית כדי שיספקו לו שירותים, שישפרו את הפיתוחים שעליהם עמל באמצעות החברות שבשליטתו. הגיעה עת הקורונה. הכול עסקו בפיתוח אמצאות להתמודדות עם המגפה, ולזיהוי מהיר של נשאי הנגיף.
והנה, החוקר האוניברסיטאי פרסם כי עלה בידו לפתח מכשיר, שבאמצעותו ניתן יהיה לבצע זיהוי מהיר כאמור. הבשורות היו משמחות ובעלות פוטנציאל, אלא שהמפתח, משבית השמחה, טוען כי החוקר ניצל את הנגישות לפיתוחים עליהם עבד, גזל את סודותיו המסחריים, ועשה בהם שימוש במסגרת האמצאה המיומרת.
האומנם?
בכך יש להכריע במסגרת תובענה זו. לשם כך, על התובעות, המצויות בשליטת המפתח, לבסס את התקיימות יסודות הגזל של הסודות המסחריים להם הן טוענות. המלאכה הראייתית היא מורכבת. היא מצריכה ניתוח של ממצאי חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט; היא דורשת עמידה על היחס בין דיני הסודות המסחריים ודיני הפטנטים; היא כרוכה בפרשנות ההגנות שמעניק הדין למי שנטען כי גזל סודות אלה; ואף בבחינת המחאת הזכויות שבצעו התובעות בינן ובין עצמן.
ככל שתצלחנה במלאכה התובעות עותרות להצהרה על בעלותן בקניין הרוחני בפיתוח שפתחו, ולמתן צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים לעשות בו כל שימוש.
רקע
1. חברת RAM GROUP HOLDINGS PTE. LTD. (להלן: רם הולדינגס), שהייתה התובעת 1 בכתב התביעה המקורי (לפני שתוקן ביום 13.6.22), היא חברה זרה העוסקת בניהול, בייצור, במחקר ובפיתוח של חיישנים בפלטפורמות דיגיטליות או ננו-אלקטרוניות. התובעת 2 (RAM GROUP DE GMBH) היא חברה זרה העוסקת בפיתוחים טכנולוגיים של חיישנים, ובפרט בפיתוח, בתכנון ובייצור פלטפורמת אבחון מהיר לווירוס הקורונה. התובעת 3 (EPITRONIC HOLDINGS PTE. LTD.) היא חברת ייעוץ שהינה חלק ממערך הייצור, המחקר והפיתוח של אשכול חברת האחזקות.
2. מר אייל רם (להלן: מר רם) הוא מייסדן של שלוש החברות הללו, והעומד מאחורי פיתוחיהן השונים.
3. חברת ב.ג. נגב טכנולוגיות ויישומים בע"מ (הנתבעת 1, להלן: חברת נגב) היא חברה ישראלית המצויה בבעלותה של אוניברסיטת בן-גוריון (הנתבעת 3, להלן: האוניברסיטה או אוניברסיטת בן-גוריון). פרופ' גבריאל סרוסי, הנתבע 2 (להלן: פרופ' סרוסי), הוא חוקר ומרצה במחלקה להנדסה אלקטרואופטית ובמכון לננו-טכנולוגיה באוניברסיטה (שלושתם יכונו יחדיו כנתבעים).
4. ביום 5.12.16 נחתם הסכם ארוך טווח למתן שירותי מחקר ופיתוח בין רם הולדינגס ובין חברת נגב. האחרונה התחייבה לתת לראשונה שירותי אופטימיזציה למכשירים שונים מתחום חיישני הספקטרוסקופיה, שפותחו ויוצרו על ידי התובעות. בכל שנה היה על רם הולדינגס לעדכן את פרויקט המחקר שלגביו יינתנו השירותים.
5. בחודש מרץ 2020 הוגדר פרויקט המחקר כ"Architecture and Design of THZ Corona Viruses Fast Detection Device". לשיטת התובעות מדובר במכשירי אבחון מהירים וייחודיים, שפותחו על ידן, הנשענים על טכנולוגית THZ Resonance Nano Antennas. כאמור, היה על חברת נגב לספק את שירותי הייעוץ והאופטימיזציה ביחס למכשירים האמורים.
בסעיף 7 להסכם ארוך הטווח התחייבו הצדדים לשמור על סודיות מוחלטת ביחס לכל מידע שהתקבל במסגרתו. סעיף 7.1 קבע כי "Each party undertakes to keep in strict confidence all information received according to the provisions of this Agreement". יחד עם זאת נקבע בהמשך הסעיף כי הוא לא יחול, בין השאר, ביחס לפתוח עצמאי של צד מקבל המידע.
6. לשיטת התובעות, מר רם הגה רעיון מהפכני לשימוש בטכנולוגיית הסנסורים הייחודיים המוגנת בפטנטים שלהן, ולייצר על בסיסה מערכת חדשה, המיועדת לזיהוי מהיר של וירוס הקורונה. המערכת אמורה הייתה לזהות את הווירוס בתוך 60 שניות בלבד וברמת דיוק של 99%. מדובר בהמצאה חדשנית ויעילה המתגברת על בעיות משמעותיות בשיטות הקיימות.
הן הגישו בקשה לרישום פטנט על האמצאה בארה"ב, באירופה, באסיה וגם בישראל. מדובר למעשה בשני פטנטים, שכן התובעות הצליחו לתכנן ולייצר את ההמצאה הן בצורת מכשיר ינשום (breathalyzer) (להלן: הינשום), או מכשיר נשיפה, והן בצורת מטוש.
7. עיקרה של התובענה שעל הפרק הוא מכשיר הינשום. בתוכו מורכב שבב מיקרואלקטרוני (להלן: השבב או החיישן), שהנבדק נושף לעברו. יתרונו מתבטא בכך שתוך זמן קצר – ואפילו בתנאי שטח – מתקבלת תוצאה המזהה האם הנבדק חולה בקורונה, אם לאו. בתוך השבב ישנן אנטנות זעירות רבות – מיקרו-אנטנות (להלן: האנטנות) שמסודרות במערך מסוים, ומאפשרות לזהות במהירות את הווירוס.
8. מר רם פנה לפרופ' סרוסי ביום 14.3.20, לצורך ליטוש ותפעול המערכת, ולהביא לאופטימיזציה של תפקודה. לטענת התובעות באותו שלב היו להן שרטוטים ורישומים של האמצאה, ומצגות המתארות את תהליך העבודה של המוצר. מר רם שלח לפרופ' סרוסי מספר מאמרים המבארים חלק מהעקרונות שעל בסיסם פועלים החיישנים. הפניה לנתבעים נעשתה רק לאחר שסיימו התובעות את שלב החקר, הפיתוח, העיצוב וייצור ההמצאה.
9. פרופ' סרוסי שלח למר רם הצעת מחיר לטיפול בהתאם להסכם בסך 260,000$ ארה"ב. על רקע זה ראש צוות הפיתוח של התובעות שלח מאמר, ושרטוטי המצאה ראשוניים לנתבעים. מר רם גם סיפק לנתבעים גישה לשרתי החברה, עם סיסמא ושם משתמש משלהם, כדי שיהיו נגישים לכל המידע הדרוש להם לצורך שירותי האופטימיזציה.
10. ביום 19.5.20 הופסקה ההתקשרות שבין הצדדים (להלן: מועד הפסקת ההתקשרות).
11. לטענת התובעות, הנתבעים, שקיבלו לידיהם שרטוטים ורישומים של האמצאה, פרסמו עצמם כמפתחיה, והעבירו ידע ונתונים למנהל למחקר, פתוח אמצעי לחימה ותשתיות אלקטרוניות (מפא"ת) ולמשרד הבטחון. בכך הפרו את חובת הסודיות כלפיהן, גזלו את סודותיהן המסחריים, והתהדרו בתקשורת העולמית כממציאי אמצאה שלידתה, למעשה, בגזל. הנתבעים אף הגישו בקשות פטנט משלהם הנשענות על הגזל האמור.
מדובר, כך נטען, בהפרה של חובת הסודיות ובביצוע עוולת גזל סוד מסחרי, כמשמעותה בסעיף 6 לחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן: החוק או חוק עוולות מסחריות).
התובענה וקורותיה הדיוניים
12. הליך ההתדיינות ידע מורכבויות. אגב התנהלותה הגישו שני הצדדים בקשות פטנט בפורומים שונים; התובעות ביקשו לתקן את כתב תביעתן כמה וכמה פעמים, וכמו כן מונה מומחה מטעם בית המשפט, שהגיש מספר חוות דעת. על כל אלה ועוד יסופר להלן.
הגשת התביעה המקורית, בקשות הפטנט שהגישו הצדדים ותיקוני כתב התביעה
13. כתב התביעה המקורי הוגש ביוני 2020, בסמוך למועד הפסקת ההתקשרות. התובעות עתרו לסעד הצהרתי כי הן בעלות הסודות המסחריים הרלוונטיים, ולמתן צו מניעה קבוע, שיאסור על הנתבעים לעשות בהם שימוש.
התובעות עתרו בנוסף למתן היתר לפיצול סעדים, שיאפשר להן בהמשך לתבוע פיצויים בגין נזקיהן הרבים, המוערכים על ידן במיליוני יורו.
14. בד בבד קידמו הצדדים את ההגנה על פיתוחיהם באמצעות בקשות פטנט שהגישו:
א) בקשת פטנט זמנית ראשונה הוגשה בארה"ב על ידי הנתבעים ביום 29.3.20 (US'338, להלן: הבקשה האמריקאית), והיא אחת מתוך ארבעה מסמכי בכורה של בקשות פטנט שהוגשו בארה"ב, לפני שהוגשה בקשת הפטנט של הנתבעים בישראל ביום 29.3.21 (WO'036, להלן: הבקשה הישראלית).
את הבקשה הישראלית הגיש פרופ' סרוסי כממציא, כאשר חברת נגב צוינה בתור מבקשת הפטנט.
ב) התובעות הגישו שתי בקשות פטנט ביום 5.4.20 במספר מדינות – האחת לבדיקת קורונה מהירה באמצעות ינשום, והשנייה לבדיקה באמצעות מטוש (שם, בנספח י').
כן הוגשה בקשת פטנט על ידי התובעות בישראל בחודש מאי 2020, שנדחתה, ולכן הוגשה בקשה מתוקנת מפורטת יותר בחודש אוגוסט 2020.
15. לצד כתב התביעה הגישו התובעות בקשה לסעד זמני, וזו נדחתה על ידי. עמדתי על כך שהן לא פרטו בבקשתן כראוי את הסודות שנטען כי נגזלו, והדברים תוארו על ידם בכלליות בלבד.
כתב תביעה מתוקן הוגש ביום 17.8.20 ובו פורטו ארבע הסודות המסחריים העומדים בבסיסו (שם, בפסקה 25): גילוי תדר רזוננס בתחום הטרה-הרץ הייחודי לנגיף הקורונה; שילוב שבב מיקרואלקטרוני ייחודי בתוך מכשיר ינשום (breathalyzer); שינוי מבנה הננו של השבב המיקרואלקטרוני בתוך מכשיר הינשום לצורך זיהוי הנגיף בדגימה ביולוגית המופקת בנשימה או בספוגית; ופיתוח שיטה אנליטית ייחודית לגילוי נגיפים.
16. ביום 20.6.22 תוקן שוב כתב התביעה, כך שרם הולדינגס הוחלפה בחברה אחרת מאשכול החברות שבניהול מר רם – חברת RAM GROUP GLOBAL LTD. (להלן: רם גלובל). מדובר בחברה זרה הרשומה בסינגפור, שבתקופה הרלוונטית לתביעה עסקה, במישרין או בעקיפין, בתחומים קרובים. ביום 25.6.19 הועברו לרם גלובל זכויותיה של רם הולדינגס.
עוד קודם לכן, ביום 12.5.22, חתמה רם גלובל על הסכם המחאת זכויותיה בהסכם ובקשר להסכם עם התובעת 3 – חברת EPITRONIC HOLDINGS, PTE. LTD. (להלן: אפיטרוניק). וביום 29.11.22 בוצעה המחאה נוספת, של הזכויות של אפיטרוניק לתובעת 4, RW SOLUTIONS INVESTMENTS LLC (להלן: חברת RW).
17. בהחלטתי מיום 11.4.21 נתתי אישור לתובעות לפצל סעדיהן. מכאן שהתביעה שבנדון עניינה בסעד ההצהרתי על אודות בעלות התובעות בסודות המסחריים, ובצו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים לעשות שימוש בהם. בעתיד תוכלנה התובעות להגיש תביעה כספית לפיצויים, ככל שיימצא בטענותיהן ממש.
18. ביום 1.2.23 אושר על ידי תיקון נוסף של כתב התביעה, לצורך הוספת העובדות והנספחים שקשורים להמחאת הזכויות שבוצעה מחברת אפיטרוניק לתובעת 4, חברת RW.
מינוי מומחה בית המשפט וחוות הדעת שהגיש
19. שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחה מטעמם. התובעות נעזרו בד"ר ולדיסלב פפר, ד"ר לכימיה ועורך פטנטים (להלן: ד"ר פפר). הנתבעים נעזרו בד"ר כפיר לוצאטו, ד"ר להנדסה כימית ועורך פטנטים (להלן: ד"ר לוצאטו). חוות הדעת היו קוטביות. על רקע זה הוריתי על מינוי מומחה מטעם בית המשפט.
הצדדים התבקשו להציע מומחים אפשריים, ללא ציון מי מהם מציע אותם. בסופו של יום מיניתי כמומחה בית המשפט, את ד"ר אייל ברסלר (להלן: המומחה או ד"ר ברסלר), שהוא עו"ד ועורך פטנטים, בעל תואר ראשון בביוכימיה, תואר שני בכימיה יישומית ותואר שלישי בביוטכנולוגיה. מדובר במי שהוא עתיר ניסיון בתחום הקניין הרוחני. בדיעבד הסתבר שהוא היה אחד השמות שהוצע על ידי הנתבעים. המומחה התבקש להתייחס למחלוקות העולות מכתבי הטענות ומחוות הדעת. התובעות גם הסכימו כי במסגרת זו ייחשף המומחה לנתונים רגישים של הנתבעים, וזאת במעמד צד אחד. מטרת הדברים הייתה לאפשר לנתבעים לבסס את פיתוחה העצמאי של האמצאה שלהם, ככל שימצאו לנכון.
20. המומחה הגיש ארבע חוות דעת, בהתאם לחומרים השונים אליהם נחשף אגב עבודתו, ועקב השגות שונות של הנתבעים: האחת מיום 17.8.21 (להלן: חוות הדעת הראשונה), השנייה מיום 26.10.21 (להלן: חוות הדעת השנייה), השלישית מיום 21.11.22 (להלן: חוות הדעת השלישית) והרביעית מיום 25.12.22 (להלן: חוות הדעת הרביעית או חוות הדעת האחרונה).
21. בחוות הדעת הראשונה ציין המומחה, כי התבקש לבדוק האם המידע שהועבר לנתבעים עד להפסקת ההתקשרות עמם עלה לגדר סוד מסחרי, או כזה המוגן על ידי דיני פטנטים. המומחה השיב בחיוב לגבי חלק מפרטי המידע ולגבי חלקם האחר נקבע כי קשה יהיה לגבש עמדה חד משמעתית (ראו: פסקה 10.1.2 לחוות דעתו):
א) לגבי הסוד המסחרי הראשון – תדר הרזוננס של נגיף SARS-COV-2 וטביעת האצבע של הנגיף בספקטרום הטרה-הרץ (להלן: הסוד הראשון) – נקבע שהחומר שהועבר לנתבעים כולל סוד מסחרי.
ב) לגבי הסוד המסחרי השני – הינשום והשבב המשולב בו (להלן: הסוד השני) – נקבע שהחומר שהועבר לנתבעים כולל סוד מסחרי.
ג) לגבי הסוד המסחרי השלישי – מבנה החיישן או השבב המיקרואלקטרוני (להלן: הסוד השלישי) – צוין כי קשה לקבוע האם אכן מדובר בסוד מסחרי, והומלץ להמתין להכרעת רשות הפטנטים בהתנגדות. המומחה הציע בחוות דעתו כי פרופ' סרוסי ומי מהקשורים בטכנולוגיה שפיתח יאשר כי "אין במערך הננו-אנטנה שלו/שלהם מבנה של זוג מהודים מרובעים מעליו פס מתכת ועליון ויחיד במרווח d-pitch שבין 1 ל-7 מיקרומטר 10% [-+]. אם יאושר היגד שכזה, עשויה להתאיין המחלוקת בין הצדדים לגבי משפחה זו של סודות מסחריים" (עמ' 3 לחוות הדעת).
ד) לגבי הסוד המסחרי הרביעי – שיטת האנליזה לגילוי נגיפים, ובפרט זיהוי ה-SARS-COV-2, וכן האלגוריתם (להלן: הסוד הרביעי) – נקבע שהחומר שהועבר לנתבעים כולל סוד מסחרי.
עוד ציין המומחה בחוות דעתו (בפסקה 9.3) כי מיום 31.1.21 (מועד פרסום הפטנט של התובעות על הינשום) עיקר הסודות המסחריים פגו, והטכנולוגיה מוגנת בפועל או בפוטנציאל בהתאם להגנה שבדיני פטנטים.
22. בעקבות חומר נוסף שהגישו הנתבעים למומחה, מסר המומחה את חוות דעתו השנייה, שבה קבע, כי יש חשש של ממש שהנתבעים ניצלו חלק מהסודות המסחריים של התובעות, וזאת לאור בחינת בקשת הפטנט שהגיש פרופ' סרוסי בשם חברת נגב. במסגרת זו בחן המומחה את היסודות של בקשת הפטנט ומצא ביחס למרכיבים שונים רלוונטיות רבה לסודות המסחריים של התובעות, וביחס לרכיבים אחרים לא נמצאה רלוונטיות.
23. בחוות הדעת השלישית המשיך המומחה בעבודתו כדי לבדוק האם אכן הנתבעים השתמשו בפועל בסודות המסחריים של התובעות. המומחה קבע כי פרופ' סרוסי השתמש בסודות המסחריים השני והשלישי שלהן.
בעמ' הראשון לחוות דעת זו הוא ציין כי "דעתי היא ש נתבע 2 ניגש, בהרשאת התובעות, לחדרי-החדרים של הידע של התובעות, אם בהשתתפות בישיבות ובקיום שיחות, אם ב- LOGIN למערכת בה רשומות המחשב אודות הידע הטכנולוגי ויישומו הרפואי. תוך כך, ועד לתאריך 19 במאי 2020, נטל, פרסם, והשתמש בטכנולוגיה של ינשוף, השבב המשולב בו, ושל ארכיטקטורה ועיצוב חיישן THz לגילוי מהיר של נגיף הקורונה, טכנולוגיה לה דמיון מהותי למידע שמהווה סוד מסחרי של התובעות, ממשפחה ב' ומשפחה ג' כאמור [בחוות דעתי המוקדמת]. הפרסום והשימוש של המידע המסחרי ע"י נתבע 2 נעשו ללא הסכמת התובעות ובניגוד להסכם שמירת סודיות ו/או לחובת אמון, ככל שחלה, המוטלת על נתבע 2 כלפי התובעות" [ההדגשות במקור].
עוד נקבע כי אילו לא נחשף פרופ' סרוסי לסודות התובעות, במסגרת גישתו למערכת המחשוב שלהן ובמסגרת פגישותיו ושיחותיו עמן, הוא לא היה מגיע בסוף חודש מרץ 2020 למצב דברים בו יוכל להגיש את בקשת הפטנט האמריקאית, שהוגשה ביום 29.3.20 (US'338); והוא גם לא היה מפרסם ביום 13.5.20 ולאחריו את אשר פרסם. המומחה קבע שבקשת הפטנט המפרה כוללת רכיבים שדומים דמיון מהותי לסודות המסחריים השני והשלישי של התובעות. להערכתו, לחברת נגב ולאוניברסיטה, לא היה אלא חלק קטן ופסיבי בשימוש בסודות אלה.
24. במהלך דיון ההוכחות ביום 18.12.22, שבו נחקר המומחה, עלה שייתכן שהוא לא התייחס בחוות דעתו למסמכים מסוימים שנשלחו אליו על ידי הנתבעים. בעקבות זאת התבקש המומחה להתייחס למסמכים אלה ולהבהיר האם הם משנים את חוות דעתו.
בעקבות זאת הגיש המומחה את חוות דעתו הרביעית. חוות דעת זו דומה מאוד לזו השלישית, היא כוללת אותן מסקנות, מלבד מספר קטעים שצוינו. עוד הוסיף המומחה נספח ובו תמצית החומרים שהועברו אליו. המומחה הסביר כי סבר בחקירתו שמסמך מסוים אכן לא נבדק על ידו. הוא נגע למבנה האנטנה של החיישן בצורת "X" (להלן: אנטנה X) בפיתוח של הנתבעים. אך הסתבר כי מסמך זה אכן נמסר לעיונו קודם לכן, אלא בגרסה אחרת. ולכן סבר בטעות שלא בחן אותו קודם לכן. לאחר מכן נקבעה ישיבת הוכחות נוספת כדי ללבן סוגיה זו.
הדיונים בתיק
25. בתיק התקיימו שישה דיוני הוכחות, ונחקרו העדים הבאים: מטעם התובעות – מר רם, וד"ר פפר, המומחה מטעמן. מטעם הנתבעים – פרופ' סרוסי וד"ר לוצאטו, המומחה מטעמם. לאחר שנחקרו עדי הצדדים, נחקר ד"ר ברסלר, מומחה בית המשפט, על חוות הדעת שהגיש.
26. עוד יצוין שהנתבעים הגישו בקשה לפסול את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט, ולמנות אחר תחתיו. הם טענו כי המומחה חרג מסמכותו, גילה הטיה לטובת התובעות, ושנפלו כשלים שונים בעבודתו, ובהם חוסר אמינות, וחוסר מהימנות מקצועי החריגים בחומרתם. בהחלטתי מיום 16.7.23 דחיתי הבקשה. קבעתי כי תרופתם היא בתקיפת חוות הדעת במסגרת הסיכומים, כמקובל. ועוד דחיתי כמה בקשות שהגישו הנתבעים לסלק את התביעה על הסף בשים לב להמחאת הזכויות שבצעו התובעות. נקבע כי גם לעניין זה יוכלו הצדדים להתייחס במסגרת סיכומיהם.
27. הסיכומים הוגשו והגיעה עת ההכרעה.
עיקרי טענות הצדדים
28. טענות הצדדים הן רבות ומסועפות. אדרש כאן לעיקרן. אתייחס לנוספות בשלב הדיון וההכרעה. בשאר לא מצאתי צידוק לסטות מהמסקנות אליהן הגעתי.
עיקרי טענות התובעות
29. לטענת התובעות, הוכח שהן בעלות ארבעת הסודות המסחריים שבמחלוקת. כך קבע המומחה מטעם בית המשפט, שאימץ חלק מעמדותיו של המומחה מטעמן, ד"ר פפר. הן ביססו כי פיתוחיהן עולים לגדר סודות מסחרי בהתאם לדין, ושנקטו באמצעים סבירים לשמור עליהם. גם הדרישה של יתרון עסקי על פני המתחרים מתקיימת במקרה הנוכחי, בהינתן מגפת הקורונה שהשתוללה באותה העת, ויכולתן להגיע לתוצאות מעשיות נדירות בעקבות המחקר והפתוח שהשקיעו.
אשר לנתבעים, אלה נחשפו לסודות המסחריים של התובעות. ההסכם שבין הצדדים נתן לפרופ' סרוסי גישה ל"קודש הקודשים" שלהן. ועוד הוכח שפרופ' סרוסי צפה במסמכים הרלוונטיים לפתוח, והפנו לקבצים הקונקרטיים שנערכה בהם צפייה כאמור.
והנה, הנגישות של הנתבעים לארבעת הסודות המסחריים של התובעות הובילה לגזילתם. הנתבעים עשו שימוש בכל הארבעה אגב בקשות הפטנט שהגישו. התובעות ביססו את הדמיון המהותי שבין האמצאה של הנתבעים לאמצאה שלהן.
30. אכן, הנתבעים עשו שימוש בפתוח שלהם ב"אנטנה בארכיטקטורה X", והתובעות השתמשו באנטנה השונה צורנית. ועדיין, התובעות הראו כי הן עמלו על אנטנה בתצורת X לפני הנתבעים, אך החליטו לזנוח את פיתוחה. גם לכך נחשף פרופ' סרוסי.
נכון הוא כי התובעות לא התייחסו באופן פרטני למאפיין זה של פתוח הנתבעים בכתב התביעה, אך זאת משום שבמועד הגשתה טרם פורסמה בקשת הפטנט של הנתבעים. לאחר שנודע להן כי הנתבעים השתמשו בבקשתם באנטנה שכזו, הן הגישו למומחה מטעם בית המשפט שלל מסמכים המוכיחים כי הן שעמלו על פיתוחה הרבה לפני הנתבעים. פרופ' סרוסי עשה שימוש גם בידע זה, ומכל מקום קיים דמיון מהותי בין פיתוח התובעות ופיתוח הנתבעים. לכן מתקיימת חזקת השימוש בסודותיהן, בהתאם לסעיף 10 לחוק עוולות מסחריות.
31. מבחינה ראייתית בעוד שגרסתו של מר רם הייתה עקבית וסדורה, הרי שגרסת הנתבעים נמצאה פתלתלה, חמקמקה ולא מהימנה. הם סירבו לחשוף את המיזם ה"עצמאי" שלהם, לא הציגו הליכי מחקר ופתוח או ניסויים רלוונטיים וכיו"ב. אפילו המומחה מטעם הנתבעים, ד"ר לוצאטו הודה בחקירתו כי לא התבקש כלל לערוך השוואה בין המיזמים של הצדדים. המומחה מטעם בית המשפט צדד בעמדת התובעות, ומכאן שמלאכת ההכרעה במחלוקת שבין הצדדים היא פשוטה.
32. לשיטת התובעות הנתבעים הסתירו ממומחה בית המשפט ומבית המשפט ראיות קריטיות להוכחת המיזם עצמאי שלהם, ולכן לא נסתרה חזקת השימוש שבסעיף 10 לחוק. כרונולוגיית הזמנים מחזקת את המסקנה ההכרחית כי הנתבעים עשו שימוש בסודותיהן. העדר הניסיון המקצועי של הנתבעים בתחום הטרה-הרץ מחזק מסקנה זו, וגם השימוש שעשו בטיוטת ההודעה לעיתונות של התובעות מהווה חיזוק נוסף לחזקת השימוש.
33. הנתבעים פרסמו את סודות התובעות בתור סודות עצמאיים שלהם, ומסחרו אותם לתועלתם האישית לרבות תועלת למוניטין שלהם. הפרסום נעשה ללא הסכמת בעלי הסודות, קרי התובעות, וזאת בניגוד לחיוב החוזי שנקבע בסעיף 7 להסכם שבין הצדדים, ובניגוד לחובת האמון ביניהם. לפיכך הנתבעים עוולו כלפיהן בעוולת גזל סוד מסחרי לפי סעיף 6 לחוק עוולות מסחריות.
34. גם האוניברסיטה וחברת נגב אחראיות בגין גזל הסודות. כך, חברת נגב היא החתומה על ההסכם, ובקשת הפטנט של הנתבעים הוגשה על שמה. אשר לאחריות האוניברסיטה, התובעות היפנו לעדותו של פרופ' סרוסי לפיה המיזם פותח ונחקר במסגרתה. התובעות טענו כי חלים בענייננו סעיפים 2 ו-13 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: פקודת הנזיקין), שלפיהם קמה חבות המעביד בגין עוולה נזיקית שביצע עובדו. לכן, יש להטיל חבות על האוניברסיטה בתור המעבידה של פרופ' סרוסי. מחקרו של פרופ' סרוסי נעשה בידיעתה ובעידודה, וגם חלק מהפרסומים נעשו באתר שלה וצוין בהם הקשר של המחקר לאוניברסיטה.
35. אשר להמחאת הזכויות לתובעת 4, חברת RW, הרי שזו נעשתה כדין, ואין היא שומטת הקרקע תחת התביעה, וזאת בניגוד לעמדת הנתבעים.
36. על רקע כל אלה התובעות עתרו למתן סעד הצהרתי כי הן בעלות הקניין הרוחני מושא האמצאה שלהן, ולצו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים לעשות בו שימוש.
עיקרי טענות הנתבעים
37. לטענת הנתבעים, התובעות לא הוכיחו את טענותיהן. הן נמנעו מלערוך השוואה טכנית ובדיקה מדעית, ולא הציגו את מוצרן לא לבית המשפט ולא למומחה מטעמו. לפי תצהיר מר רם, שמפרט במדויק את המסמכים שאליהם נחשף פרופ' סרוסי, עולה כי המסמך היחיד שמכיל מידע טכנולוגי לגבי מבנה האנטנה, אינו אלא מאמר של המלומד פארק משנת 2017, המצוי בנחלת הכלל (צוין בפסקה 14.1 לחוות הדעת הראשונה, להלן: המאמר של פארק).
38. למעשה, כל ארבעת הסודות מצויים בנחלת הכלל, וממילא לא נגזלו. מומחה בית המשפט הודה בעדותו כי לא הוכח גזל של הסוד הראשון והרביעי. לגבי הסוד הראשון, תדר הרזוננס של נגיף הקורונה, אף הוכח שאין כל תדר מסוים רלוונטי כנטען על ידי התובעות. ממילא עצם הרעיון לעשות שימוש בתדרי טרה-הרץ לזיהוי קורונה הוא בגדר נחלת הכלל. ובכל הנוגע בסוד הרביעי, לא רק שהוכח שפרופ' סרוסי כלל לא עשה שימוש בשיטת האנליזה האמורה, אלא שהסוד המיומר הועבר לו בכלל על ידי ד"ר וילנצ'יק מאוניברסיטת בן-גוריון.
39. אשר לסוד השלישי (מבנה השבב) התובעות שינו חזית כאשר הוסיפו סוד נוסף מעבר לארבעת הסודות, שהוא מבנה ה-X של שבב הנתבעים. שינוי החזית נעשה לאחר שנפגשו עם המומחה. התובעות הגדירו את הסוד השלישי בכתב התביעה המתוקן שלהן. הן טענו למבנה של שבב בעל "זוג מהודים מרובעים ורצועת מתכת". הנתבעים גבשו הגנתם לאור הגדרה זו, והנה לפתע שונתה החזית. הטענה שגם מבנה ה-X של שבב הנתבעים הוא גזל של סוד מסחרי עולה לשינוי חזית מאוחר ובוטה. לכן הנתבעים לא יכלו להתמודד מול ניתוח המומחה בעניין. מכל מקום גם סוד זה הוא בגדר נחלת הכלל, ואין כל ראיה שנגזל מהתובעות.
40. אשר לסוד השני, בראשית הדרך, עת הוגשה הבקשה לצווי מניעה, התובעות כלל לא הזכירו בבקשתן את הטענה לסוד מסחרי הקשור למכשיר נשיפה או לינשום (breathalyzer). רק בכתב התביעה המתוקן הן ציינו כי הסוד השני הוא שילוב של שבב מיקרואלקטרוני ייחודי בתוך מכשיר כאמור. הדגש היה בשילוב השבב בתוך המכשיר. והנה גם כאן שונתה החזית, וכעת נטען לסוד מסחרי ביחס לאופן בו נבדקת הנשיפה הנעשית למכשיר. מכל מקום, גם בעניין זה לא הוצגה תשתית לגזל של סוד כאמור, ולמעשה פיתוח הנתבעים שונה מהותית מפתוח התובעות ביחס לרכיב זה.
41. באופן כללי יותר נטען שבחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט נפלו פגמים רבים, ואין להסתמך עליה כלל ועיקר. הנתבעים חוזרים על טיעונם כי המומחה חרג מסמכותו, גילה משוא פנים לטובת התובעות, פעל באופן לא מקצועי, ומכאן שיש לפסול את חוות דעתו. במקום לרכז המבט באותם סודות מסחריים כפי שהוגדרו מפורשות על ידי התובעות, הוא הרחיב היריעה, ועסק "במשפחות של סודות". בכך פעל באופן לא הגון, נקט בגישה לטובת התובעות, תוך פגיעה ביכולתם של הנתבעים להתגונן.
42. מבחינה משפטית התובענה שעל הפרק היא חסרת תוחלת. התובעות טענו שהן הגישו בקשות לפטנט הנשענות על הסודות המסחריים שבמחלוקת. מכאן שסודות אלה הפכו לנחלת הכלל, שכן לבקשת הפטנט אמורים להיות מצורפים פרטי האמצאה.
בהינתן מצב דברים זה הרי שחולש על ענייננו פסק דינו של בית המשפט העליון ברע"א 6025/05 ‏‏Merck & Co. Inc‏ נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (פורסם במאגרים; 2011) (להלן: ענין מרק). נקבע בו שדיני הפטנטים הם שקובעים הסדר ממצה בעניין היכולת להגביל צדדים אחרים מלעשות שימוש בפרטי האמצאה, לאחר שהוגשה הבקשה להכרה בפטנט ועד להכרעה בה. בשלב זה אין להגביל את התחרות המסחרית שבין הצדדים, מכוח ענף משפטי שחיצוני לדיני הפטנטים (כמו חוק עוולות המסחריות מושא התביעה דנן). לפיכך התובעות מושתקות ומנועות מלטעון נגד הנתבעים מכוח חוק עוולות מסחריות. מצב דברים זה שומט הקרקע תחת התובענה כולה.
ואפילו נחיל את חוק עוולות מסחריות עדיין עומדות לנתבעים שתי הגנות מכוחו: שימוש מוצדק בשל תקנת הציבור שהיה נתון לסכנת מגפת הקורונה (לפי סעיף 7(א)(2) לחוק); וידע במהלך עבודה שהפך לכישורי מקצוע (לפי סעיף 7(א)(1) לחוק)).
43. סיבה נוספת שבגינה התובענה היא חסרת תוחלת היא שהמחאת הזכויות שבבסיסה היא פגומה. לכן, לתובעת 4, חברת RW, אין זכות תביעה נגד הנתבעים.
44. כמו כן אין לייחס אחריות לחברת נגב או לאוניברסיטה. זכויותיהן בקניינו הרוחני של פרופ' סרוסי התקבלו באורח פאסיבי מעצם מעמדן, ולא בשל מעשה אקטיבי כלשהו שביצעו. לא ניתן להטיל על נתבעות אלה אחריות נוכח היותן מעבידות שלו. יש לדחות גם את טענת התובעות להתעשרות שלא כדין של האוניברסיטה במוניטין.
45. עד כאן הפרוזדור ומכאן לטרקלין.
דיון והכרעה
46. במוקד התביעה עומדת טענת התובעות לגזל סודותיהן המסחריים. על רקע זה יש למקד המבט בסעיף 6 לחוק עוולות מסחריות, הקובע, כך:
6. גזל סוד מסחרי
(א) לא יגזול אדם סוד מסחרי של אחר.
(ב) גזל סוד מסחרי הוא אחד מאלה:
(1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לענין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;
(2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון, המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;
(3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2), או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו [ההדגשות הוספו].
המקרה הטיפוסי של גזל סוד מסחרי בהתאם לחוק צועד בעקבות הגישה המקובלת בעולם האנגלו-אמריקאי, ולפיה "על בעל הסוד לבסס את תביעתו על כך שהסוד ניטל בפעולה בלתי-חוקית או בלתי-הוגנת" (מיגל דויטש עוולות מסחריות וסודות מסחר 334-333 (2002) (להלן: דויטש)).
47. יסודות הגזל הם ברורים אך היכולת לבססן ראייתית היא מאתגרת. הנתבע יוכל לטעון תמיד כי לא גזל דבר. כי התנהלותו היא תוצר של עבודתו העצמאית, או פיתוח שביצע בעקבות המידע הפומבי הקיים או שנחשף אליו כדין. וכמובן, שהנטל לבסס את טענת הגזל מוטלת על התובע, הטוען לה. זה יתקשה "להוכיח בצורה ישירה שהנתבע משתמש בסוד שלו וכי הוא לא גילה את הסוד באופן עצמאי או בדרך של הנדסה חוזרת" (אורן רכס סודות מסחר והגבלת עיסוק 594 (כרך ראשון; 1999) (להלן: רכס)). יש לזכור שהתובע צועד לרוב במציאות של נחיתות ראייתית. שהרי אין לו, במקרה הרגיל, נגישות למסד הראייתי העומד בבסיס התנהלות הנתבע. המוציא מחברו עליו הראיה, וכשעסקינן בטענת גזל הרי שהנטל הראייתי הוא כבד במיוחד.
48. על רקע זה בא סעיף 10 לחוק וקובע "חזקת שימוש" שלפיה:
10. חזקת שימוש
חזקה על הנתבע כי השתמש בסוד המסחרי שבבעלות התובע, אם התקיימו שניים אלה:
(1) הסוד המסחרי הגיע לידיעתו של הנתבע או שהיתה לו גישה אליו;
(2) המידע שבו משתמש הנתבע דומה דמיון מהותי למידע נושא הסוד המסחרי [ההדגשות הוספו].
גם חזקה זו מקורה במשפט המשווה, לפיו "דמיון בין מוצרים ונגישות הנתבע למידע יכולים ללמד על שימוש שעשה הנתבע בסוד המסחרי" (רכס, בעמ' 595). מדובר אפוא ב"הקלה ראייתית חשובה" (דויטש, בעמ' 689).
49. נראה כי חזקת השימוש יוצרת איזון נאות בין הנטלים הדיוניים המתנגשים. נקודת המוצא היא שאין די בכך שתובע טוען לגזילת סודותיו כדי לחייב את הנתבע למסור פרטים על אודות התנהלותו והפיתוחים שפיתח. מדובר מבחינתו במידע הרגיש מסחרית, ונדרשת תשתית ראייתית משמעותית כדי להטיל חיוב על הנתבע לחשוף אותה. באמירות כלליות אין די.
ועדיין, אם התובע יוכיח קיומם של סודות מסחריים בבעלותו, ונגישות של הנתבע אליהם, ואם יוכיח שהפיתוח של הנתבע דומה מהותית לזה שלו, כי אז קם חשד לכאורי לגזל הסוד המסחרי. קמה חזקת השימוש. מדובר בחזקה הניתנת לסתירה. ככל שהנתבע יבקש להציג נתונים לגבי פיתוחו הרי שנטל הראיה מוטל עליו. נטל השכנוע נותר תמיד על כתפי התובע, אך כאן בא הדין ומרפא את נחיתותו הראייתית. הנתונים על אודות התנהלותו המסחרית של הנתבע מצויים בידו. כדי לסתור את החזקה יוכל לחשפם. מנגד, פתוחה לפניו האפשרות שלא לעשות כן, ולטעון לאי עמידת התובע בנטל הבסיסי המוטל עליו שעה שבוחנים את המכלול. אלא שבכך הוא נוטל על עצמו סיכון כי חזקת השימוש, שלא תיסתר, תכריע את הכף.
50. הנה כי כן, שעה שנכנסים אנו לבקעות המריבה סביב גזל סודות מסחריים אנו נסמכים פחות על העדויות הסובייקטיביות של הצדדים אלא על הראיות האובייקטיביות המונחות על שולחן הדיונים.
האם אכן מדובר בסודות מסחריים? האם היה הנתבע נגיש אליהם? האם מאפייניהם באים לידי ביטוי בעשייתו? האם המוצרים שפיתח כוללים אותם? האם הנתבע יכול להראות כיצד פיתח את מוצריו ללא שימוש פסול בסודות המסחריים של התובע? בכל אלה אין העדויות הסובייקטיביות שוקלות משקל מכריע. המאפיינים האובייקטיביים הם הקובעים. יכול התובע לטעון לגזל סוד מסחרי בלהט ובשכנוע עמוק על דוכן העדים, אך אם סוד מיומר זה משקף פרסומים שהם בנחלת הכלל הרי שדין תביעתו להיכשל. ויכול הנתבע להעיד כי אין כל התכנות שייתן יד לגזל סוד כאמור, ולטעון לכך מדם לבו, אך אם לא יוכל לסתור את חשיפתו לסוד ולהסביר כיצד פיתח את מוצריו שלו, לא יהיה בכך כדי להועיל.
51. ומה בענייננו?
המענה הוא מורכב בנסיבות העניין, וזאת בשים לב למורכבות המאטריה בה אנו עוסקים – גיוס המדע לטובת פיתוחים מעשיים היכולים לקדם את מלחמתנו במגפות קטלניות. לא בכדי הצטיידו הצדדים במומחים מטעמם, ולא בכדי מונה מומחה מטעם בית המשפט כדי שיבחן את השאלה האם המידע שהועבר לנתבעים כלל סודות מסחריים, והאם הנתבעים עשו בהם שימוש.
המומחה מטעם בית המשפט אמר את דברו. ועדיין אין בכך משום סוף פסוק. בפתח הדיון יש להזכיר מושכלות יסוד לפיהן בדרך כלל בית המשפט יאמץ את עמדת המומחה שמטעמו. בדרך כלל אך לא תמיד. ועל הצד הטוען נגד חוות דעתו מוטל הנטל לבסס שזהו המקרה החריג המצדיק סטייה מהכלל. הדברים ידועים, וכך הם תוארו בע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' רבי (פורסם במאגרים; 1988; בפסקה 4):
משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן [ההדגשות הוספו].
52. ד"ר ברסלר, מומחה בית המשפט, איתר כזכור ארבעה סודות מסחריים של התובעות שלנתבעים הייתה נגישות אליהם: הראשון הוא תדר הרזוננס של נגיף SARS-COV-2 וטביעת האצבע של הנגיף בספקטרום הטרא-הרץ; השני הוא הינשום והשבב המשולב בו; השלישי הוא מבנה החיישן; והרביעי הוא שיטת האנליזה והאלגוריתם. מבחינה משפטית קמה אפוא חזקת השימוש ביחס לסודות אלה, ככל שיימצא שנעשה בהם שימוש בפיתוח הנתבעים.
המומחה קבע בחוות דעתו הרביעית (והאחרונה), כי הנתבעים גזלו את הסוד המסחרי השני והשלישי מהתובעות (שם, בפסקה 4). יחד עם זאת נקבע שלא הוכח גזל של הסוד הרביעי (שם בפסקאות 2.2-2.3 לחוות). כך, בחוות דעתו השלישית ציין המומחה כי אמנם הוא נותן אמון רב במר רם אך עדיין "המוציא מחברו – עליו הראיה. התובעות הטוענות מולי ומסברות אוזני לא הציגו ראיות שיש בהן משקל מכריע לקבוע שהנתבעים השתמשו בפועל בשיטת האנליזה או באלגוריתם...כך או כך, בכל האמור בשיטת האנליזה ובאלגוריתם, חוות דעתי היא שחרף הסבירות של טענת התובעות, אין לי להצביע חד משמעית על נתבע 2 כמי שגזל את הסוד המסחרי של התובעות" (שם, בעמ' 12 [ההדגשה במקור]).
המומחה הוסיף והודה בחקירתו כי לא הוכח גזל של הסודות הראשון והרביעי (ראו בעניין הסוד הראשון בעמ' 419, ש. 18-1; 504, ש. 21-17; ובעניין הסוד הרביעי: 419, ש. 28-19; ובעניין הסוד הראשון והרביעי גם יחד: 420, ש. 6-1). כך, בעניין הסוד הרביעי אישר ד"ר ברסלר את הבנתו של עו"ד לירז, ב"כ הנתבעים, ש"אין קביעה שהנתבעים עשו שימוש כלשהו בסוד הקרוי תדר הרזוננס של הנגיף" (עמ' 419, ש.1).
53. התובעות בסיכומיהן (בפסקאות 41-25) מפנות לחוות דעתו הראשונה של המומחה ביחס לסוד הראשון, אך לא מתמודדות עם קביעתו בחוות הדעת האחרונה, שלפיה לא בוסס גזל של הסוד הראשון. אף בעניין הסוד הרביעי התובעות מציינות בסיכומיהן (בפסקאות 69-65) את קביעת המומחה בחוות דעתו הראשונה, אך לא מתייחסות לקביעתו המסכמת כי לא בוסס גזל שלו. בהפניה לעמדת המומחה מטעמן, ד"ר פפר, אין די. על התובעות היה להתייחס בצורה חדה וברורה לעמדתו העדכנית של המומחה מטעם בית המשפט, ולהסביר מדוע אין לאמצה. כזאת לא עשו, ומשכך, לא נסתר הניתוח שלו.
54. נשאר אם כן לדון בסודות השני והשלישי ובשאלה האם נגזלו, ונעשה בהן שימוש. כאן עולה השאלה האם הנתבעים הרימו את הנטל להראות שזה המקרה המצדיק סטייה מחוות דעת מומחה בית המשפט. עיקר הדיון יוקדש לסוד השלישי, לאור קביעת המומחה כי עיקר האמצאה של התובעות מצוי בו.
55. אקדים אחרית לראשית ואציין כי לאחר שקילת טענות הצדדים הגעתי למסקנה שלא עלה בידי הנתבעים לקעקע את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ביחס לסוד השלישי, ומכאן שבוסס גזל של סוד זה. אשר לסוד השני, הראיות שלפני לא יכולות לשמש בסיס לקביעה כי נגזל.
בכל הנוגע לסוד השלישי חזקת השימוש בענייננו היא מובהקת. מכלול הנסיבות האובייקטיביות פועל לרעתו של פרופ' סרוסי ובעוצמה. תשובתו לא הייתה משכנעת. לא בוססו ראיות היכולות להצדיק פתוח עצמאי באופן שלא עשה שימוש בסוד המסחרי של התובעות. לא מצאתי ממש בטענותיו ביחס להרחבת חזית או לפגיעה בזכויותיו הדיוניות.
גזילת הסוד המסחרי השלישי בוססה אפוא. הגנה לא תימצא בעניין מרק, בדיני הפטנטים או מכוח דיני העוולות המסחריות. מכלול הנסיבות מבסס גם יריבות מול חברת נגב, הנתבעת 1, באופן המצדיק הענקת סעדים נגדה. יחד עם זאת אין מקום להעניק את הסעדים המבוקשים, בנסיבות העניין, ביחס לאוניברסיטת בן גוריון.
56. בטרם נצא לדרך לשם ביסוס מסקנות אלה, מצאתי להעיר בעניין טענות הנתבעים כלפי המומחה מטעם בית המשפט. אכן, לגיטימי שצד להליך, שאינו שבע רצון מעמדת המומחה, יעביר ביקורת על עמדתו ועל דרך ניתוחו. אלא שכאן הנתבעים מתחו ביקורת בוטה שחצתה קווים מקובלים וראויים. צוין שהמומחה גילה חוסר הבנה בסיסית של המשימה שהוטלה עליו; כי פעל במשוא פנים ובחוסר אובייקטיביות, כי הוא גילה חוסר מקצועיות ועוד כהנה וכהנה "סופרלטיבים". לאמירות חריפות אלה לא היה מקום. עוד ראו דוגמאות להערות החורגות מהמידה הראויה במהלך ניהול חקירות המומחה (ראו למשל: 467, ש. 25-12; 574, ש. 7-6; 584, ש. 14-4; 600, ש. 32; 606, ש. 16-15).
דווקא לאור זאת יש להודות לד"ר ברסלר על עבודתו המאומצת, ועל נכונותו לסייע לבית המשפט. כך אני עושה. לא מצאתי לפסול את חוות דעתו, ותחת זאת התייחסתי לטענות הנתבעים לגופן. אשר לחריפותן המיותרת הרי שזו תילקח בחשבון בשלב פסיקת ההוצאות.
בוסס גזל של הסוד השלישי – מבנה החיישן/השבב המיקרו-אלקטרוני
57. ד"ר ברסלר, המומחה מטעם בית המשפט קבע, כזכור, כי הנתבעים גזלו ועשו שימוש בסוד המסחרי השלישי שעניינו מבנה החיישן. לאחר שבחנתי את חומר הראיות שלפני מצאתי כי מסקנותיו מעוגנות בו היטב. כי הפיתוח של התובעות אכן עלה לגדר סוד מסחרי ולא היה מצוי בנחלת הכלל; כי הגעה אליו דרשה מחקר ופתוח משמעותיים; כי הנתבעים היו נגישים לסוד זה; כי לפתוח שלהם דמיון מהותי לזה של התובעות; והוא נעשה בסמוך לאחר מועד החשיפה; כי הנתבעים לא הצליחו להצביע על השקעה ממשית בפיתוחם זה, שנעשה תוך זמן קצר ביותר, ללא הסברים מספקים שיוכלו לבסס פתוח עצמאי.
כל אלה מראים כי חזקת השימוש לא נסתרה. טענותיו של פרופ' סרוסי בעניין זה לא הצליחו לסתור את הראיות האובייקטיביות שהוגשו בתיק . זו עומדת לימין התובעות.
לא נסתרה קביעת המומחה כי מבנה החיישן עולה לגדר סוד מסחרי, ושפרופסור סרוסי נחשף אליו
58. סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות מגדיר סוד מסחרי כ"מידע עסקי, מכל סוג, שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי כדין בנקל על ידי אחרים, אשר סודיותו מקנה לבעליו יתרון עסקי על פני מתחריו, ובלבד שבעליו נוקט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו".
59. הנתבעים ניסו להדוף את טענת התובעות כי על הפרק סוד מסחרי. הם טענו כי הפיתוח שלהן נשען על פרסומים קודמים שהיו בנחלת הכלל. וכידוע "מידע אינו נחשב כסוד מסחרי אם הוא מצוי בנחלת הכלל. דיני סודות המסחר אינם מספקים הגנה למידע המצוי בנחלת הכלל או למידע הנגיש לציבור" (רכס, בעמ' 155).
60. המומחה פפר מטעם התובעות, הציג גישה שונה. בחוות דעתו (מיום 27.4.21, בפסקה 24.5, ובמיוחד פסקה 24.5.3, בעמודים 29-30) הוא עמד על ההבדל שבין מבנה החיישן של התובעות, לבין החיישן שהוצג בפרסומים קודמים כמו של קאנג (2018), פארק (2017) ודומיהם.
עיקר ההבדל הוא שבפרסומים הקודמים דובר בחיישן שהשימוש בו דרש עבודת הכנה רבה, שבאה לידי ביטוי בהכנת שכבות רבות של הנגיף על פני שטח החיישן; כשלאחר מכן נדרשו ניקוי, אידוי ויבוש במשך של לפחות שעה אחת של השכבות האלה. לעומת זאת שבב התובעות יכול היה לפעול על בסיס דגימה מלוכלכת ספונטאנית, שנלקחת בשטח באמצעות מטוש או מכשיר ינשום (ראו: פסקה 24.5.3 לחוות הדעת).
ד"ר ברסלר קיבל למעשה עמדה זו בחוות דעתו הראשונה (בפסקה 14.1, בסוף עמוד 8): "פארק וחב' (2017) גם מסתמכים במאמרם על עבודות קודמות של שין וחב' ושל באה וחב' המבודדים וירוסים במעבדה בהליך הדורש מחד תכשירים כימים ומספר שלבי פעולה מחד, וזמן פעולה של עד שעה...". ניתוח זה מראה את הטכנולוגיה הקודמת המכבידה.
61. הנתבעים הוסיפו וטענו בסיכומיהם (בפסקה 110) כי גודל השבב של 36*36 מיקרון, שנעשה בו שימוש, מוכתב על ידי מדע הפיזיקה, היות שרק הגודל הזה מאפשר לאנטנה להגיב בתחום הטרה-הרץ. עניין זה הוכתב אף הוא, כך נטען, על ידי פרסומים קודמים. הם הוסיפו הסתייגות שכוונתם היא "ככל שעסקינן בתחום שסביב ה-1 טרהרץ". בהמשך אותה פסקה טענו כי "כל העוסקים בתחום הטרהרץ ממילא חייבים אף הם לעשות כן", ומכאן ש"כל העוסק בתחום זה עושה שימוש באותן מידות".
אין בידי לקבל טיעון זה, וזאת ממספר נימוקים:
א) המומחה מטעם בית המשפט סתר בחוות דעתו השניה קביעות אלו. הוא ציין ביחס למבנה השבב של התובעות (בעמוד 29, בשורת התאים השלישית שבטבלה, בטור הימני) ש"הטכנולוגיה מתאימה לגילוי של נגיף קרונה בתדר טרה-הרץ של 3.5-0.5". כלומר, שאין המדובר רק "בתחום שסביב ה-1 טרהרץ" כלשון הנתבעים בסיכומיהם.
ב) בסיכומיהם טענו הנתבעים (בפסקה 115) כי מידות השבב שלהם שונות ממידות השבב של התובעות, ולראיה היפנו להודאת התובעות בסיכומיהן, כי ממדי השבב של פרופ' סרוסי זהה ב-90% לממדי השבב של התובעות. כלומר, הנתבעים מודים שמידות השבב של התובעות שונות ממידות השבב שלהם, וזאת למרות ששניהם עוסקים בשבב שמזהה נגיף קורונה בתדרי טרה-הרץ. כלומר המסקנה העולה מכך היא - שלא "כל העוסק בתחום זה עושה שימוש באותן מידות", ומדע הפיזיקה והפרסומים הקודמים לא כופים על כל העוסק בתחום לפתח שבב באותן המידות.
ג) בנוסף, וכפי שעולה ממסמכי התובעות, הן עשו ניסויים במגוון גדלי שבבים במבנה איקס, ובמגוון מידות (90-38 מיקרון * 90-45 מיקרון), כלומר לאו דווקא 36*36 מיקרון (ראו בפסקה 1.2.3 לחוות הדעת הרביעית של המומחה, בעמודים 11-10). גם עובדה זו מפריכה את טענת הנתבעים כי "כל העוסק בתחום זה עושה שימוש באותן מידות."
ד) המומחה הסביר בעדותו, שתחום הטרה-הרץ כופה מידות מסוימות של מינימום ומקסימום, אבל הטווח שביניהם רחב מאד, ומאפשר מגוון מידות של השבב. פיתוח המידות המדויקות מצד התובעות לשבב שלהן הצריך אפוא מחקר ופיתוח (ראו בעמ' 587, ש. 32-25; 588, ש. 16-6).
ה) לבסוף אעיר שבפסקה 2.1 למאמר של פארק (נספח 7 לתצהיר פרופ' סרוסי) צוין כי אומנם המידות החיצוניות של המיקרו-אנטנה שבשבב הם 36*36 מיקרון, אולם מידות המרווח (ה-gap) יכולות להיות שונות: 200 ננו מיקרון, 500 ננו מיקרון, ו-1-3 מיקרון.
62. הנה כי כן, לא נסתרה עמדת המומחה כי עבודתן של התובעות ביחס למבנה החיישן לא נגזרה מפרסומים שהיו בנחלת הכלל, ושפיתוחה כלל שיקול דעת. מכאן שמתקיים בפיתוחן רכיב החדשנות, שאינו מצוי בנחלת הכלל, המכונן סוד מסחרי.
63. בנוסף, בוסס שהתובעות נקטו אמצעים סבירים לשמור סודותיהן, בהתאם לדרישת סעיף 5 לחוק. די אם נזכיר את העובדה המוסכמת שפרופ' סרוסי קיבל סיסמא ושם משתמש מהתובעות על מנת שיוכל להיכנס לשרתי מערכת המחשוב שלהן. בעניין זה יש לזכור כי "בתי המשפט אינם דורשים מבעל הסוד לנקוט באמצעים מופרזים על מנת לשמור את הסוד המסחרי שלו, ודי בנקיטת צעדים סבירים לשמירת הסודיות" (רכס, בעמ' 189). בנסיבות העניין לא בוססה התנהלות לא סבירה מצד התובעות בהגנה על המידע שפתחו. לא בוסס כי מידע זה הגיע לצד שלישי לא מורשה, וכן בוססה הענקת חשיפה זהירה של המידע לפרופסור סרוסי, כאמור לעיל. ולצד המישור הטכנולוגי בא גם המישור החוזי ומעמיד את הסודיות. כזכור, בהתאם לסעיף 7 להסכם הבסיסי שבין הצדדים משנת 2016, נכללה דרישת סודיות (ראו לעיל בפסקה 5).
64. גם הדרישה ליתרון עסקי על פני המתחרים מתקיימת כאן. הרבה זמן חלף מאז הגיעה אלינו מגפת הקורונה, וחווינו בינתיים אירועים מטלטלים. ועדיין, בל נשכח שמגפת הקורונה הייתה אירוע טראומטי והיסטורי. דובר במגפה עולמית קשה שגבתה קורבנות רבים. היכולת להגיע למכשיר עובד בעל פוטנציאל לגילוי נשאי הנגיף לא הייתה עניין של מה בכך. כפי שציין המומחה מטעם בית המשפט בחוות הדעת ובעדותו, אפילו מפא"ת עתירת האמצעים התקציב והניסיון לא הצליחה להגיע למכשיר שכזה, והתובעות עמדו באתגר לאחר השקעת משאבים רבים (ראו: בפסקה 1.1.6 לחוות דעתו השלישית).
65. הנה כי כן, מבנה החיישן/שבב של התובעות עולה לגדר סוד מסחרי לכל דבר ועניין. בנוסף, מחומר הראיות שלפני עולה שפרופ' סרוסי נחשף למסמך הצ'יפ דזיין (שצורף בעמודים האחרונים של נספח לט' לתצהיר מר רם), המכיל תרשימים של מבנה האנטנה של החיישן והסבר מילולי של המתודולוגיה העיקרית לשימוש בה. התובעות צירפו לנספח זה (בסוף עמ' 9 לנספח), את רשימת הקבצים שפרופ' סרוסי צפה בהם, וביניהם צוין שם הקובץ Chip designs.pptx שאליו נחשף.
הנתבעים הודו למעשה בסיכומיהם (בפסקה 7) כי הם נחשפו למסמך מבנה השבב של התובעות, אלא שטענו כי הוא זהה בצורתו ובמידותיו לזה שבמאמר של פארק (פסקה 14.1 לחוות הדעת הראשונה), וזה פורסם ברבים עוד בשנת 2017. כאמור, לא נסתרה עמדת המומחה מטעם בית המשפט כי השבב של הנתבעים שונה מהשבב של פארק בכך שהוא מאפשר לגלות את הנגיף בדגימה "מלוכלכת ספונטאנית" בשטח, ללא הכנות מקדימות (פסקה 14.1, בעמודים 9-8 לחוות דעת המומחה הראשונה; וכן בעדותו בעמ' 504, ש. 5-1).
הדמיון המהותי בין שבב הנתבעים לשבב התובעות
66. מכאן שיש רלוונטיות לשאלה האם הפיתוח של הנתבעים כלל מאפיינים דומים לאלה של התובעות. תשובתו של ד"ר ברסלר הייתה בחיוב. הוא הבהיר כי השבב של הנתבעים והשבב של התובעות הוא אותו שבב, למעשה, רק בעיצוב אחר, כלומר בעריכה ובסידור אחרים, תוך עמידה על הדמיון המהותי שבין השבבים (425, ש. 31-21):
ש: כי זה בכלל חיישן אחר לחלוטין, נכון אדוני?
ת: זה חיישן ב-arrangement אחר.
ש: לא יודע מה זה arrangement, זה חיישן אחר או לא חיישן אחר? גם לא צריך אנגלית, תענה לי בעברית.
[...]
העד, ד"ר ברסלר: בארכיטקטורה ו-design, עיצוב שונה. חיישן לאותה פעולה, התכלית אותה תכלית, זה מתפקד בצורה מאוד דומה, זה בנוי בצורה קצת שונה כי זה ארכיטקטורה קצת שונה ועיצוב קצת שונה כן.
עו"ד לירז: זאת אומרת זה חיישן אחר אדוני.
עו"ד דיין: לא הוא לא אמר את זה.
העד, ד"ר ברסלר: יש לו עיצוב שונה וארכיטקטורה שונה.
67. המומחה הוסיף והסביר בעדותו (426, ש. 31-22) את התפתחות עמדתו בעניין זה, וזו גם נלמדת מהתשתית השונה שעמדה לפניו עת גיבש את חוות הדעת השונות:
א) כך, בחוות הדעת הראשונה טרם היו בידיו בקשות הפטנט של הנתבעים, ולכן מסקנתו שם הייתה שהוא לא יכול לקבוע שמבנה השבב נגזל. בשלב זה הוא לא יכול היה לדעת שהשבב של הנתבעים הוא בתצורת איקס, והוא לא ידע אז שגם התובעות פיתחו בעבר שבבים מסוג איקס לפני שהגיעו למבנה השבב הנוכחי האופטימלי שלהן.
לפיכך ציין המומחה בחוות דעתו הראשונה (בעמוד 3), שאם הנתבעים יצהירו שהשבב שלהם איננו זוג מהודים עם פס מתכת, אזי מתיירת המחלוקת. אולם המומחה לא שיער שהשבב של הנתבעים יהיה בעל דמיון מהותי לשבב של התובעות, למרות שלא מדובר בזוג מהודים עם פס מתכת.
ב) בחוות דעתו השנייה (בפסקה 4.4.3., בעמודים 27-26 לחוות הדעת) הסביר המומחה את הדמיון המהותי שבין המיזמים – מבחינת: תכלית, מבנה, מנגנון פעולה, תוצאה דומה, ויכולת הצרחה בין השבב של התובעות לשבב של הנתבעים. עוד ציין המומחה (שם, בפסקה 4.4.3.2.) כי אומנם המיקרו-אנטנה של התובעות שונה מהמיקרו-אנטנה של הנתבעים, אך ספק אם יש בשוני זה בכדי לכונן "הבדל מהותי" לעניין דוקטרינת האקוויוולנטים.
ג) ובחוות דעתו השלישית (בפסקה 4) והרביעית קבע המומחה במפורש כי הנתבעים גזלו את הסוד השלישי (מבנה השבב) מהתובעות.
הנה כי כן העמדה שהביע המומחה במהלך עדותו בבית המשפט עולה בקנה אחד עם התפתחות עמדתו אגב חוות הדעת השונות שהגיש, בהתאם לתשתית הראייתית המשתנה שעמדה לנגד עיניו.
68. הנתבעים טענו בסיכומיהם (בפסקה 117) כי בחוות דעתו הרביעית המומחה לא הסביר במה השבב של הנתבעים דומה לשבב של התובעות, אלא שבכך הם מתעלמים מהתמונה הראייתית הכוללת.
בעמודים 29-30 לחוות דעתו השנייה, יש פירוט במסגרת הטבלה, של ארבעה נושאים שבהם קיים דמיון מהותי בין שבב התובעות לשבב הנתבעים, וב"מקראה" שמיד אחרי הטבלה, צוין פירוט החשש לפגיעה בסודות המסחריים (ראו בסוף פסקה 4.3 בעמ' 32).
בחוות הדעת הרביעית, צוין בכותרת שלה שהיא "תוספת" לחוות הדעת השלישית, וחוות הדעת השלישית מהווה המשך עבודתו של המומחה בחוות הדעת השנייה, שכן בחוות הדעת השלישית הוא בדק האם אכן הנתבעים השתמשו בפועל בסודות המסחריים של התובעות. כך שניתן להיעזר בחוות הדעת השנייה לצורך הבנת הדמיון שבין השבבים של הצדדים, ויש לדחות את הטענה כי המומחה מטעם בית המשפט לא התייחס לכך.
לא זו אף זו; המומחה קבע במפורש גם בחוות דעתו הרביעית (נספח ב', פסקה 6, עמוד 43) כי פרופ' סרוסי השתמש בשבב המשולב בחיישן של התובעות כמות שהוא, "תחילה באנטנה THz פשוטה מסוג 'פארק' ואחר כך באנטנה בי-פולרית מדגם X אותו X (אותם מימדים, אותו GAP, אותה פ[רו]פורציה, שהתובעות חקרו במו"פ אינטנסיבי עמוק רחב ויקר), כל זאת לגילוי מהיר של נגיף הקור[ו]נה, טכנולוגיה לה דמיון מהותי למידע שמהווה סוד מסחרי של התובעות...".
69. הנתבעים היו יכולים להציג חוות דעת מטעמם כדי לבסס את ההבדל בין המיזם שלהם למיזם של התובעות, אך כזאת לא עשו. מעיון בארבעה חוות הדעת שהגיש המומחה מטעמם, ד"ר לוצאטו, עולה, כי הוא לא ערך השוואה בין המיזמים. הוא הודה בחקירתו (279, ש. 16-10; וכן 280, ש. 32-31; 281, ש. 10-2)) כי הוא לא ביצע השוואה היות שלא התבקש לעשותה, ולכן אין התייחסות לכך בחוות דעתו.
70. בניסיון להדוף את התמונה המתגבשת טענו הנתבעים כי אין מקום לעשות שימוש בתורת האקוויוולנטים, שהמומחה הזכיר בחוות דעתו. לשיטתם זו לא חלה בכל הנוגע בסודות מסחריים.
אין בידי לקבל טיעון זה.
ראשית, הנתבעים לא היפנו לכל אסמכתא לתמיכת טענה זו. שנית, כך או כך, ממילא סעיף 9 לחוק עוולות מסחריות, שכותרתו "דמיון מהותי", קובע עיקרון הדומה לתורה זו, וזו הוראת החוק:
9. דמיון מהותי
יראו כשימוש בסוד מסחרי אף שימוש בסוד שנעשו בו שינויים, ובלבד שמתקיים דמיון מהותי בין הסוד המסחרי לבין המידע שבו נעשה השימוש [ההדגשה הוספה].
למעשה הניתוח של המומחה מטעם בית המשפט יוצק תוכן לעניין זה, וטיעונו לא נסתר.
71. די במכלול ראייתי זה כדי להראות שמתקיימות הנסיבות המכוננות את חזקת השימוש. לנתבעים היתה נגישות לסוד המסחרי השלישי של התובעות, והפתוח שלהם דומה מהותית לפתוח שלהן.
לא נסתרה עמדת המומחה מטעם בית המשפט כי פיתוח שבב כאמור הצריך מחקר ופתוח ושהנתבעים לא הצביעו על מחקר ופתוח עצמאי לגביו
72. נקודת המוצא בחלק זה היא שהמומחה אישר שקיבל מהתובעות את הרוב המכריע של המסמכים והנתונים שביקש מהן, המבססים את המחקר והפתוח שהשקיעו (620, ש. 8-1). ועוד הוסיף והעיד שללא מחקר ופיתוח לא ניתן להגיע למוצר הכולל את הסודות של התובעות, ומחקר ופתוח כאמור לא בוסס על ידי הנתבעים (616, ש. 29-19):
לא היה, לא היה מו"פ לנשימה, לאוויר, פייה של מלודיקה. לא היה מו"פ לבית הצ'יפ לארכיטקטורה שלו. לא היה באמת לעיצוב, לא היה מו"פ לאנטנה עצמה הוא לקח אותה זה ראה [ו]קדש ולא מפארק, אני תיכף אראה שזה לא מפארק, למרות שעו"ד לירז ניסה להגיד שזה איכשהו בתוך פארק, בכול תחום ותחום שהוא בתחום הדעת של גם ההמצאה שאני קורא לה 036 וגם של המוצר אותו פרסם ב-13/05/2020 אין מו"פ, אם יקבל השופט שאפשר להגיע למשאף שעובד בלי מו"פ, יקבל. אני כעד בית המשפט שאמון על מו"פ אני בן 60, כ-20 שנה, כ-40 שנה לא מאמין בכך, לא רואה שזה אפשרי לחלוטין וגם תוצאות של פרופסור סרוסי מראות שאי, שכך כי פרופסור סרוסי נכשל גם בניסוי הראשון עם פארק וגם נכשל בניסוי ה-2 עם ה-X הוא נכשל, איך, איך, איך הוא יצליח בלי מו"פ? [ההדגשות הוספו].
ועוד הוסיף המומחה בחקירתו (648, ש. 18-7):
ש: ונגיד, ונגיד ששבועיים, בשבועיים זה סביר לפתח כזאת מערכת?
ת: בשום פנים ואופן לא. אם תיתן לי 20 בני האדם, man power 20, 20 כוח אדם ותיתן לי את כול היכולת ותיתן לי את האנרגיות ואת הכסף, את המאמצים ותכוון אותם אז חודש-חודשיים נראה לי סבבה, זה שאחר כך, אני כבר רואה שהוא נזעק, אחר כך שיחידת טכנולוגית של הצבא אומרת שהם הצליחו לפתח משאף תוך מספר ימים, או לא יודע נגיד שבוע, יפה מאוד, יש את הארכיטקטורה של "אייל גרופ" במשאף של "אייל גרופ" עובדת בפרופורציות לא של פארק, לא הגעתי לזה שזה בכלל לא פארק, אבל הפעם נגיע לזה שזה בכלל לפרופורציות של פארק והם מצליחים לעשות משאף קצת משונמך ועובדה שהניסוי לא הצליח, הם כשלו בניסוי. בעוד שאני ראיתי, ראיתי בווידאו, אני לא יודע כמה זה מהימן, ראיתי ניסוי קליני שהצליח אצל "מר רם גרופ" וראיתי מכשיר...[ההדגשה הוספה].
73. כמובן שפתוחה הייתה לפני הנתבעים האפשרות להראות כי מחקר ופיתוח עצמאי עמדו בבסיס המיזם שלהם, או להסביר באופן משכנע כיצד פיתחו אותה עצמאית. כזאת לא נעשה.
המומחה מטעם בית המשפט קבע בחוות דעתו הרביעית (בפסקה 1.1.6., וגם בפסקה 1.1.6. לחוות הדעת השלישית) שלא הוכח לפניו שגוף מחקר, ואפילו לא מפא"ת, הגיע להישגים שפירט פרופ' סרוסי בבקשת הפטנט שהגיש ביום 29.3.20. מכאן שחזקת השימוש שנקבעה בסעיף 10 לחוק לא נסתרה.
74. המומחה הוסיף ופירט בחקירתו כי לא קיבל מהנתבעים 30 מסמכים חשובים שביקש, אלא רק שני מסמכים: את נ/1, שרטוט כתב יד מיום 28.3.20, שכבר היה קיים 10 שנים לפני כן, ועוד מסמך אחד (כנראה שכוונת המומחה היא למסמך נ/4 – איור של הינשום מיום 2.4.20; ראו: 495, ש. 19-2; 495, ש. 29-25).
המומחה אף ציין בחוות דעתו האחרונה (בנספח ב' לחוות הדעת, פסקה 2, עמוד 35), כי הוא לא קיבל מפרופ' סרוסי מסמכים שמעידים על מחקר ופיתוח למרות שביקש זאת. הוא מצא להתייחס למסמכים שקיבל, והסביר מדוע אין הם מבססים מחקר ופיתוח עצמאי של החיישן. על עמדתו זו חזר בעדותו (514, ש. 7-4).
75. הנתבעים הסבו את תשומת הלב אל מוצג נ/2. מדובר בדואר אלקטרוני של באי כוח הנתבעים אל המומחה, מיום 6.1.22, ובו קישור לקבוצה השנייה של המסמכים שהתבקשו מהם, הכוללים איורים שונים של השבבים.
אלא שאין בכך כדי לשנות את התמונה הראייתית.
האיורים השונים הם מהתאריכים (לפי שמות קבצי התמונות) – 28.3.20, 10.4.20, 30.4.20, כאשר האיור היחיד בכתב יד הוא מיום 28.3.20, וכל השאר הם איורים מודפסים. המומחה מטעם בית המשפט העיד כי נאמר לו שהראשון צויר על ידי פרופ' סרוסי כשגיבש את הרעיון העומד בבסיס הפיתוח באבחה אחת (ראו עדות המומחה: 437, ש. 13-11; 547, ש. 22-14).
מכאן עולה, ש"סקיצות ראשוניות של שבב שלנו [ההדגשה הוספה]", כלשון הנתבעים, לא היו בידיהם לפני 28.3.20, כאשר כבר למחרת, ביום 29.3.20 הגישו את בקשת הפטנט הראשונה שלהם. הדבר מאשש את עמדת המומחה כי לא עמד לרשותם מחקר ופיתוח לפני אותו רגע מכונן. גרסתם כי יצרו את אמצאתם יש מאין, ולמחרת ביום 29.3.20 הגישו את בקשת הפטנט שלהם, אינה יכולה לעמוד.
76. חיזוק נוסף לעמדת המומחה מטעם בית המשפט נלמד מכך שהנתבעים גם לא הציגו תקציב משמעותי שהושקע על ידם במחקר ובפתוח של אמצאתם.
המומחה העיד בחקירתו על כך, שבעוד שהוא קיבל מהתובעות נתונים על אודות הוצאות ההשקעה שלהם במיזם, בכספים ובכוח אדם, אך הוא לא קיבל נתונים מקבילים מהנתבעים (644, ש. 12-1).
התובעות הציגו במוצג ת/4 את הוצאות ההשקעה שלהן במחקר ובפיתוח המיזם שלהם, שמסתכמות ב-16.8 מיליוני יורו. לטענת הנתבעים, המומחה אימץ את טענת התובעות, מבלי שהוצגו אסמכתאות לטבלה זו. אולם מנגד, הם לא טענו לסכומי השקעה משמעותיים במיזם שלהם. הסכום היחיד שהזכיר פרופ' סרוסי בתצהירו עמד על 40,000 ₪ בלבד שקיבל מהאוניברסיטה לשם פיתוח המיזם שלו (ראו: פסקה 16 לתצהיר). ואפילו ביחס לכך לא סיפקו הנתבעים אסמכתאות (ראו: 495, ש. 8-3).
77. כל אלה מחזקים את המסקנה שהנתבעים לא הוכיחו פתוח עצמאי משלהם, וחזקת השימוש לא נסתרה במובן זה. העובדה שהנתבעים נמנעו מלהציג נתונים על אודות השקעתם, מקימה את החזקה הראייתית כי אלה אינם בנמצא.
סד הזמנים הקצר שבו הצליחו הנתבעים לפתח, לשיטתם, את המיזם שלהם אינו מסתבר
78. חיזוק נוסף למסקנת המומחה מצוי בעובדה שבעוד שהתובעים עבדו על הפתוח שלהם פרק זמן שאינו זניח, הרי שהנתבעים טוענים כי גיבשו את הנדרש מבחינתם בלוחות זמנים מהירים ביותר, שאינם מסתברים בשים לב למהות הפיתוח שעל הפרק.
79. הנתבעים מפנים למכתב נשיא אוניברסיטת בן גוריון מיום 30.3.20 (נספח 19 לתצהיר פרופ' סרוסי), המכוון למרכז הרפואי שיבא, ובו התייחסות לפתוח של פרופ' סרוסי. מטרת הפניה הייתה לתמוך בהגשת המחקר לוועדת הלסינקי, כדי שניתן יהיה לערוך ניסויים בבני אדם.
מכתב זה נשלח כשבועיים בלבד אחרי תחילת מתן השירותים של פרופ' סרוסי לתובעות ביחס לפתוח הרלוונטי. צוין בו שהוא הצליח ב"בזמן קצר של כשבוע" לפתח הצ'יפ שעליו תיושם דגימת הווירוסים, וגם לסיים את כל הסימולציות ואת התכנון והייצור לצ'יפ הזה.
לעומת זאת המומחה קבע בחוות דעתו ביחס לתובעות (בפסקה 1.2.3 לחוות דעתו השלישית), שעוד לפחות מתחילת חודש מרץ 2020 או קודם לכן, הן פיתחו את אנטנה X, וניסו כמה גדלים של מרווחים במיקרו-אנטנה שבשבב.
80. הנה כי כן, הנתבעים טוענים כי פיתוחם בא לעולם באופן מידי. המומחה העיד כי בא כוח הנתבעים אמר לו שפרופ' סרוסי המציא את מבנה האנטנה שבחיישן, במבנה ה- X, לראשונה, בשרבוט בכתב יד כשישב על המרפסת. כראיה לכך, הגישו הנתבעים את מוצג נ/1, שבו רואים את צילום השרבוט שהופיע בטלפון הנייד של פרופ' סרוסי, הנושא את התאריך 28.3.20, בשעה 12:32 בצהריים. המומחה הוסיף וציין בחוות דעתו הרביעית, שב"כ הנתבעים אמר לו שמדובר ב"אמצאה שהיא הבלחה של רגע" (ראו: עמוד 35 לחוות הדעת הרביעית, בפסקה 2 לנספח ב').
אלא שעמדתו החד משמעית של המומחה היא שלא ניתן להגיע לפתוח זה באבחה אחת, כנטען (ראו: עמוד 35 לחוות הדעת; 437, ש. 13-11; 547, ש. 22-14). ד"ר ברסלר העיד, שהמבנה X של חלק מהאנטנה (איור בפסקה 1.2.3. לחוות דעתו המשלימה מיום 21.11.22), לא יכול להיות תוצר של שרבוט של רגע. הוא דורש זמן ומאמצים (437, ש. 13-11).
ועוד נזכיר שמיד למחרת, תוך כ-24 שעות מאז ביצוע השרבוט הזה, כלומר ביום 29.3.20, הגישו הנתבעים את בקשת הפטנט שלהם שבה מופיע החיישן עם אנטנה זו במבנה איקס. המומחה קבע שלא סביר שהתשתית לפטנט תגובש בלוחות זמנים שכאלה, וזאת ללא מחקר ופתוח (616, ש. 29-20). טיעון הנתבעים, כך ציין המומחה, שקול לזכייה בלוטו (ראו: 437, ש. 19-18).
81. נמצא שגרסתם של הנתבעים אינה מסתברת. מדובר בפתוח המצריך השקעה. מצב דברים בו הוא נוצר באבחת מחשבה, כשמיד לאחר מכן מוגשת בקשת פטנט אינו סביר בנסיבות העניין. וכאמור, הנתבעים לא הציגו תשתית של ממש היכולה להסביר את לוחות הזמנים המהירים בה התקדמו עם הפתוח שלהם.
שיקול נסיבתי נוסף שיש להוסיף הוא שלזכות לפרופ' סרוסי לא עמדו פרסומים מדעיים בתחום ה-THZ, לפני יום ה-29.3.20, המועד שבו הוגשה בקשת הפטנט האמריקאי של הנתבעים (ראו: פסקה 1.1.2 לחוות הדעת הרביעית; 581, ש. 19 - 582, ש. 7). נתון זה רק מחזק את הצורך בהשקעת עבודת מחקר ופתוח מצד הנתבעים כדי להגיע לתוצאות אליהן הגיעו.
82. לצד זאת עמדת המומחה היא שבקשת הפטנט שהגישו הנתבעים מכילה את הסוד המסחרי של התובעות. וזאת נוכח הדמיון המהותי בין שני הפיתוחים. המומחה הבהיר בחוות דעתו הרביעית, כי מבנה האיקס שימש "נדבך" עבור התובעות שסייע להן להגיע למבנה השבב הסופי שלהן (ראו: פסקה 1.2.5 לחוות דעתו הרביעית). כפי שהוכיחו התובעות (ראו: פסקה 1.2.3 לחוות הדעת האחרונה של המומחה, ובנספח א' לחוות דעתו בו צורפו תרשימים של שבבי X שונים שפיתחו התובעות), הן עסקו זמן רב בהתחלה בפיתוח מבנה איקס של השבב, ורק בהמשך, בעקבות הניסויים שביצעו, גילו לטענתן כי הוא לא כל כך מוצלח, ובדרך של ניסוי וטעיה הגיעו בסופו של דבר למבנה השבב הנוכחי שלהן. כאמור, הנתבעים לא הציגו מנגד כל תהליך פתוח עצמאי, המסבר את האוזן.
83. מכלול נסיבות זה מראה כי לא עלה בידי הנתבעים לסתור את חזקת השימוש. נהפוך הוא. עמדתם, על לוחות הזמנים הנלווים לה, הפכה את הסבריהם לכאלה שלא ניתן לקבלם.
מועד פיתוח מיזם המשיבים – לאחר החשיפה למיזם התובעות
84. גם מועד העבודה של פרופ' סרוסי על המיזם שלו החל לאחר שנחשף לפועלו של מר רם.
85. פרופ' סרוסי הודה בתצהירו ובחקירתו במסגרת הסעד הזמני, כי הפרויקט הנוכחי שלו עם התובעות החל ביום 14.3.20 (115, ש. 10; וראו גם פסקאות 20-19 לתצהיר). עוד הודה בתצהירו (בפסקה 28), כי ביום 17.3.20 הוא קיבל שם משתמש וסיסמא המאפשרים לו גישה למערכת של התובעות שבה המידע על אודות האמצאה שלהם.
בעדותו ציין כי המגעים שלו עם מפא"ת ביחס לפתוח שלו החלו ביום 18.3.20 (ראו: עדות פרופ' סרוסי במסגרת הסעד הזמני – 115, ש. 32-29), והעבודה המעשית עם מפא"ת החלה ביום 3.4.20 (שם, ש. 12).
86. מכאן, שלשיטת הנתבעים, ביום 18.3.20, ארבעה ימים בלבד אחרי תחילת מתן השירותים לתובעות, ויממה אחת בלבד אחרי שהנתבעים קיבלו גישה לסודות המסחר של התובעות (ביום 17.3.20), פרופ' סרוסי החל לפי הודאתו לפתח בעצמו מכשיר לאבחון הנגיף SARS-COV-2 המבוסס על נשיפה ותדרי THZ.
חשוב לציין בהקשר זה, כי בתצהירו נמנע פרופ' סרוסי מלנקוב בתאריך המדויק שבו הוא עצמו החל את המיזם העצמאי שלו. הוא הצביע (בפסקה 16) על "הקול הקורא" של נשיא האוניברסיטה לחוקרים להתגייס למלחמה במגפת הקורונה. הקול הקורא הופץ בתאריך 10.3.20. בעקבותיו הוא הגיש לאוניברסיטה את הצעת המחקר שלו לפיתוח בדיקה מהירה לזיהוי הנגיף באמצעות נשיפה וספקטרוסקופיה תוך שימוש בשבב ייעודי. אולם פרופ' סרוסי לא צירף לתצהירו את הצעת המחקר שלו, כדי שנוכל לדעת את המועד שבו החל לפתח את המיזם העצמאי שלו.
לא זו אף זו; פרופ' סרוסי אף ציין בתצהירו (בפסקה 16) כי הוא קיבל בעקבות הצעת המחקר שלו, מענק מהאוניברסיטה בסך של 40,000 ₪ לפיתוח המיזם. אך גם כאן לא נמסרו פרטים מתי התקבלו הכספים. מכאן שעבודתו של פרופ' סרוסי על המיזם אמורה הייתה להתחיל לאחר תאריך ה-10.3.20, מועד הפצת הקול הקורא. אולם לא בוססה עבודה שלו לפני החשיפה לסודות התובעות.
87. פרופ' סרוסי השיב בחקירתו כי המיזם שלו יצא לדרך "פחות או יותר" ב-11.3.20, והסביר שהוא לא ציין זאת בתצהיריו כי הוא היה מחויב כלפי חברת טרה-גרופ בהתחייבות לשמירת סודיות (ראו: 384, ש. 18-12). הסבר זה אינו משכנע. לא נראה כי הייתה מתקיימת פגיעה של ממש בסודיות בעקבות חשיפת התאריך בו החלו העבודות על המיזם.
חסר ראייתי זה פועל לטובת התובעות. הוא מחזק את המסקנה כי פרופ' סרוסי החל בעבודה על המיזם שלו לאחר שנחשף לתכני המיזם של התובעות. זוהי ראיה נסיבתית נוספת, המחזקת את חזקת השימוש.
אין לקבל טענות להרחבת חזית או לחריגה מסמכות של המומחה מטעם בית המשפט בכך שעשה שימוש גם בראיות נסיבתיות
88. הנתבעים הקדישו מאמץ רב לטעון כי ניתוח המומחה ביחס לסוד השלישי עולה כדי הרחבת חזית פסולה, ושעניין זה פגע ביכולתם להתגונן מפני המיוחס להם.
כזכור, הנתבעים מפנים להגדרת הסוד המסחרי השלישי, כאמור בכתב התביעה המתוקן. זה כלל פירוט של מבנה השבב של התובעות, ומכאן שהנתבעים התייחסו לשבב זה, ולשוני שבינו ובין השבב שלהם, שלו יש תצורת X. עמדת המומחה כי הנתבעים נחשפו לניסיונות פיתוח קודמים של התובעות, שכללו אף הם תצורת X עולה אפוא להרחבת חזית מאוחרת ופסולה.
אין בידי לקבל טיעון זה.
עיקר הניתוח של המומחה אינו מצוי בשאלה הנוגעת לעיצוב השונה (ראו לעיל בפסקה 66). העיקר מצוי במהות, בפעילותו של השבב לגופה, על הטכנולוגיה שזו משקפת. כאן בוסס דמיון מהותי בין הפתוח של התובעות לזה של הנתבעים. הנתבעים לא סתרו אותו, למרות שעמדה להם כל האפשרות לעשות כן. ונזכיר כי לצורך אחריות מכוח דיני הסודות המסחריים די בדמיון מהותי, ואין צורך לבסס זהות (ראו לעיל בפסקה 70, ואת סעיף 9 לחוק). טיעונם של הנתבעים נשען על זהות בין הפיתוחים, אך זו אינה נדרשת לשם ביסוס אחריותם. כך למשל, בהתאם לדין הכללי ביחס לסודות מסחריים "ביצוע שינויים בתוצר המנוצל על ידי הנתבע אינו מועיל לו על מנת לחמוק מאחריות, אם ה-'substance' מקורו בסוד של התובע" (דויטש בעמ' 686).
89. בנוסף, בכתב התביעה המתוקן האחרון צוין (בפסקה 25.ג.) כי הסוד השלישי שנגזל, הוא מבנה השבב שבתוך מכשיר הינשום, שנועד לזהות את נגיף הקורונה בדגימה שמופקת בנשימה או בספוגית (מטוש). מדובר בלשון כללית המאפשרת התייחסות גם לתצורת ה-X. המומחה והתובעות התייחסו לשאלה מדוע העניין עלה רק בשלב מתקדם יותר, שכן לקח זמן עד שהמומחה מטעם בית המשפט נחשף לחומר הראייתי בעניין זה. הסבריהם מניחים את הדעת. מכל מקום, ניתנה לנתבעים האפשרות להתמודד עם עניין זה אך לא עלה בידם להתגבר על התשתית העובדתית הענפה שהוצגה, ושפועלת לרעתם.
ולבסוף, בכל הנוגע בשימוש בראיות נסיבתיות, הרי שאין בדבר פסול. ברור כי ראיות אלה יכולות לשמש לחיזוק חזקת השימוש או להפרכתה. העובדה כי המומחה נזקק להן אינה פסולה כלל ועיקר.
מסקנת ביניים: לא נסתרה חזקת השימוש של פרופ' סרוסי בסוד המסחרי השלישי של התובעות ובוססו גזילתו והשימוש בו
90. התובעות הציגו תשתית ראייתית איתנה שהצדיקה את כינונה של חזקת השימוש ביחס לסוד המסחרי השלישי – מבנה השבב.
נטל הראיה עבר אפוא אל הנתבעים. אלה מצדם לא הציגו תשתית של ממש ביחס למאמצי הפתוח של האמצאה שלהם. גרסתם נמצאה כלא מסתברת. בנסיבות אלה, המכלול הראייתי שלפני תומך במסקנת המומחה כי הנתבעים גזלו את הסוד השלישי ועשו בו שימוש במסגרת בקשות הפטנט שלהם.
91. משאלה הם פני הדברים בוססו הגזל של הסוד המסחרי וכן השימוש בו. ומשכך, אני פטור מלבחון את השאלה האם סודות אלה הופרו בשורת הפרסומים בתקשורת שבהם פרסמו הנתבעים את האמצאה שפתחו.
לא בוסס גזל של הסוד השני - מכשיר הינשום ושילוב השבב בו
92. הסוד השני אליו התייחס המומחה מטעם בית המשפט הוא שילוב של השבב במכשיר הינשום. עיון במכלול הראייתי העומד על הפרק מוביל למסקנה כי לא בוסס גזל של הסוד האמור.
93. במהלך חקירתו הנגדית המומחה, בהגינותו, העיד כי אין ייחודיות בינשום התובעות מלבד מאפיין אחד: הנחתת המהירות כדי לאפשר קליטת כל חלקיקי הווירוס לתוך השבב. וכך העיד (459, ש. 12-1).
אז בעצם מה ההבדל, אז למה יש הבדל כלשהו אם יש הבדל כלשהו בין המשאף של אייל מר רם לבין פרופסור פרופ' סרוסי, בעצם מה ההבדל? ...לא, זה שאלה רטורית ועכשיו התשובה. התשובה היא שהם השכילו וזה לוקח הרבה זמן, עסקתי בזה כ-3-4 שנים בחיי. הם השכילו בזמן קצר, לא 3-4 שנים מחייהם, להוריד את המהירות להנחית את המהירות של הזרימה של ההבל פה במצב שכבר ציינתי נוזלי ואחר, השכילו להוריד את הזרימה למהירות למינארית כך שלא יהיה Impinging ויהיה שיכוב מאוד קרוב ל-100 אחוז של ההבל שכולל את הציטוקנינין ואת השערת הציטוקנינין והווירוסים שפרופסור פרופ' סרוסי מדבר עליהם בפטנט שלו על גבי המשטח.
יחד עם זאת המומחה מטעם בית המשפט הסכים עם ד"ר לוצאטו, המומחה מטעם הנתבעים, כי מי שעובד עם מטוש יכול באופן אינטואיטיבי לקדם את הפיתוח שלו על ידי מעבר לעבודה עם מכשיר ינשום: "אני מסכים עם דוקטור לוצאטו שדוקטור לוצאטו אומר שכל מי שעובד במטוש, אני לא אעבור לאנגלית לא לעצבן, זה אינטואיטיבי לעבור לינשוף. ככה סבור פרופסור לוצאטו..." (457, ש. 31; כן ראו עוד בעדותו בעמ' 458, ש. 7-6). ד"ר לוצאטו הכחיש כי אמר הדברים, אך לענייננו מספיקה עדותו של המומחה מטעם בית המשפט, שהסכים כי מי שפועל עם מטוש הגיוני שינסה לעבוד גם עם מכשיר נשיפה.
עוד חשוב לציין שהמומחה ציין בחוות הדעת שלו, כי החיישן הוא "לב-ליבו" של הסוד של התובעות (פסקה 1.2.1 לחוות הדעת השלישית, בעמוד 8; פסקה 1.2.1. לחוות הדעת הרביעית, בעמוד 9). כלומר הינשום והשילוב של השבב בתוכו - אינם עיקר ההמצאה.
94. ועדיין, עצם העובדה כי התובעות ביססו את דבר קיומו של הסוד המסחרי השני, לא מבססת, ככזו, שהנתבעים גזלו אותו, או שעשו בו שימוש במסגרת האמצאה שלהם.
וכאן מתעוררים שני סימני שאלה לפחות. האחד, נוגע לכך שאין לפני ראיות שפרופ' סרוסי נחשף למבנה הינשום של התובעות לפני שהגיש את בקשת הפטנט מטעם הנתבעים ביום 29.3.20. והשני, נוגע לשוני המהותי שבמבנה הינשום של התובעות בהשוואה לזה של הנתבעים. סימני שאלה אלה, שלא הותרו, שומטים את הקרקע תחת היכולת לבסס, בנסיבות העניין, את הגזל הנטען של הסוד המסחרי השני, ברמת נטל השכנוע המוטל על התובעות.
אפרט.
95. ד"ר ברסלר ציין בחוות דעתו השלישית והרביעית (בפסקאות 4), כי בבקשת הפטנט האמריקאי של הנתבעים שמיום 29.3.20, באה לידי ביטוי גם גזלת הסוד השני (הינשום עם השבב בתוכו). בהינתן אלה יש להראות כי הנתבעים נחשפו לעיצוב הינשום של התובעות קודם לכן. אלא שהתמונה הראייתית אינה מבססת חשיפה כאמור לפני תאריך זה. כך:
א) אין בנמצא תכתובות בין הצדדים, עובר ליום 29.3.20, המתייחסות לאותו ינשום. כמו כן לא בוססה חשיפה של פרופ' סרוסי למבנה הינשום.
ב) התכתבות המוקדמת ביותר המזכירה ינשום היא הודעת ווטסאפ של פרופ' סרוסי אל מר רם מיום 31.3.20, לאחר הגשת הפטנט מטעם הנתבעים.
ג) אומנם מר רם טען בתצהירו (בפסקה 80), שהיו לתובעות עיצובים ראשונים של הינשום עוד מיום 24.3.20, שגם הם נשמרו בתוך אפליקציית מ. ס. טימס (להלן: טימס), ושגם הם הוצגו לנתבעים במהלך שיחות ועידה שבוצעו באפליקציה זו, והוא הפנה לנספח נד' לתצהירו.
אולם, לא ניתן להבין מנספחי תצהירו מהם המסמכים המדויקים ובהם הינשום שאליהם נחשף פרופ' סרוסי בכניסתו למערכת של התובעות, עם הסיסמא שניתנה בידו. מצוינים שם רק המועדים שבהם הוא נכנס למערכת, ומצוינים שם שמות של קבצים, אך שמות אלה אינם מבססים חשיפה לנתוני הינשום.
ד) כמו כן, לטענת התובעות בסיכומיהן (בפסקה 84), המועדים המדויקים שבהם נכנס פרופ' סרוסי לשרתי התובעות מפורטים בנספחים ל', לט' ו- נב' לתצהיר מר רם. אולם, המדובר רק במועדים המדויקים שבהם נכנס פרופ' סרוסי לשרתים.
שני המסמכים היחידים שציין מר רם בתצהירו שפרופ' סרוסי ראה בשרתים הם: דוח של התובעות שעניינו "תוצאות המבורג", לאחר בדיקת חולים בנגיף הקורונה בבי"ח בגרמניה (נספח נב' לתצהיר מר רם, בעמודים 14-29 לנספח זה); ומסמך עיצוב השבב (נספח לט' לתצהיר מר רם, בעמודים 16-14 לנספח זה), שנדון בהרחבה לעיל ביחס לסוד השלישי. אולם התובעות לא הציגו הוכחה שהנתבעים נחשפו לינשום שלהן לפני יום 29.3.20.
ה) התובעות מיקדו המבט בסיכומיהן (בפסקאות 45 ו-97) במסמכים שפרופ' סרוסי נחשף אליהם, אך גם הם לא מבססים חשיפה למבנה הינשום לפני יום 29.3.20:
(1) נספח יב' לחוו"ד פפר – זהו מסמך פנימי מיום 4.4.20 שהוצג לנתבעים לא לפני תאריך זה.
(2) נספחים יד'-טו' לחוו"ד פפר – אלה הם מסמכים שאינם נושאים תאריך, אך הם עוסקים בניסויים שהסתיימו לא לפני סביבות סוף חודש אפריל 2020 (ראו: נספח יד', בפסקה 2.3; נספח טו', בעמוד 2, בפסקה שכותרתה Experiment).
(3) פסקה 24.3.14 לחוות דעת פפר הרביעית (שמיום 27.4.21, שהוגשה לבית המשפט ביום 28.4.21 יחד עם תצהירי התובעות), מציגה שלושה איורים שמדגימים את הניסויים שבוצעו בינשום – אך כפי שצוין בפסקה זו בחוות דעתו, המדובר בניסויים שבוצעו בחודש אפריל 2020.
(4) וכך הוא אשר לפסקאות 13.3.12 –13.3.14 לחוות דעת פפר שמיום 16.8.20 (שצורפה כנספח ח'1 לתצהיר מר רם), שגם הן עוסקות בניסויים, שמוצגים באיורים, שביצעו התובעות בחודש אפריל 2020, ובקשות הפטנט שהגישו התובעות בחודש אוגוסט 2020.
(5) נספח נג' לתצהיר מר רם (פסקה 79 לתצהירו) כולל עיצובים ראשונים של המוצר של דגימת רוק על גבי ספוגית. כלומר מדובר במטוש ולא בינשום.
(6) לטענת מר רם בתצהירו (בפסקה 80), "עיצובים ראשונים" של הינשום היו עוד מיום 24.3.20, והם הוצגו לנתבעים בשיחות ועידה שבוצעו בטימס. לפי המצוין בנספח נד' – העיצובים צורפו בדיסק – אך לא הוצגה הוכחה, מהו התאריך שבו הוצגו עיצובים אלה לנתבעים, וגם לא צוין בתצהיר מר רם, מתי בוצעו שיחות הועידה שבהן הוצגו.
(7) צפיתי בנספח נד' שבדיסק שהוגש לי, ובו מופיעים שמונה קבצים. בקבצים נראים סרטונים ותמונות של ינשום, כשבחלקם רואים שיש בו שבב, ובחלקם לא ניתן לראות את השבב.
ברשימת הקבצים שהופיעו במחשב צוין, שכל שמונת הקבצים שונו לאחרונה ביום 26.4.21 בשעות 21:44 ו – 21:45 בלילה, והם נוצרו רק ביום 28.4.21.
ראשית, כבר כאן קיימת סתירה פנימית ברישומים, שכן לא ייתכן שקבצים שנוצרו ביום 28.4.21, שונו לאחרונה ביום 26.4.21, כלומר לפני שנוצרו. שנית, וזה העיקר, לא ניתן ללמוד מקבצים אלה, את טענת התובעות שצוינה בתצהיר מר רם (בפסקה 80), שמדובר אכן ב"עיצובים ראשונים" מיום 24.3.20, ולא כאלה שנוצרו במועד מאוחר יותר. התובעות לא הרימו את נטל הראיה המוטל עליהן להוכיח כי הנתבעים ראו דגמים כלשהם של ינשום שיצרו לפני יום 29.3.20. כלומר, גם אם אניח שהדגמים האלו היו קיימים ביום 24.3.20, לא הוכח על ידי התובעות כי הם הראו דגמים אלה לנתבעים לפני יום 29.3.20.
(8) עוד יש לציין שפרופ' סרוסי הצהיר במפורשות בתצהירו (בפסקה 124. א. ) כי הוא לא זוכר שראה את התמונות והסרטונים הללו לפני קבלת תצהיר העדות הראשית מטעם התובעות. אלא שהוא לא נחקר על חלק זה של תצהירו. בהמשך תצהירו (בפסקה 124. ד.) הצהיר פרופ' סרוסי שהוא לא הכיר בזמן אמת אף עיצוב של ינשום מטעם התובעות, לא מוקדם ולא מתקדם, וגם תצהירו בעניין זה לא הופרך בחקירתו.
(9) נספח סא' לתצהיר מר רם (פסקה 87 לתצהירו) – הוא מיום 4.4.20.
(10) נספח סב' לתצהיר מר רם (פסקה 88 לתצהירו) – הוא ממועד כלשהו אחרי 4.4.20.
(11) נספח עה' לתצהיר מר רם (פסקה 102 לתצהירו) – עוסק בעיצובים של הגרסה המשופרת, שנשלחו בדוא"ל לפרופ' סרוסי ביום 19.4.20 .
ו) למעשה גם ממסמכי התובעות עולה כי לשיטתן שלהן החשיפה של הנתבעים לסוד השני הייתה בשלב מאוחר יותר, לאחר שכבר הגישו את בקשת הפטנט האמריקאית.
כך, התובעות הציגו טבלת סודות מסחריים ובה הסוד השני – "הינשום ושילוב השבב בו" (ת/3). וביחס אליו צוין בעמודה השמאלית ביותר שכותרתה "מועד היישום": "מסמכים לרישום פטנט מיום 1.4.2020 [נספח ח'] + המסמך הפנימי של התובעות מיום 4.4.20 בו הן הציעו לראשונה בעולם לשלב את החיישן המיקרו אלקטרוניק בתוך הצינור לבדיקת נשיפה (breathalyzer). המסמך הזה הוצג לנתבעים בתחילת חודש אפריל [נספח ט'] [ההדגשה הוספה]". כלומר, התובעות מודות שרק בתחילת אפריל (ולא לפני 4.4.20), הן הציגו לנתבעים לראשונה את שילוב החיישן בתוך הינשום שלהם.
96. התמונה הראייתית עד כה לא מבססת חשיפה של פרופ' סרוסי לסוד המסחרי השני של התובעות, עובר להגשת הפטנט האמריקאי של הנתבעים.
התובעות טוענות בכל זאת לקיומן של ראיות המראות אחרת. לשיטתן, ההוכחות לכך שהנתבעים נחשפו לינשום שלהן הם המסמכים שצורפו למוצג התובעות ת/3 (נספחים 3, 4, ו-5 למוצג זה) שעוסקים בסוד השני, כולם מיום 8.3.20 – דהיינו לפני ההתקשרות של הצדדים בתחום הרלוונטי, שהחלה ביום 14.3.20.
אולם, התובעות לא צירפו מסמכים אלו לתצהיר מטעמם, ולא התייחסו אליהם בו. כך, הן לא הצהירו כי מסמכים אלה היו קיימים בשרתים שלהן לפני 29.3.20 (מועד בקשת הפטנט של הנתבעים), או שהייתה לפרופ' סרוסי גישה אליהם. אומנם בסיכומיהן הן טענו (בפסקה 97) כי מסמכים אלה היו בשרתי התובעות, אך עדיין לא בוססה נגישותו של פרופ' סרוסי אליהם; וחשוב יותר – לא ניתן בסיכומים להוכיח עובדות שלא נטענו ולא הוכחו קודם לכן, בתצהירי התובעות או בעדותם של מי מטעמן.
97. העובדה שלא הוכחה חשיפה של פרופ' סרוסי למבנה הינשום של התובעות עובר להגשת בקשת הפטנט מטעם הנתבעות מתאריך 29.3.20 מערערת את חזקת השימוש, ולמעשה שוללת אותה.
98. ערעור נוסף של חזקת השימוש מצוי בשוני המהותי שבין מכשיר הינשום של התובעות וזה של הנתבעות. ד"ר ברסלר הודה בחקירתו עמ' 474-473) כי מיקום השבב בשני המכשירים – זה של התובעות וזה של הנתבעים – הוא שונה. מיקום השבב אצל הנתבעים נמצא במקום רחב, בעוד שאצל התובעות הוא ממוקם במקום צר במרכז הצינור. ד"ר ברסלר ציין כי מבחינתו מדובר ב"שנמוך" של הטכנולוגיה. ועדיין שעה שלוקחים בחשבון מאפיין זה, לצד החסר הראייתי בנגישות של פרופ' סרוסי לפיתוחי התובעות, לא שוכנעתי כי עלה בידי התובעות להוכיח גזל ושימוש בסוד המסחרי השני שלהן.
עצירת ביניים: מבט על הדרך שעברנו עד כה ועל הדרך שנותרה
99. עד כה בוסס גזל של הסוד המסחרי השלישי של התובעות והשימוש בו על ידי פרופ' סרוסי. כעת נותר לדון בשאלה האם קמה לנתבעים בנסיבות העניין הגנה מכוח דיני הפטנטים או מכוח חוק עוולות מסחריות, וכן האם בוססה אחריות גם מצד חברת נגב ואוניברסיטת בן גוריון.
לא עומדת לנתבעים הגנה מכוח עניין מרק (דיני הפטנטים)
100. הנתבעים מנסים להדוף את האחריות בגין גזל הסוד המסחרי, וזאת נוכח בקשות הפטנט שהגישו התובעות. מצויים אנו בתקופת ביניים, שבה מחד גיסא הוגשה הבקשה הכוללת פירוט של האמצאה, ומאידך גיסא עדיין לא הוכר הפטנט על המונופולין הנלווה לכך.
והנה, בהתאם לעניין מרק, אין להגביל את התחרות המסחרית שבין הצדדים בתקופת ביניים זו, מכוח ענף משפטי שחיצוני לדיני הפטנטים (כמו חוק העוולות המסחריות).
כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה שם כי "בתקופת הביניים שבין פרסום קיבול בקשת הפטנט ועד להחלטת הרשם בבקשה, אין בידי בעל האמצאה זכות קניינית באמצאה. זכותו הקניינית מתגבשת רק עם הענקת הפטנט, ככל שהרשם החליט להעניקו בעקבות הכרעה בהתנגדויות. בהעדר זכות קניינית בתקופת הביניים, ובהעדר בטחון כי בסופו של יום יוענק פטנט, לא עומדת לבעל האמצאה, על פי חוק הפטנטים, זכות להגן על האמצאה כלפי כולי עלמא בדרך של קבלת סעדים כנגד הפרה, בין צווי מניעה, ובין פיצויי הפרה. בשלב זה, תפיסת דין הפטנטים היא כי אין להגביל את התחרות החופשית בשוק בדרך של מתן סעדים כנגד המתחרה, שתכליתם לבלום את ניצולו של פרטי האמצאה, נשוא בקשת הפטנט, ושימושו בפרטיה. יחד עם זאת, גם לגבי תקופה זו אין החוק מקנה מעמד בכורה מוחלט לחופש התחרות. הוא קובע, כי מקום שמתחרה משתמש בפרטי האמצאה בתקופת הביניים, ובסופו של יום מוענק לבעל האמצאה פטנט, זכאי בעל הפטנט לתבוע פיצויי הפרה מהמתחרה, המתייחסים לא רק לתקופה שלאחר מתן הפטנט אלא גם לתקופת הביניים, בטרם ניתן הפטנט, ממועד פרסום קיבול הבקשה ואילך" (שם, בפסקה 25).
על רקע זה טוענים הנתבעים כי התובעות מושתקות מלטעון נגדם לגזל הסודות המסחריים על בסיס חוק עוולות מסחריות, מאחר שההליך הפטנטי טרם הוכרע.
101. אין בידי לקבל טיעון זה. זאת מטעמים עובדתיים וכן מטעמים עקרוניים יותר.
102. ברמה העובדתית המומחה מטעם בית המשפט הסביר בעדותו (655, ש. 10-5) כי בקשות הפטנט של התובעות מחודש אפריל 2020, לא גילו את עיקרי הסודות שלהן. לכן אין בקשות אלה שוללות את דיני הסודות המסחריים (שם, ש. 11-14). עדותו זו מחוזקת לאור עדות ד"ר לוצאטו, מומחה הנתבעים, שקבע בחוות דעתו הרביעית (ראו: פסקאות 3.1 ו-19.1), שהסודות המסחריים שבנדון לא מופיעים בבקשות הפטנט שהגישו התובעות ביום 5.4.20 אלא רק בבקשת הפטנט שהגישו בחודש אוגוסט 2020.
גזילת הסודות המסחריים והשימוש בהם התרחשו אפוא לפני הגשת בקשות הפטנט המאוחרות יותר של התובעות, כך שעניין מרק לא יכול לחול בענייננו.
103. אלא שמעבר לטיעון העובדתי נראה לי כי הפרשנות של הנתבעים את עניין מרק היא מרחיקת לכת. מדובר שם במצב שבו מגיש בקשת הפטנט כלל פרטים על אודות האמצאה. במצב דברים זה אין בכוחו למנוע מאחרים שימוש בפרטים אלה, באותה תקופת ביניים עד להכרה בפטנט, אך הוא יוכל לתבוע פיצויים בגין שימוש זה לאחר ההכרה, ככל שתתקבל.
הלכה זו מתייחסת כמובן למצב דברים בו המתחרה מנצל את הפרסום על פרטי האמצאה שבו. הפרסום הנלווה לבקשת הפטנט מעביר את הסוד המסחרי לגדר נחלת הכלל. ודאי שאין עניין מרק מכשיר גזל של סודות מסחריים ושימוש בפרטים שאינם מצויים בגדר נחלת הכלל. ודאי שמי שנגזלו סודותיו המסחריים, לפני פרסום האמצאה, לא מאבד את יכולתו לקבל סעדים הצהרתיים כי אלה נגזלו, צווי עשה או סעדים אחרים.
הדברים גם עולים מהדיון שערך בית המשפט בעניין מרק ביחס לגזלת סודות מסחר. כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה כי "חשוב להבחין בין הליך רכישת פטנט, המקנה לבעל האמצאה זכות קניינית כלפי כולי עלמא, לבין ההגנה על סוד מסחרי, הנתונה לבעלים של סוד מסחרי על פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 [...]. מדובר בשני מסלולים מקבילים, שכל אחד מהם מקנה לבעל אמצאה הגנות שונות; לכל מסלול 'מחיר' שיש לשלמו בצידו. הליך הפטנט כרוך בגילוי פרטי האמצאה לציבור הרחב כבר בשלב התחלתי של הטיפול בבקשת הפטנט, כאשר בסופו, אם מוענק פטנט, ניתנת לבעל האמצאה זכות קניינית כלפי כולי עלמא למשך עשרים שנה. גילוי פרטי האמצאה מאפשר לציבור לעשות שימוש בפרטי האמצאה לאחר פקיעת תוקף הפטנט, ובאופן מותנה ומוגבל גם בתקופת הביניים שבין קיבול הבקשה ופרסומה לבין החלטת הרשם בהתנגדויות, בכפוף לאפשרות תביעת פיצוי על הפרת זכויות בעל האמצאה" (שם, בפסקה 35).
הגנת הסוד המסחרי פוקעת אפוא עם פרסום הסוד, במסגרת בקשת הפטנט. אלא שכאן הגזל שלו נעשה לפני פרסומו. כל אלה מובילים למסקנה שאין לעניין מרק תחולה בענייננו.
104. ויותר מכך: עניין מרק מרכז המבט בבעל הסוד המסחרי שהגיש בקשת פטנט, ובכך הכפיף עצמו לאיזונים שדיני הפטנטים מקיימים בתקופת הביניים, שבין תקופת הגשת הבקשה ועד לאישורה.
¬ענייננו שלנו הוא שונה. בוסס שפרופסור סרוסי גזל סוד מסחרי, ועל בסיסו הוגשה הבקשה לרישום פטנט. כלומר, הדגש הוא לא בפטנט של התובעות אלא בגזל ובשימוש שנעשה בו בבקשת הפטנט של הנתבעות. מצב דברים שכזה לא עמד לדיון בעניין מרק. שם דובר במקרה שבו צד אחד הגיש בקשת רישום פטנט, והצד השני מבקש לנצל את המידע שבבקשה. בענייננו מדובר במצב שבו שני הצדדים הגישו בקשות פטנט, כשלפי הטענה אחת מהן נשענת על גזל. בנסיבות אלה ספק אם ניתן לשלול תביעה לסעד כספי מכוח דיני עשיית עושר ולא במשפט או מכוח מקור נורמטיבי אחר. עניין זה לא ילובן במסגרת זו שעה שעניינה בסעד הצהרתי ובצו עשה.
105. אני דוחה אפוא את הטענה של הנתבעים כי עניין מרק מונע מהתובעות מלעתור לסעדים הנתבעים בתביעה הנוכחית.
לנתבעים לא עומדת הגנה מכוח ההגנות שבחוק עוולות מסחריות
106. הנתבעים מוסיפים וטוענים כי גם אם יש תחולה בנסיבות העניין לחוק עוולות מסחריות, הרי שהוא מעניק להם הגנה. אדון בשתי ההגנות שהם מכוונים אליהן.
ידע שנרכש במהלך עבודה ושהפך לכישורי מקצוע (סעיף 7(א)(1) לחוק)
107. סעיף 7 לחוק קובע כך:
7. סייגים לאחריות
(א) לא יהיה אדם אחראי בשל גזל סוד מסחרי, אם התקיים אחד מאלה:
(1) הידע הגלום בסוד המסחרי הגיע אליו במהלך עבודתו אצל בעליו של הסוד המסחרי וידע זה הפך לחלק מכישוריו המקצועיים הכלליים;
108. דין הטענה להידחות.
סעיף זה ודאי שלא נועד לאפשר גזלה של סוד מסחרי. המקרה הטיפוסי שההגנה חלה עליו, הוא במצב דברים בו עובד מפתח את הסוד המסחרי אגב עבודתו, אך מכוח יחסי העבודה, הסוד מצוי בבעלות מעבידו.
המקרה שלפנינו הוא שונה לחלוטין. כאן הצדדים התקשרו בהתקשרות חוזית, ואחד מהם גזל את הסוד מחברו שעה שלא פיתח אותו בעצמו. ודאי שאין כל הצדקה היכולה לכונן הגנה במקרה שכזה מכוח דיני העוולות המסחריות.
109. ואפילו היינו נשארים במסגרת של יחסי עבודה, כפי שהנתבעים טוענים להם, לא היה בכך כדי להועיל.
המלומד מיגל דויטש התייחס להגנה זו וציין כי אין לה תחולה שעה שנעשה שימוש בסוד המסחרי בתוך תקופת ההעסקה, וזה המקרה בענייננו. תכלית ההגנה היא לאפשר לעובד להתפרנס או לקדם ניידות עובדים, ותכלית זו לא רלוונטית כאשר מדובר בשימוש בסוד בתוך תקופת ההעסקה (שם, בעמ' 721, ובה"ש 116).
דויטש הפנה בספרו (בעמ' 718, ה"ש 100) לפסיקת בית המשפט העליון בע"א 1142/92‏ ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ, פ"ד נא(3) 421 (1997) (להלן: פרשת ורגוס), שאומנם ניתנה לפני חקיקת החוק אך לא נס לחה גם אחריו. וכך נפסק שם (בעמ' 440) מפי כב' השופטת שטרסברג-כהן:
כל עוד נמשכים יחסי העבודה, העובד אינו יכול לעשות שימוש במידע עסקי של המעביד או להעבירו לאחרים. אך בדרך-כלל, כאשר הסתיימו יחסי העבודה, רשאי עובד לעשות שימוש בכישורים ובידע האישי שרכש בקשר עם עבודתו כדי להפיק תועלת אישית ולהתחרות במעבידו, ובלבד שלא יעשה שימוש במידע קונפידנציאלי של המעביד העולה כדי הפרת חובת אמון או הפרת החובה לנהוג בתום-לב.
דברים אלה יפים במיוחד לענייננו. כאן מדובר במידע שהושג תוך הפרת חובת אמון והחובה לנהוג בתום לב. גם לאחר סיום יחסי העבודה אין לעשות בו שימוש. וודאי שלא בתקופת ההתקשרות שבין הצדדים, שהופסקה כזכור רק בחודש מאי 2020 (ראו לעיל בפסקה 10).
תקנת הציבור (סעיף 7(א)(2) לחוק)
110. הנתבעים מפנים גם לסעיף 7(א)(2) לחוק הקובע סייג אפשרי נוסף, לפיו לא יהיה אדם אחראי בשל גזל סוד מסחרי, אם "השימוש בסוד המסחרי מוצדק בשל תקנת הציבור". לשיטתם השימוש בסוד היה הכרחי נוכח הצורך להילחם במגפת הקורונה. זוהי מצוותה של תקנת הציבור, כך נטען.
גם טענה זאת יש לדחות.
ברור כי חשיפת הסוד של התובעות תוכל לקדם את טובת הציבור, שכן יהיה בה כדי לקדם את היכולת של הציבור להתמודד עם מגפה קטלנית. אלא שיש הבדל בין טובת הציבור ובין תקנת הציבור. חשיפה של סודות מסחריים רבים תקדם את טובת הציבור, שכן היא תחשוף אותו לחידושים ולנתונים רגישים שיהיה בהם כדי לקדם את התחרות, להרבות תורה ולהאדירה. אך ודאי שאין בכך משום הכשר לגזול סודות מסחריים ולהעברת מידע רגיש לנחלת הכלל.
את ההגנה ניתן להחיל, במצב הדברים הטיפוסי, במקרים שבהם החשיפה באה למנוע תקלה. כך, בדברי ההסבר להצעת החוק, ה"ח 2471, מיום 3.1.96, בעמוד 350 צוין ביחס לסעיף זה כי "במטרה להגן על טובת הציבור מוצע לסייג את אחריותו של מי שמגלה מידע סודי שחשיפתו דרושה מחמת שיקולים של תקנת הציבור. למשל, חשיפה של מידע אשר השימוש בו על ידי בעל הסוד יזיק לבריאות הציבור".
מקרה אחר הבא בחשבון הוא מצב בו מוטלת מגבלה על החשיפה מכוח הוראה חוזית שהיא עצמה סותרת את תקנת הציבור, ופוגעת בתחרות באופן בלתי ראוי. או כאשר הטענה לסודיות של בעל הסוד היא עצמה נשענת על תשתית לא ראויה ומעוולת (דויטש, בעמ' 700). או כאשר החשיפה עולה בקנה אחד עם זכות הציבור לדעת וכיו"ב. רשימת מקרים מסוג זה אינה סגורה, כיאה למושג מסגרת כמו "תקנת הציבור".
111. המקרה שלפנינו אינו כזה כלל ועיקר. אם מטרתם של הנתבעים הייתה לקדם את הטובה הציבורית, הרי שיכלו להמשיך לעזור לתובעות במסגרת שירותי הייעוץ שסיפקו. הם יכלו לתרום לפתוח הגלאי. הם היו יכולים לשאת ולתת עם התובעות ביחס לשיתוף פעולה מסחרי כזה או אחר. הם יכלו לחלופין לעבוד על פתוח עצמאי משלהן, הנשען על מחקרם העצמאי. ודאי שלא הייתה בנסיבות העניין כל הצדקה לגזלת סוד מסחרי, בניגוד לחוזה ולחובות האמון.
112. פרשנות הנתבעים את ההגנה היא מרחיקת לכת, סותרת את תכליותיו הבסיסיות של חוק עוולות מסחריות, ויש לדחותה.
המחאת הזכויות לתובעת 4, חברת RW, לא שומטת את הקרקע תחת התביעה
113. חזית מחלוקת נוספת בין הצדדים נוגעת לעובדה כי התובעת 4, חברת RW, היא שנותרה כבעלת דין, היות שזכויות התובעות הומחו לה, ואין חולק כי היא לא הייתה צד להסכם המקורי שבין הנתבעים ובין התובעות.
114. לטענת הנתבעים, התובעות 3-1 לא יכולות להישען על המחאת זכויות כאמור. הם מעלים טענות במישור החוזי-דיוני ובמישור דיני הנזיקין. אבחן אותן כסדרן.
המישור החוזי-דיוני
115. לשיטת הנתבעים, התובעות הסתירו במהלך המשפט מבית המשפט ומהם את העובדה כי התובעות 1 ו-3 נמחקו מרישומי רשם החברות בסינגפור, לאחר שמר רם הצהיר כי אין להן עוד פעילות או נכסים. בנוסף, לתובעת 4 לא הומחו זכויות מהתובעת 2, מאחר שהסכמת התובעות לדחיית התביעה של התובעת 2, מהווה הודאת בעל דין שאין לה זכויות כלל, ולכן ממילא לא תוכל להמחות דבר.
הנתבעים מוסיפים ומציינים כי החוזה עמם נחתם רק מול חברת רם הולדינגס, ולכן אין להכיר במחויבות שלהם מול חברות אחרות שלא היו צד לו. ועוד נטען שהתובעות לא טענו כי לחברת רם הולדינגס היה סוד מסחרי. וודאי שגם היא לא יכלה להמחות דבר לתובעת 4.
116. לעומת זאת, לטענת התובעות, ביום 25.6.19 – לפני הגשת התביעה שבנדון – הומחו זכויות חברת רם הולדינגס לחברת רם גלובל – התובעת 1 – בהסכמת הנתבעים, וזאת בהתאם לסעיף 11.4 להסכם, שקובע במפורש כי התובעות רשאיות להמחות זכויותיהן לגורם אחר, כל עוד אין המדובר בצד שלישי. ובנסיבות העניין אין המדובר בצד שלישי היות שהחברות כולן מצויות בשליטתו של מר רם.
בכתב התביעה המקורי שמיום 4.6.20, ובכתב התביעה המתוקן שמיום 17.8.20 צוינה חברת הולדינגס כתובעת 1, ורק בכתב התביעה המתוקן בשנית שמיום 20.6.22 (כתב התביעה השלישי בתיק), שונתה זהות התובעת 1 מחברת הולדינגס לחברת גלובל. כל אלה מראים כי הנתבעים לא ראו בעיה בזמן אמת עם המחאת הזכויות, ורק כעת הם מנסים להעלות טענות בניסיון להתחמק מאחריות.
117. לאחר עיון מצאתי לדחות את טענות הנתבעים כי יש לסלק את התביעה נוכח פגמים נטענים בהמחאת הזכויות לתובעת 4, ובשל אי עדכון בית המשפט בהתפתחויות.
118. ראשית יש לציין, כי בהחלטתי מיום 13.6.22, אישרתי את החלפת התובעת 1, וציינתי כי אין צורך לשנות הסעדים. עוד קבעתי באותה החלטה כי היה מקום שהתובעות יעדכנו בהתפתחויות, ונוכח הסרבול המסוים שנוצר הטלתי עליהן הוצאות. מכאן שאין באי-העדכון כדי להצדיק סילוק על הסף של התובענה בכללותה.
שנית, התובעות צודקות בכך שבזמן אמת הנתבעים קיבלו את פרשנותן והכירו בהחלפה שעשה מר רם, בין חברה אחת שבאשכול החברות שלו (חברת רם הולדינגס) לחברה אחרת (חברת רם גלובל). הנתבעים לא הלינו על כך, אלא קיבלו פרשנות זו להסכם, לפיה בטעות נרשמה כצד לו חברת רם הולדינגס במקום חברת גלובל. כמו כן, שעה שהחברות השונות נשלטות כולן על ידי אותו גורם, מר רם, אין כל צידוק סביר לנתבעים להתנגד להמחאת הזכויות האמורה. מכל מקום צידוק סביר הנשען על נסיבות הדברים הקונקרטיים לא בוסס.
שלישית, גם פרופ' סרוסי הודה בחקירתו, כי לא עניינה אותו השאלה איזה חברה בדיוק חתמה מולו מתוך אשכול החברות שבשליטת מר רם. מבחינתו מדובר בקבוצת מר רם גרופ באופן כללי (295, ש. 4-1).
בנוסף, ובניגוד לטענת הנתבעים בסיכומיהם (בפסקה 236), חברת רם הולדינגס כן הייתה קיימת במועד המחאת הזכויות לחברת רם גלובל. הנתבעים הודו למעשה (בפסקה 239), כי רק בחודש ספטמבר 2021 חברה זו חדלה מלהתקיים.
119. הנתבעים הוסיפו וטענו, כי התובעות לא הוכיחו שחברת רם הולדינגס שלטה בגלובל (בבעלות מלאה) במועד ההמחאה – חודש יוני 2019, ולכן ההמחאה איננה תקפה. גם בטענה זו לא מצאתי ממש. בתכתובת מזמן אמת (מיום 25.6.19) בין מר רם לנציגת הנתבעים עולה, כי הייתה טעות בשם החברה, והוסכם בין הצדדים בכתב שבכל מקום שבו נכתב בהסכם הולדינגס ייכתב גלובל. אין המדובר אפוא בהמחאת זכות, אלא בתיקון בהסכמה של ההסכם.
בנוסף, הנתבעים בהתנהגותם פעלו בהתאם להסכמה זו, ושינו את החשבוניות כך שאלה תוצאנה על השם המעודכן (ראו החשבונית נספח א'2 לכתב התביעה האחרון).
הנתבעים גם לא הוכיחו כי בזמן אמת הם התנגדו להחלפת הולדינגס בגלובל. פרופ' סרוסי גם הוא מכותב בהעתק לתכתובת הזו מסוף חודש יוני 2019, וזו לא זכתה לתגובתו. גם בחקירתו כאשר נשאל על אודות תכתובת זו, הוא אישר שלא התנגד לה בזמן אמת, והסביר כי "לא התייחסתי לזה בתור משהו חשוב, זה כאילו דברים מנהלתיים שאני לחלוטין לא מתעסק בהם והם לא מענייני כמעט" (292, ש. 17-12). עוד הוסיף בחקירתו כי "כשאני דיברתי עם ram group מבחינתי זה [ ]ram group, ככה קראתי להם תמיד, לא ידעתי את כל הניואנסים של איזה חברות משורשרות והכל, מעולם לא נכנסתי לזה, מעולם לא עניין אותי" (295, ש. 4-1).
120. מכל מקום, ביום 12.5.22 חתמה חברת רם גלובל על הסכם המחאת זכויותיה בהסכם ובקשר להסכם עם התובעת 3 - אפיטרוניק. ביום 29.11.22 בוצעה המחאה נוספת של הזכויות של התובעת 3 לתובעת 4. גם שתי המחאות אלו בוצעו בהתאם למותר לפי פסקה 11.4 להסכם, מאחר שהחברות מצויות בבעלות מר רם שמכהן גם כיו"ר הדירקטוריון שלהם (ראו: פסקה 5 לתצהיר מר רם). הרמיזה של הנתבעים כי המדובר בחברות קש שנועדו לתרמית, לא הוכחה על ידם, והנטל בעניין זה מוגבר כידוע (ע"א 475/81‏ ‎זיקרי יעקב‎ ‎נ' ‏‎"‎כלל" חברה לביטוח בע"מ, פ"ד מ(1) 589, 605-606 (1986)).
אין מקום לשנות תפיסת דברים זו כעת, כדי לנסות ולחמוק מליבון טענות התובעות.
סעיף 22 לפקודת הנזיקין אינו מונע את בירור התובענה
121. הנתבעים הוסיפו וטענו כי לא ניתן להמחות זכויות בנזיקין, וזאת לאור סעיף 22 לפקודת הנזיקין הקובע כי "הזכות לתרופה בשל עוולה, וכן החבות עליה, אינה ניתנת להמחאה אלא מכוח הדין".
דין הטענה להידחות שעה שמר רם הוא הבעלים ויו"ר הדירקטוריון בתובעת 1, בתובעת 3 ובתובעת 4 (ראו תצהירו מיום 29.11.22 (שצורף לבקשת התובעות להוספת בעל דין מיום 30.11.22, בפסקה 5)). הנתבעים בסיכומיהם לא טענו נגד זאת, וממילא לא הפריכו הדבר.
122. בהתאם לעמדה שהובעה בפסיקה, הן בפסיקת בית המשפט העליון והן בפסיקות בתי המשפט המחוזיים, איסור המחאת זכויות בנזיקין אינו חל במקרים של המחאה בין גופים עסקיים קשורים, מהסוג שלפנינו.
ראו לעניין זה אצל מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 214-213, פסקה 11.16 (2018); חוות דעתה של כב' השופטת ברק-ארז בע"א 5251/10‏ יעקב כספי בע"מ נ' ‏Banco Bilbao Vizcaya ,Argentaria .S.A (פורסם במאגרים; 2013;בפסקה 35) (להלן: עניין כספי); וכן ראו שם בחוות דעתו של כב' השופט, כתוארו אז, רובינשטיין, בפסקאות א'-ג'; ובחוות דעתו של כב' השופט, כתוארו אז, עמית ברע"א 6250/23 הכשרה חברה לביטוח בע"מ נ' שריף איוב (פורסם במאגרים; 2024; בפסקה 10); וכן את עמדת כב' השופטת גולומב בע"א (מחוזי נצ') 69540-11-22 איוב נ' בעדאש (פורום במאגרים; 2023; בפסקאות 23-21).
123. יפים לענייננו דבריו של כב' השופט, כתוארו אז, רובינשטיין אשר קבע במפורש בעניין כספי (בפסקה א' לחוות דעתו):
...גם אילו הטלנו ספק במקרה שלפנינו בשלשלת המיזוגים שתוארה על-ידי חברתי ... ועל כן נותרנו בתחום המחאת החיובים, אין לנעול את הדלת מניה וביה בפני אפשרות תביעה, גם בהמחאה. עיקר העיקרים בעיני הוא היושר וההגינות, ואם נרצה נכנם בשם תום הלב – כדי שלא יהא חוטא נשכר;
התוצאה שלפיה ינער מזיק – ומקל וחומר מזיק "מסחרי" – את חוצנו מתביעה בשל טענות של המחאת חיובים (ובודאי מיזוג), אינה יכולה להתקבל על הדעת. הגישה המרחיבה שאליה מכוונים דברי חברתי לעניין סעיף 22 מהוה איפוא פרשנות הדין ולא עקיפתו, ופרשנות זו ישרה היא ואינה מעקמת את הכתובים [ההדגשות הוספו].
גם כב' השופט גרוסקופף ציין בפסק דינו בע"א 2840/21 עו"ד גיא גיסין נ' ‎נ‎ Deloitte ‎בריטמן זהר אלמגור ושות', רואי חשבון (פורסם במאגרים; 2022; בפסקה 15) כי "...פסיקתו של בית משפט זה בעשור האחרון הוסיפה לכרסם ולהחליש את כוחה הנורמטיבי של הוראת סעיף 22 לפקודת הנזיקין, ונתנה משנה תוקף לעמדה לפיה אין בהוראה זו כדי לחסום את השימוש במנגנון המחאת זכויות, לרבות זכויות נזיקיות, כאשר הדבר תואם צרכים כלכליים לגיטימיים, ואינו מעורר את החששות בעטיים נוצר האיסור על המחאת זכויות בנזיקין". כזה הוא המקרה שלפני.
124. לפיכך יש לדחות את עתירת הנתבעים לדחיית התביעה על הסף בשל האיסור על המחאת זכויות בנזיקין. ריכוכו של איסור זה שומט הקרקע תחת הטענה.
לא בוססה אחריות של אוניברסיטת בן גוריון לגזל הסוד המסחרי המצדיקה את סעד הצהרתי או צו מניעה
125. עד כה בוססה אחריותו של פרופסור סרוסי לגזל הסוד המסחרי השלישי של התובעות ולשימוש בו. אלא שהוא לא נתבע לבדו. יש לבחון כעת האם בוססה אחריותה של אוניברסיטת בן גוריון ושל חברת נגב, המצדיקים את הסעדים המבוקשים במסגרת תובענה זו.
126. התובעות טענו כי המיזם פותח ונחקר במסגרת האוניברסיטה, ושלאוניברסיטה היו בו זכויות. לשיטתן אחריותה קמה מכוח סעיפים 2 ו-13 לפקודת הנזיקין, שעוסקים באחריות מעביד לעוולות של העובד שלו "אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה". אחריות זו יכולה לקום אף שמדובר ב"ביצוע לא נאות" של העבודה שלו.
מנגד טענו הנתבעים כי אין להכיר באחריות האוניברסיטה, ככל שתקבע אחריותו של פרופסור סרוסי. היא לא שלטה בהתנהלותו, לאור החופש האקדמי העומד לרשותו; היא לא הרשתה ולא אשררה את המעשה, ואף לא הייתה מעורבת במעשיו. בנוסף, נטען שהמטרה הדומיננטית של פרופ' סרוסי הייתה אישית-עסקית.
127. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי לדחות את טענות התובעות בעניין זה.
סעיף 2 לפקודת הנזיקין שכותרתו "הגדרות" קובע:
"מעביד" – מי שיש לו ביחסיו עם אדם אחר שליטה גמורה על הדרך שבו אדם אחר מבצע עבודה בשבילו, ואילו הוא עצמו אין עליו מרות דומה לגבי אותה עבודה, ו"עובד" הוא מי שעבודתו נתונה לשליטה כאמור; אולם מי שהוא בשירות של המדינה או של רשות מקומית או של אדם אחר – לא יראוהו כמעביד או כעובד של זולתו באותו שירות;
סעיף 13 לפקודת הנזיקין שכותרתו "חבות מעביד" מוסיף וקובע:
13. (א) לענין פקודה זו יהא מעביד חב על מעשה שעשה עובד שלו –
(1) אם הרשה או אישרר את המעשה;
(2) אם העובד עשה את המעשה תוך כדי עבודתו;
...
(ב) רואים מעשה כאילו נעשה תוך כדי עבודתו של עובד, אם עשהו כעובד וכשהוא מבצע את התפקידים הרגילים של עבודתו והכרוכים בה אף על פי שמעשהו של העובד היה ביצוע לא נאות של מעשה שהרשה המעביד; אולם לא יראו כן מעשה שעשה העובד למטרות של עצמו ולא לענין המעביד.
(ג) לענין סעיף זה, מעשה – לרבות מחדל.
128. בע"א 8027/14‏ שורוש נ' שליאן (פורסם במאגרים; 2015; בפסקה 14) (להלן: עניין שורוש) תיאר כב' השופט, כתוארו אז, עמית את הקריטריונים שגובשו בפסיקה לצורך החלת אחריות מעביד מכוח סעיף 13 לפקודה:
בבואנו לקבוע האם מעשיו של העובד בוצעו במסגרת תפקידו, או שמא חורגים הם מהרשאת המעביד כדי כך שניתן לפטור את המעביד מאחריות שילוחית, ניתן להשתמש במספר אינדיקציות, ובין היתר: המטרה המנחה את העובד, ובכלל זה, האם מטרת העובד הייתה לבצע דבר עבירה; הרשעה בפלילים ואופי ההרשעה; וכן שיקולי מדיניות משפטית.
129. יישום השיקולים השונים מוביל למסקנה כי אין מקום לייחס בנסיבות המקרה אחריות לאוניברסיטה, המצדיקה סעד הצהרתי או צו עשה. פעילותו של פרופ' סרוסי נעשתה באמצעות חברת הבת שלה. אכן הוא פעל כעובד שלה, אך פעילות זו לא הייתה חלק מעבודתו האוניברסיטאית הישירה. לא בכדי היא תועלה לפעילות עם חברת נגב, שהוקמה בדיוק לשם הסדרת פעולות שכאלה. צודקים הנתבעים בטענתם כי לא בוססה כל מעורבות של האוניברסיטה בפיתוח הפרוייקט של פרופ' סרוסי, וגם לא מודעות לאירועים בזמן אמת או אשרורם בדיעבד.
בנסיבות אלה, ושעה שאין המדובר באחריות מוחלטת המוטלת על המעביד, אין די בקשרי העבודה כדי להטיל אחריות על אוניברסיטת בן גוריון, שתוכל להכפיפה לסעדים המבוקשים.
130. לשיקול היעדר המעורבות והמודעות יש משקל נכבד בתחומים אחרים של דיני הקניין הרוחני. כך נקבע בע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, פ''ד סד(3) 740 (2011, בפסקאות 26-24) (להלן: עניין בית שוקן)), כי הקריטריונים להחלת דוקטרינת ההפרה התורמת בדיני זכויות יוצרים הם - מודעות ומעורבות. בכך ניתן להטיל חבות בגין הפרת זכויות יוצרים, גם על מי שלא הפר אותן, אך אפשר את ההפרה מתוך מודעות לה ומעורבות בה (וראו גם: ת"א (מחוזי י-ם) 28148-02-12‏ חמאד נ' מדינת ישראל - משרד החינוך‏ (פורסם במאגרים; 2014; בפסקאות 91-90)).
131. רכיב המודעות והמעורבות מהווים חלק משיקולי המדיניות שהוזכרו בענין שורוש. יותר מכך; בסעיף 85 לכתב התביעה המתוקן ברביעית צוין, כי העילה המיוחסת לאוניברסיטה היא זו הקבועה בסעיף 6(ב)(3) לחוק עוולות מסחריות, שכותרתו "גזל סוד מסחרי". סעיף זה חל בגין "קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) [נטילה או שימוש ללא הסכמה] או (2) [שימוש בניגוד לחובת אמון], או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו". כל אלה לא בוססו על ידי התובעות בנסיבות העניין. לא בוססה ידיעתה בדבר העברת סוד כזו או אחרת באופן אסור. האוניברסיטה עצמה גם לא חתמה על ההסכם מול התובעות.
132. בנסיבות אלה איני סבור כי יש מקום להורות על מתן צווי עשה ביחס לאוניברסיטה. יחד עם זאת, איני נוקט עמדה ביחס לשאלת אחריותה האפשרית במישור הפיצוי הכספי. עניין זה לא התעורר לפני, וטענות הצדדים שמורות להם
בוססה יריבות מול הנתבעת 1 חברת נגב המצדיקה את הוצאת הצווים המבוקשים
133. מצב הדברים הוא מורכב יותר ביחס לחברת נגב. זו חתומה על ההסכם מול התובעות, ומכאן שהיא עצמה מחויבות בחובת הסודיות שבו (פסקה 7 להסכם, נספח ה' לכתב התביעה האחרון; וראו בעדות פרופ' סרוסי: 290, ש. 7-1). בנוסף, חברת נגב הייתה מעורבת מאוד בשימוש בסוד המסחרי. כך, הפטנט שהגישו הנתבעים בארה"ב ביום 29.3.20, הוגש בשמה (ראו: פסקאות 1.1.5, 3.1, 3.2.5 לחוות הדעת הרביעית), וכפי שקבע המומחה מטעם בית המשפט, פטנט זה הפר את הסוד המסחרי השלישי של התובעות. אכן בהמשך, לאחר הגשת התביעה, בקשת הפטנט הועברה על שם חברה פרטית שבשליטת פרופ' סרוסי, אך אין בדבר כדי לפוגג את היריבות שבוססה בין התובעות ובין חברת נגב.
134. בנסיבות אלה יש מקום לראות בחברת נגב כמי שמוצדק להטיל נגדה את הצווים המבוקשים במסגרת התביעה. גם כאן לא אקבע כל ממצא בשאלה האם על חברת נגב לפצות כספית את התובעות, וטענות הצדדים שמורות.
הסעד
135. ואחרי כל אלה הגענו לשאלת הסעד. כאן יש לזכור כי נעתרתי לבקשת התובעות לפיצול סעדים, ומכאן שבמסגרת התובענה הנוכחית לא אדרש לעניין סעד הפיצויים או לאחריות הכספית של מי מהנתבעים.
התובעות עותרות לצו הצהרתי לפיו הן בעלות הקניין הרוחני מושא האמצאה, לרבות הסודות המסחריים הנעוצים בה. ועוד הן עותרות לצו מניעה קבוע, האוסר על הנתבעים או על מי מטעמם לעשות שימוש בקניין הרוחני מושא האמצאה או בסודות המסחריים מושא האמצאה.
136. אכן, צו מניעה להגנה על הסוד המסחרי הוא בגדר הסעד הבסיסי מקום בו מוכח הגזל שלו והשימוש האסור בו (דויטש, בעמ' 730-729). ובמבט כללי יותר מן הראוי להתעכב אחר ההסבר של פרופ' דויטש המבחין בין החובה שלא להעביר את הסוד המסחרי לאחר ובין החובה שלא לנצל אותו. "ככל שמדובר בהעברת המידע לאחר [...] לא יתכן שייאסר עתה על אדם להעביר מידע שכבר פורסם, אף אם הוא עצמו פרסם את המידע שלא כדין. למעשה, במצב דברים זה, שוב לא תתקיים מכאן ואילך 'העברה' של מידע, שכן אם המידע כבר פורסם, ההנחה היא שהכלל יודע אותו, ועל-כן הנתבע אינו 'מעביר' מידע ממקום למקום" (שם, בעמ' 475). ומנגד "ככל שמדובר בניצולו של המידע בדרך אחרת, אין מניעה לוגית מיקדמית לאסור רק על אותו אדם את השימוש במידע" (שם).
137. על רקע כל אלה בבואנו ליתן את הסעד לתובעות יש לנקוט בזהירות. התובעות טענו לקיומם של ארבעה סודות מסחריים ולגזילתם. יחד עם זאת בוססה גזילה של הסוד השלישי בלבד. בנסיבות אלה סעד הצהרתי לפיו הן בעלות הקניין הרוחני מושא האמצאה הוא רחב יתר על המידה. אין הוא ברור דיו. הענקה של סעד קנייני, במקום בו בקשות הפטנט של התובעות לא אושרו עדיין, גם הוא בעייתי. ממילא ספק אם יועיל להן מול צדדים שלישיים שאינם צד להליך שלפני.
138. על רקע זה מצאתי להצהיר כי התובעות הן בעלות הסוד המסחרי השלישי, שעניינו מבנה החיישן/השבב המיקרו-אלקטרוני העומד בבסיס בקשות הפטנט שהגישו. שעה שלא בוסס שימוש מצד הנתבעים בסודות המסחר האחרים שבמחלוקת, אינני סבור שראוי ליתן סעדים הצהרתיים נוספים בעניין זה. סעד זה רלוונטי אך ורק למערכת היחסים שבין התובעות והנתבעים 2-1 או מי מטעמם.
כמו כן, לאור העובדה שבוסס הגזל של הסוד המסחרי השלישי על-ידי פרופ' סרוסי, תוך שימוש בו על ידו ועל ידי חברת נגב, ניתן בזאת צו מניעה קבוע האוסר על הנתבעים 2-1 או מי מטעמם, לעשות שימוש בסוד המסחרי השלישי של התובעות. צו זה חל גם על החיישן/השבב של הנתבעים שנבחן במסגרת הליך זה, הדומה בפעילותו לזה של התובעות, או על כל שבב אחר שהוא תוצר של שימוש בסוד המסחרי השלישי שלהן.
צו זה אומנם לא ניתן ביחס לאוניברסיטת בן גוריון, אך חזקה כי זו תימנע מכל פעולה המפרה את הדין, בהמשך לאמור בפסק דין זה.
139. על מנת לתת לנתבעים אפשרות להיערך, תחולתם של הצווים האמורים תיכנס לתוקף בתאריך 20.5.25.
התוצאה
140. התביעה מתקבלת בחלקה כאמור בפסקאות 139-138 לעיל.
141. התובעות עתרו בפתח סיכומיהן לפסיקת הוצאות ריאליות, שישקפו את השקעתן האדירה בהליך, אלא שפירוט בעניין לא ניתן. לאחר שקילת הדברים מצאתי לפסוק בנסיבות העניין הוצאות על הצד הגבוה, וזאת על הנתבעים 2-1 ביחד ולחוד.
נתבעים אלה יישאו באגרת בית המשפט ששילמו התובעות, וחיוב זה ישא ריבית והצמדה כדין מיום תשלום האגרות; הם יישאו בעלויות המומחה מטעם בית המשפט, ששלמו התובעות, וחיוב זה ישא ריבית והצמדה כדין מיום תשלום הוצאות אלה.
בכל הנוגע להוצאות אחרות של התובעות יש לקחת בחשבון את מורכבות ההליך, קיומן של ישיבות ההוכחות הרבות, ואת הצורך להידרש לחוות דעת ולנתונים מורכבים. עוד יש לקחת בחשבון את החומרה הנלווית לגזל סוד מסחרי, ואת ההתנהלות הלא נאותה מול מומחה בית המשפט. מנגד יש לקחת בחשבון שטענות התובעות ביחס לסודות המסחריים הראשון, השני והרביעי נדחו.
בנסיבות אלה יישאו הנתבעים 2-1 בהוצאות שכ"ט ב"כ התובעות בסך של 350,000 ₪ בתוספת מע"מ. וכמו כן בהוצאות התובעות, שנדרשו לעבור על החומרים הראייתיים הרבים, בסך של 30,000 ₪. אלמלא התוצאה המעורבת הייתי פוסק הוצאות גבוהות יותר.
142. כפי שקבעתי בהחלטתי מיום 11.4.21, ניתן לתובעות היתר לפיצול סעדים.
143. המזכירות מתבקשת להמציא עותק פסק הדין לצדדים, ולסגור התיק.
144. זכות ערעור כדין.
ניתן היום, כ"ב ניסן תשפ"ה, 20 אפריל 2025, בהעדר הצדדים.