על רקע זה טוענים הנתבעים כי התובעות מושתקות מלטעון נגדם לגזל הסודות המסחריים על בסיס חוק עוולות מסחריות, מאחר שההליך הפטנטי טרם הוכרע.
- אין בידי לקבל טיעון זה. זאת מטעמים עובדתיים וכן מטעמים עקרוניים יותר.
102. ברמה העובדתית המומחה מטעם בית המשפט הסביר בעדותו (655, ש. 10-5) כי בקשות הפטנט של התובעות מחודש אפריל 2020, לא גילו את עיקרי הסודות שלהן. לכן אין בקשות אלה שוללות את דיני הסודות המסחריים (שם, ש. 11-14). עדותו זו מחוזקת לאור עדות ד"ר לוצאטו, מומחה הנתבעים, שקבע בחוות דעתו הרביעית (ראו: פסקאות 3.1 ו-19.1), שהסודות המסחריים שבנדון לא מופיעים בבקשות הפטנט שהגישו התובעות ביום 5.4.20 אלא רק בבקשת הפטנט שהגישו בחודש אוגוסט 2020.
גזילת הסודות המסחריים והשימוש בהם התרחשו אפוא לפני הגשת בקשות הפטנט המאוחרות יותר של התובעות, כך שעניין מרק לא יכול לחול בענייננו.
- אלא שמעבר לטיעון העובדתי נראה לי כי הפרשנות של הנתבעים את עניין מרק היא מרחיקת לכת. מדובר שם במצב שבו מגיש בקשת הפטנט כלל פרטים על אודות האמצאה. במצב דברים זה אין בכוחו למנוע מאחרים שימוש בפרטים אלה, באותה תקופת ביניים עד להכרה בפטנט, אך הוא יוכל לתבוע פיצויים בגין שימוש זה לאחר ההכרה, ככל שתתקבל.
הלכה זו מתייחסת כמובן למצב דברים בו המתחרה מנצל את הפרסום על פרטי האמצאה שבו. הפרסום הנלווה לבקשת הפטנט מעביר את הסוד המסחרי לגדר נחלת הכלל. ודאי שאין עניין מרק מכשיר גזל של סודות מסחריים ושימוש בפרטים שאינם מצויים בגדר נחלת הכלל. ודאי שמי שנגזלו סודותיו המסחריים, לפני פרסום האמצאה, לא מאבד את יכולתו לקבל סעדים הצהרתיים כי אלה נגזלו, צווי עשה או סעדים אחרים.
הדברים גם עולים מהדיון שערך בית המשפט בעניין מרק ביחס לגזלת סודות מסחר. כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה כי "חשוב להבחין בין הליך רכישת פטנט, המקנה לבעל האמצאה זכות קניינית כלפי כולי עלמא, לבין ההגנה על סוד מסחרי, הנתונה לבעלים של סוד מסחרי על פי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 [...]. מדובר בשני מסלולים מקבילים, שכל אחד מהם מקנה לבעל אמצאה הגנות שונות; לכל מסלול 'מחיר' שיש לשלמו בצידו. הליך הפטנט כרוך בגילוי פרטי האמצאה לציבור הרחב כבר בשלב התחלתי של הטיפול בבקשת הפטנט, כאשר בסופו, אם מוענק פטנט, ניתנת לבעל האמצאה זכות קניינית כלפי כולי עלמא למשך עשרים שנה. גילוי פרטי האמצאה מאפשר לציבור לעשות שימוש בפרטי האמצאה לאחר פקיעת תוקף הפטנט, ובאופן מותנה ומוגבל גם בתקופת הביניים שבין קיבול הבקשה ופרסומה לבין החלטת הרשם בהתנגדויות, בכפוף לאפשרות תביעת פיצוי על הפרת זכויות בעל האמצאה" (שם, בפסקה 35).