אולם, התובעות לא צירפו מסמכים אלו לתצהיר מטעמם, ולא התייחסו אליהם בו. כך, הן לא הצהירו כי מסמכים אלה היו קיימים בשרתים שלהן לפני 29.3.20 (מועד בקשת הפטנט של הנתבעים), או שהייתה לפרופ' סרוסי גישה אליהם. אומנם בסיכומיהן הן טענו (בפסקה 97) כי מסמכים אלה היו בשרתי התובעות, אך עדיין לא בוססה נגישותו של פרופ' סרוסי אליהם; וחשוב יותר - לא ניתן בסיכומים להוכיח עובדות שלא נטענו ולא הוכחו קודם לכן, בתצהירי התובעות או בעדותם של מי מטעמן.
- העובדה שלא הוכחה חשיפה של פרופ' סרוסי למבנה הינשום של התובעות עובר להגשת בקשת הפטנט מטעם הנתבעות מתאריך 29.3.20 מערערת את חזקת השימוש, ולמעשה שוללת אותה.
- ערעור נוסף של חזקת השימוש מצוי בשוני המהותי שבין מכשיר הינשום של התובעות וזה של הנתבעות. ד"ר ברסלר הודה בחקירתו עמ' 474-473) כי מיקום השבב בשני המכשירים - זה של התובעות וזה של הנתבעים - הוא שונה. מיקום השבב אצל הנתבעים נמצא במקום רחב, בעוד שאצל התובעות הוא ממוקם במקום צר במרכז הצינור. ד"ר ברסלר ציין כי מבחינתו מדובר ב"שנמוך" של הטכנולוגיה. ועדיין שעה שלוקחים בחשבון מאפיין זה, לצד החסר הראייתי בנגישות של פרופ' סרוסי לפיתוחי התובעות, לא שוכנעתי כי עלה בידי התובעות להוכיח גזל ושימוש בסוד המסחרי השני שלהן.
עצירת ביניים: מבט על הדרך שעברנו עד כה ועל הדרך שנותרה
99. עד כה בוסס גזל של הסוד המסחרי השלישי של התובעות והשימוש בו על ידי פרופ' סרוסי. כעת נותר לדון בשאלה האם קמה לנתבעים בנסיבות העניין הגנה מכוח דיני הפטנטים או מכוח חוק עוולות מסחריות, וכן האם בוססה אחריות גם מצד חברת נגב ואוניברסיטת בן גוריון.
לא עומדת לנתבעים הגנה מכוח עניין מרק (דיני הפטנטים)
- הנתבעים מנסים להדוף את האחריות בגין גזל הסוד המסחרי, וזאת נוכח בקשות הפטנט שהגישו התובעות. מצויים אנו בתקופת ביניים, שבה מחד גיסא הוגשה הבקשה הכוללת פירוט של האמצאה, ומאידך גיסא עדיין לא הוכר הפטנט על המונופולין הנלווה לכך.
והנה, בהתאם לעניין מרק, אין להגביל את התחרות המסחרית שבין הצדדים בתקופת ביניים זו, מכוח ענף משפטי שחיצוני לדיני הפטנטים (כמו חוק העוולות המסחריות).
כב' השופטת פרוקצ'יה ציינה שם כי "בתקופת הביניים שבין פרסום קיבול בקשת הפטנט ועד להחלטת הרשם בבקשה, אין בידי בעל האמצאה זכות קניינית באמצאה. זכותו הקניינית מתגבשת רק עם הענקת הפטנט, ככל שהרשם החליט להעניקו בעקבות הכרעה בהתנגדויות. בהעדר זכות קניינית בתקופת הביניים, ובהעדר בטחון כי בסופו של יום יוענק פטנט, לא עומדת לבעל האמצאה, על פי חוק הפטנטים, זכות להגן על האמצאה כלפי כולי עלמא בדרך של קבלת סעדים כנגד הפרה, בין צווי מניעה, ובין פיצויי הפרה. בשלב זה, תפיסת דין הפטנטים היא כי אין להגביל את התחרות החופשית בשוק בדרך של מתן סעדים כנגד המתחרה, שתכליתם לבלום את ניצולו של פרטי האמצאה, נשוא בקשת הפטנט, ושימושו בפרטיה. יחד עם זאת, גם לגבי תקופה זו אין החוק מקנה מעמד בכורה מוחלט לחופש התחרות. הוא קובע, כי מקום שמתחרה משתמש בפרטי האמצאה בתקופת הביניים, ובסופו של יום מוענק לבעל האמצאה פטנט, זכאי בעל הפטנט לתבוע פיצויי הפרה מהמתחרה, המתייחסים לא רק לתקופה שלאחר מתן הפטנט אלא גם לתקופת הביניים, בטרם ניתן הפטנט, ממועד פרסום קיבול הבקשה ואילך" (שם, בפסקה 25).