בגץ 37830-08-24 מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב נ' ממשלת ישראל

בג"ץ 37830-08-24

     בג"ץ 41730-08-24
בג"ץ 49541-08-24

פסק-דין

הנשיא יצחק עמית:
עניינן של העתירות שלפנינו בשתי החלטות ממשלה מהחודשים אוקטובר ונובמבר 2024 הקובעות מנגנון חד-פעמי למינוי נציב שירות המדינה הבא (להלן גם: הנציב). לפי המנגנון שנקבע, ראש הממשלה יציע מועמד לתפקיד הנציב; כשירותו והתאמתו ייבחנו על ידי ועדה שתוקם במיוחד לשם כך; ולאחר מכן תקיים הממשלה הצבעה על המינוי.
רקע הדברים
א. על נציב שירות המדינה
1. בשירות הציבורי מועסקים עשרות אלפי עובדים האמונים על מתן שירות לאזרחי ישראל בכל מישורי החיים – בתחומי הרווחה, הבריאות, המיסוי, המשפט, החינוך ועוד. על ניהולם של עובדי השירות הציבורי אחראית נציבות שירות המדינה (להלן גם: הנציבות), אשר אמונה על ניהול המערך הארגוני בשירות המדינה תוך הבטחת המצוינות וההתנהלות התקינה של השירות הציבורי. בתוך כך אחראית הנציבות, בין היתר, על אישור תקנים וקליטת עובדים; קביעת מסלולי קידום לתפקידים שונים; עדכון תקנון שירות המדינה (התקשי"ר); טיפול בענייני תנאי שירות ורווחת העובדים; עיסוק בענייני משמעת ואכיפה; וטיפול בפרישתם של עובדים לגמלאות.
בראש מערך זה עומד נציב שירות המדינה, אשר מוביל את פעילותה של הנציבות ובנוסף ממלא באופן אישי (או באמצעות נציגיו) תפקידים שונים בתחום עיסוקה של הנציבות (לפירוט ראו למשל: ע"ע (ארצי) 66574-05-20 מדינת ישראל – חיון‏, פסקאות 70-69 (10.3.2022)). בתוך כך ממלא הנציב חלק משמעותי במינוייַם של בעלי תפקידים בכירים למשרות הפטורות ממכרז – ובהן למשרות הבכירות ביותר בשירות הציבורי, כגון הרמטכ"ל ונגיד בנק ישראל; וגם למשרות מקצועיות אחרות, כגון מנכ"לי משרדים ממשלתיים והממונה על התחרות.
2. אם כן, עובדי השירות הציבורי מחזיקים בהשפעה על מרבית היבטי החיים במדינת ישראל, בין ברמת ה"מיקרו" הפרטנית ובין ברמת ה"מאקרו" של הסדרה ורגולציה כוללת – ונציב שירות המדינה מחזיק, בתורו, בהשפעה על מינוייַם ועל תנאי עבודתם של כל אותם עובדים. על כן לא תהיה זו הפרזה לומר כי נציב שירות המדינה הוא אחד התפקידים החשובים ורבי-ההשפעה ביותר במדינה.
3. חשיבות זו מתחדדת על רקע מיקומו הייחודי של נציב שירות המדינה בין הדרג הפוליטי (קרי, הממשלה) ובין השירות הציבורי בכללותו. כפי שנפסק לא אחת, הגם שעובדי המדינה פועלים בהתאם להנחיות הדרג הפוליטי ובמטרה להוציא את מדיניותו אל הפועל, השירות הציבורי עצמו הוא "שירות בעל אופי ממלכתי מקצועי וא-פוליטי" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 118 (1998) (להלן: עניין אינשטיין)). על רקע ההבנה שהשירות הציבורי הוא דרג מקצועי, שחבריו מסוגלים ונדרשים לבצע את תפקידם ללא קשר לדעותיהם האישיות, עובדי המדינה ככלל אינם מתחלפים כל אימת שהדרג הפוליטי-הנבחר מתחלף. כפי שציינתי בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (להלן: עניין עילת הסבירות):
"עובדי הציבור, שבשנים האחרונות מכונים לעתים 'פקידים', הם עמוד השדרה של השירות הציבורי. בלעדי אותם 'פקידים' לא ניתן לקיים שירות ציבורי תקין ברמה ההולמת מדינה מודרנית, ולמעשה, 'חיי הפרט והכלל בישראל תלויים בשירות הציבורי, ברמתו ובדרך תפקודו' [...] בלעדי אותם 'פקידים', בלעדי אותם משרתי ציבור (civil servants), לא היה בלם בפני החלטות בעלות אופי פוליטי-סקטוריאלי שאינן מיטיבות עם כלל הציבור. [...]
עובד הציבור נדרש להיות נקי כפיים ובר-לבב, ממלכתי, מקצועי, א-פוליטי, שנתוניו האישיים, השכלתו וניסיונו המקצועי מתאימים לתפקיד שאותו הוא ממלא במערכת" (בפסקה 92 לחוות דעתי).
4. בתווך שבין הדרג הפוליטי ובין השירות הציבורי הא-פוליטי, מצויה נציבות שירות המדינה, ובראשה – הנציב. על רקע זה עמדה הפסיקה על אופיו המקצועי והעצמאי של תפקיד נציב שירות המדינה. בהקשר זה הודגש כי "משרתו של נציב שירות המדינה אינה נמנית עם 'משרות האמון'" שהגורם המכהן בהן עשוי להיות מוחלף עם חילופי הדרג הפוליטי (בג"ץ 4446/96 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נ(3) 705, 707 (1996) (להלן: עניין גל-נור)). במקרה אחר התייחס בית המשפט למשרות שלגביהן קיים פטור סטטוטורי מחובת מכרז, בציינו כי "חלק מהמשרות חסרות כל גוון פוליטי, כמו משרת היועץ המשפטי לממשלה [...] וכן משרת נציב שירות המדינה" (עניין אינשטיין, בעמ' 125; ההדגשות הוספו – י"ע). ראש הממשלה בנימין נתניהו, אשר נמנה עם המשיבים בעתירות שלפנינו, אף התייחס לסוגיה זו בעצמו באחת הפרשות, שם צוין:
"המשיב 2 [ראה"מ נתניהו – י"ע] ביטא תמיכתו המלאה במעמדו הסטטוטורי העצמאי של נציב שירות המדינה, במעמדו החוקתי של מוסד נציב שירות המדינה, ובחשיבות השמירה על מוסד זה כגורם עצמאי, שאינו מושפע משינויים פוליטיים, בין היתר, מוסד שאינו תלוי בחילופי שלטון" (עניין גל-נור, בעמ' 708).
5. על רקע זה החליטה הממשלה זה מכבר לקצוב את כהונתו של נציב שירות המדינה לתקופת כהונה אחת קשיחה בת שש שנים, וזאת על רקע ההבנה שמשרת נציב שירות המדינה היא א-פוליטית במהותה – ועל כן אין מקום להחליף את הנציב בכל פעם שהדרג הפוליטי-הנבחר מתחלף. קציבת הכהונה של הנציב עוגנה במספר החלטות ממשלה מהשנים 2009-2008, שעסקו בקציבת הכהונה של משרות ציבוריות שונות בחלוקה למספר קבוצות על פי מאפייני התפקיד (החלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008); החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009) (להלן, בהתאמה: החלטה 4062 והחלטה 4470). במסגרת זו שייכה הממשלה את משרת הנציב לקבוצת המשרות שהוגדרה כך: “)א) משרות ניהוליות בכירות של ראשי מערכות גדולות בשירות המדינה; (ב) משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות בהן לעצמאות ולאי התלות של נושא המשרה חשיבות מיוחדת, כגון: משרות שהנושאים בהן ממונים על אכיפת החוק, טוהר מידות ורגולציה" (החלטה 4062).
6. עם זאת, אופן מינויו של נציב שירות המדינה, כמו גם תנאי הכשירות לכהונה בתפקיד חשוב זה, מעולם לא הוגדרו בפרוטרוט בחקיקה ראשית. כל שנקבע בהקשר זה בחוק המסגרת שעוסק במינויים בשירות המדינה – חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים או החוק) – הוא כי "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות". הווה אומר: המחוקק מצא לקבוע את הגורם שיבצע את המינוי, אך לא את ההליך שבו המינוי יתבצע. עד כה כיהנו 17 בעלי תפקיד במשרת נציב שירות המדינה (רובם המכריע במינוי של קבע, ומיעוטם כממלאי מקום), ולגבי כל אחד מהם קבעה הממשלה את הליך המינוי באופן ייעודי ואד-הוק, בסמוך למועד שבו התעורר הצורך לבחור את הנציב הבא, ומבלי לעגן הליך מינוי של קבע אשר יחול גם באופן צופה פני עתיד.
על מנת להבהיר את התשתית העובדתית והמשפטית שבבסיס העתירות דנן, אשר עוסקות בדרך המינוי הראויה לנציב שירות המדינה, יש להקדים ולפרט על הדרכים האפשריות למינוי בעלי תפקידים בכירים בשירות המדינה.
ב. הדרכים למינוי בכירים בשירות המדינה
7. בהתאם להוראות חוק המינויים, דרך המלך למינוי עובדים לשירות הציבורי היא מכוח מכרז (סעיף 19 לחוק), במטרה לאתר את המועמדים המתאימים ביותר ולהבטיח הליך מינוי ונקי משיקולים פוליטיים (ראו, למשל, בג"ץ 7908/17 ‏התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 2 (1.11.2018) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)). לצד זאת קובע חוק המינויים שני מסלולים עיקריים למינוי בכירים ללא חובת מכרז: המסלול הסטטוטורי, שבמסגרתו נקבע בחוק שמשרה מסוימת אינה טעונה מכרז (למשל סעיף 6 לחוק, שעוסק כאמור במינוי הנציב); ומסלול שיקול הדעת, שבמסגרתו ניתנת לממשלה האפשרות לפטור משרות או סוגי משרות מסוימים מחובת מכרז (סעיף 21 לחוק). מתן פטור ממכרז על ידי הממשלה מותנה בהצעתה של "ועדת שירות המדינה" (להלן: ועדת השירות) – ועדה שבראשה עומד נציב שירות המדינה, ולצדו 10 חברים שממנה הממשלה: חמישה מנכ"לי משרדים ממשלתיים וחמישה נציגי ציבור (סעיפים 7 ו-21 לחוק). במקרים שבהם בוחרת הממשלה לִפטור משרה מסוימת מחובת מכרז, הממשלה היא שקובעת את אופן המינוי למשרה. [במאמר מוסגר: הדיון שלהלן יתמקד כאמור באופן המינוי למשרות בכירות הפטורות ממכרז, אך קיימות משרות הפטורות ממכרז שאינן בכירוֹת (ראו למשל: עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 14; ניסים כהן, רון דול וטל אבוטבול "פטורים ממכרז בשירות המדינה: הסטייה מ'דרך המלך' והקשר למינויים פוליטיים", בעמ' 41-38 (דו"ח מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2024) (להלן: כהן, דול ואבוטבול).]
8. שיקול הדעת הרחב של הממשלה בנוגע למינוי למשרות בכירות הפטורות ממכרז, עורר מטבע הדברים חשש לזליגת שיקולים פוליטיים אל תהליך המינוי (יובל רויטמן, "גישה מוסדית לביקורת השיפוטית" ספר אליקים רובינשטיין 1389, 1408-1407 (אהרן ברק, מרים מרקוביץ-ביטון, אילה פרוקצ'יה ורינת סופר עורכים, 2021) (להלן: רויטמן)). על רקע זה, בעשורים האחרונים בחרו ממשלות ישראל להסתייע בגורמים שונים בכל הנוגע למינוי בעלי תפקידים בכירים בפטור ממכרז – בפרט על דרך של היעזרות בוועדה ייעודית לשם בחינת היבטים שונים בהתאמתם של המועמדים הרלוונטיים לתפקיד. ניתן לעמוד בהקשר זה על שלושה סוגים עיקריים של ועדות:
(א) הוועדה המייעצת למינויים לתפקידים בכירים (להלן: הוועדה המייעצת): ועדה שהוקמה על מנת לסייע לממשלה במינויים לתפקידם בכירים ביותר, ועוסקת בשבע משרות ספציפיות (הרמטכ"ל, מפכ"ל המשטרה, ראש השב"כ, ראש המוסד, נציב השב"ס, נגיד בנק ישראל והמשנה לנגיד בנק ישראל). הוועדה המייעצת מונה כיום ארבעה חברים: נציב שירות המדינה, וכן שלושה חברים שממונים על ידי הממשלה בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה (להלן גם: היועצת): שופט בדימוס של בית המשפט העליון (יו"ר הוועדה) ושני נציגי ציבור. הוועדה המייעצת מקבלת לידיה את שמו של המועמד הספציפי המוצע מטעם הממשלה, ומטרתה היא "להבטיח את טוהר המידות, ובין השאר, כי לא ייעשו מינויים לא ראויים מסיבות כגון: זיקה אישית, זיקה עיסק[י]ת או זיקה פוליטית לגורמים בממשלה" (החלטה 91 של הממשלה ה-31 "ועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים" (30.5.2006)). כלומר: הוועדה המייעצת מתמקדת בבדיקת נושא טוהר המידות של המועמד שהובא בפניה, ואינה עוסקת בהיבטים אחרים שעשויים להיות רלוונטיים למינוי (בג"ץ 1570/07 עמותת "אומץ" נ' השר לבטחון פנים, פסקה 3 (25.2.2007); בג"ץ 911/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 11 (12.12.2021) (להלן: בג"ץ 911/21)).

(ב) ועדת מינויים: ועדה שמתכנסת לדון בכישוריו ובהתאמתו של מועמד ספציפי שבחר הגורם הממנה, ומביאה את המלצתה בפניו. המנגנון של ועדות המינויים נוסד על ידי הממשלה כבר בשנת 1960 (החלטה 516 של הממשלה ה-9 "תנאים למינוי משרות מסויימות" (14.8.1960)), וזכה להסדרה בהחלטות ממשלה עוקבות. ועדת המינויים "משמשת 'ידה הארוכה' של הממשלה לבחינה פרטנית של כשירותו של המועמד לתפקיד" (בג"ץ 5657/09 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 33 (24.11.2009) (להלן: עניין ג'רבי)), ובתוך כך היא בוחנת גם את קיומה של זיקה פוליטית, במטרה לצמצם את החשש למינוי משיקולים פוליטיים (בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פסקה 7 (17.5.2011) (להלן: בג"ץ 2699/11); בג"ץ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 11 (4.1.2012) (להלן: בג"ץ 7402/11); דפנה ברק-ארז "השפיטות של הפוליטיקה" פלילים ח 369, 379 (התש"ס)). נציב שירות המדינה עומד בראש ועדת המינויים, ולצדו מכהנים שני נציגי ציבור מתוך רשימה בת 8 נציגים (להלן: רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים). חברי הרשימה נבחרים על ידי ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה ונציב שירות המדינה, ועליהם להיות "בעלי ידע או נסיון בתחומי המינהל הציבורי, ללא זיקה אישית, עסקית או פוליטית לחבר ממשלה" (החלטה 4892 של הממשלה ה-27 "ועדת המינויים בראשות נציב שירות המדינה - תיקון החלטת הממשלה מס. 516 מיום 14.8.60" (7.3.1999)). שני נציגי הציבור שנבחרים לכל ועדת מינויים, נבחרים באמצעות סבב קבוע בסדר אלפביתי (אסף שפירא "הצעה לתיקון שיטת המינוי של נציב שירות המדינה", בעמ' 15-14 ו-21 (הצעה לסדר 19, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2018)). נהלי העבודה של ועדות המינויים נקבעים על ידי נציב שירות המדינה (הנחיית נציב שירות המדינה 1.3 "נוהל עבודת ועדת המינויים" (1.1.2019)).
(ג) ועדה לאיתור מועמדים (להלן: ועדת איתור): ועדה שמקימה הממשלה לשם איתור מועמדים רלוונטיים והערכת ההתאמה שלהם למשרה, ואשר מקיימת הליך תחרותי שכולל פרסומים פומביים ופניות יזומות למועמדים רלוונטיים (רויטמן, בעמ' 1408). בסיומו ממליצה ועדת האיתור לגורם הממנה על מועמד אחד או מספר מועמדים ראויים. הרכבן של ועדות האיתור השונות משתנה בין משרה למשרה, אך ככלל הוא כולל נציגי משרדים ממשלתיים, נציגי ציבור, וכן את נציב שירות המדינה או נציגו (פרשת בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה ד לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין (29.1.2012) (להלן: עניין אשר); רויטמן, בעמ' 1409). הנהלים לעבודתה של ועדת האיתור נקבעים על ידי נציב שירות המדינה עצמו (הנחיית נציב שירות המדינה 1.2 "נוהל עבודת הוועדה לאיתור מועמדים" (18.1.2021)).
אחד הרציונלים שבבסיס פעילותה של ועדת האיתור הוא "[ה]שאיפה להבטיח כי השיקולים אשר נלקחים בחשבון לצורך המינוי יהיו שיקולים ענייניים ומקצועיים בלבד" (בג"ץ 4767/22 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ממשלת ישראל, פסקה 4 (24.3.2024)). הפסיקה עמדה על כך שביכולתה של ועדת האיתור "לגשת לתהליך הבחינה כשהיא מחויבת פחות לאינטרסים של גורם זה או אחר, או כשבכוחו של הרכבה לשקף מגוון של דעות ואינטרסים המקבלים את ביטוים המצרפי בהכרעתה. יותר מן הגורם הממנה, לוועדת האיתור קל, על כן, להתמקד בהכרעה המקצועית הענינית" (בג"ץ 5755/08 ארן נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (20.4.2009); ראו גם: עניין אשר, בפסקה 14 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, ובפסקה ד לחוות דעתו של השופט רובינשטיין).
9. לשלוש הוועדות הללו יש הרבה מן המשותף, אך מבין השורות עולה כי הן נבדלות זו מזו הן במתכונת פעילותן, הן ברציונל המנחה אותן. כך, בעוד שוועדת מינויים והוועדה המייעצת דנות רק במועמדים המסוימים שמובאים לפניהן, ועדת האיתור מקיימת הליך תחרותי שנועד לאתר את המועמד הראוי ביותר מקרב הציבור כולו. ובעוד שהוועדה המייעצת מתמקדת בהיבטים של טוהר המידות, ועדת האיתור וועדת המינויים בוחנות גם היבטים של כשירות מקצועית והתאמה לתפקיד. עוד נבדלות שלוש הוועדות בכל הנוגע להיקף פעילותן: בעוד שפעילותה של הוועדה המייעצת תחומה לשבע המשרות הבכירות שצוינו לעיל, הממשלה נעזרת בוועדות איתור ובוועדות מינויים לגבי מגוון רחב יותר של משרות, שעליהן יובא פירוט בהמשך.
השאלה מהו המנגנון שאותו יש ליישם בתהליך מינויו של נציב שירות המדינה – אם ועדה מייעצת, ועדת מינויים, ועדת איתור, כל שילוב של הנ"ל, או שמא מנגנון אחר – היא השאלה העיקרית שעומדת לפתחנו בעתירות דנן.
ג. מינוי נציב שירות המדינה לאורך השנים
10. כאמור, הליך המינוי של נציב שירות המדינה מעולם לא הוסדר באופן ממצה. עד שנת 1993, יותר מעשרה נציבים מונו באמצעות בחירה ישירה של הממשלה. בשנת 1993 בחר ראש הממשלה מועמד מטעמו, שלגביו ניתנה חוות דעת מטעם ועדה ייעודית ובה שלושה חברים שמונו על ידי הממשלה; לאחר מכן אושרו המינויים על ידי הממשלה; בשנת 1996 נקטה הממשלה בהליך מינוי דומה, ומינתה ועדה בת שלושה חברים בהרכב אחר (ראו בג"ץ 2699/11, בפסקה 3).
11. בשנת 1999 קיבלה הממשלה את החלטה 345 (החלטה 345 של הממשלה ה-28 "משרות שהמינוי להן נעשה על-ידי הממשלה או באישורה – פטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959" (14.9.1999)), והורתה על הוספת מספר משרות ספציפיות למסלול הפטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק המינויים. המשרות שבחרה הממשלה לפטור מחובת מכרז סווגו על ידה לשתי קטגוריות:

(א) "המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה, שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה" (להלן: משרות אמון ותיאום). קבוצה זו כללה, בין היתר, את משרת הממונה על שוק ההון במשרד האוצר, נציב מס הכנסה ומיסוי מקרקעין במשרד האוצר, ומנהל מרכז ההשקעות במשרד התעשייה והמסחר (סעיף 1 להחלטה 345).
(ב) "משרות בכירות אשר בהן ביצוע מדיניות השר ו/או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד", ואשר מתקיים לגביהן אחד משני התנאים החלופיים הבאים: "משרות המאופיינות בהיבט מקצועי/מדעי מובהק", או "משרות בעלות אופי רגולטורי, שהנושא בהן מופקד על שמירת האינטרס הציבורי בתחום מוגדר, ובשל כך נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית" (להלן, בהתאמה: משרות מקצועיות ומשרות רגולטוריות). עם קטגוריה זו נמנו, בין היתר, משרת הממונה על ההגבלים העסקיים (כתוארו אז), הסטטיסטיקן הממשלתי, מנהל הרבנות הראשית ונציב המים (סעיף 4 להחלטה 345).
לצד זאת הובהר בהחלטה 345 כי משרות מסוימות שלגביהן כבר קיים פטור סטטוטורי ממכרז – ובהן משרת נציב שירות המדינה – "הופטרו כדין מחובת המכרז [...] ואין בהחלטה זו כדי לשנות את המצב הקיים ביחס אליהן" (סעיף 2(א) להחלטה). עוד קבעה הממשלה את מנגנוני המינוי שבהם תיעזר עבור כל אחד מסוגי המשרות שפורטו. כך, נקבע כי ביחס למשרות אמון ותיאום ולמשרות הפטור הסטטוטורי, "כישוריו של מועמד [...] והתאמתו הכללית למשרה" ייבדקו על ידי ועדת מינויים (סעיף 3(א) להחלטה). להבדיל, נקבע כי המינוי למשרות מקצועיות ולמשרות רגולטוריות יתבצע באמצעות ועדת איתור (סעיף 4(ג) להחלטה).
12. למשרת הנציב – שלגביה קיים כאמור פטור סטטוטורי ממכרז – הוצמד אפוא מנגנון של ועדת מינויים. אולם, בפועל התברר כי היבט זה בהחלטה 345 לא היה ניתן ליישום ככתבו וכלשונו, מכיוון שהרכבה הרגיל של ועדת המינויים כולל, כאמור, את נציב שירות המדינה עצמו כיו"ר הוועדה, ומטבע הדברים ישנה בעייתיות במצב שבו הנציב יושב בוועדה שנדרשת להמליץ על המועמד שיחליף אותו בתפקיד (פסקאות 36-34 לתגובה המקדמית מטעם היועצת לעתירות המתוקנות מיום 12.1.2025 (להלן: תגובת היועצת לעתירות המתוקנות); פסקה 48 לתגובה המקדמית מטעם היועצת מיום 13.10.2024). משכך מינתה הממשלה בעצמה יו"ר לכל אחת מוועדות המינויים המיוחדות שהוקמו לצורך בחירת הנציבים שמונו לאחר מתן החלטה 345. בנוסף, בשנת 2010 בחרה הממשלה להיעזר גם ב"צוות חיפוש" לשם איתור וסינון מועמדים טרם בחירת המועמד שיובא בפני ועדת המינויים. צוות החיפוש בחן כ-150 מועמדים פוטנציאליים והביא ארבעה מהם לבחינת ראש הממשלה; ראש הממשלה בחר במועמד המועדף על ידו, והלה הובא לבחינתה של ועדת מינויים שמינתה הממשלה בראשות שופט בדימוס ובהשתתפות שני נציגי ציבור (אותו מועמד פרש בהמשך, ועל כן הובא מועמד אחר בפני ועדת המינויים).
13. בשנת 2011 הוגשה לבית משפט זה עתירה שתקפה את ההחלטה למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים, ונטען בה כי מנגנון של ועדת איתור הוא המתאים ביותר למשרת הנציב (בג"ץ 2699/11). העתירה נדחתה פה אחד, ובהמשך נידרש בהרחבה לנימוקי פסק הדין ולהשלכותיו על העתירות דנן. בחלוף כשנה – ובעקבות דו"ח שפרסם מבקר המדינה בעניין חוסר אחידות בשימוש בוועדות האיתור – גיבשה נציבות שירות המדינה (בשיתוף משרד המשפטים) מסמך המפרט קריטריונים ליישום סמכות הממשלה ליתן פטור מחובת מכרז (ראו, בהתאמה: מבקר המדינה דוח שנתי 61ב לשנת 2010 ולחשבונות שנת הכספים 2009 (17.5.2011); נציבות שירות המדינה "אמות מידה ליישום החלטת הממשלה מספר 345" (1.4.2012) (להלן: מסמך אמות המידה)). במסמך אמות המידה נקבע שיש להצמיד מנגנון של ועדת איתור למשרות שלגביהן מתקיימים, בין היתר, המאפיינים הבאים: "ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד, אשר סמכויותיו נקבעו בצורה מפורטת ומפורשת בחקיקה"; "נושא המשרה מופקד על שמירת האינטרס הציבורי ונדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית"; "המשרה מאופיינת בהיבט מקצועי/מדעי מובהק או בעלת אופי רגולטורי" (סעיף 3 למסמך אמות המידה).
14. בשנת 2017 עלה הצורך למנות נציב נוסף. הממשלה החליטה למנות ועדה נוספת אד-הוק, וגם זו הפעם נקבה באופן ספציפי בשמו של יו"ר הוועדה (שהוחלף בהמשך) ובשמותיהם של שני נציגי הציבור מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים. אולם, נציגי הציבור שבהם בחרה הממשלה לא תאמו את הסבב האלפביתי שלפיו נבחרים הנציגים לוועדת המינויים, ובהמשך לכך הוגשה עתירה לבית משפט זה. לאחר מתן צו על תנאי הודיעו המשיבים שם כי נציגי הציבור בוועדה יוחלפו וימונו בהתאם לסדר האלפביתי, ועל רקע זה נמחקה העתירה (בג"ץ 7455/17 נץ-צנגוט נ' ראש הממשלה (7.5.2018) (להלן: עניין נץ-צנגוט)).
15. אחר הדברים האלו ניתנה החלטת ממשלה שבה נקבע, גם זו הפעם, הליך מינוי חד-פעמי שבמסגרתו תיעזר הממשלה בוועדת מינויים מיוחדת הכוללת יו"ר שבחרה הממשלה (שופט בית משפט השלום (בדימ') חנן אפרתי) ושני נציגי ציבור (החלטה 3793 של הממשלה ה-34 "אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת על המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (13.5.2018) (להלן: החלטה 3793)). טרם תחילת עבודתה גיבשה ועדה זו רשימת תבחינים להתאמה לתפקיד נציב שירות המדינה (להלן: תבחיני ועדת אפרתי) – אשר כללו שתי דרישות סף (אחת לעניין השכלה ואחת לעניין ניסיון ניהולי בכיר), וכן התייחסות לכישורים מיוחדים, להיעדר כשלים בעבודות קודמות, ולחזונו של המועמד ביחס לשירות הציבורי. עוד הדגישה ועדת אפרתי את "היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי[:] קרי שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות, ומתן דוגמא אישית לציבור בכלל ולכפופים לו בפרט" (ראו פסקה 40 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). דא עקא, שוועדת אפרתי החליטה שלא להמליץ על המועמדת שביקש ראש הממשלה למנות, מכיוון שלא עמדה בחמישה מתוך ששת התבחינים (שם, בפסקה 41). בהמשך לכך הוצג בפני ועדת המינויים מועמד אחר, פרופ' דניאל הרשקוביץ, והוועדה לא מצאה מניעה למינויו, הגם שהגיע מהזירה הפוליטית בהיותו שר המדע לשעבר מטעם מפלגת "הבית היהודי" שעמד בראשה.
[במאמר מוסגר: פסק הדין בעניין ג'רבי עסק במינויו לתפקיד מנכ"ל משרד המדע והטכנולוגיה על ידי השר דאז פרופ' הרשקוביץ. בפסק הדין (לו היה שותף הח"מ) ביטל בית המשפט את המינוי לאחר שמצא כי כישוריו של מר ג'רבי אינם עונים על דרישות הסף לתפקיד, וכי ההחלטה נגועה בחוסר סבירות קיצוני].
16. החלטה 3793, שניתנה כאמור לאחר מחיקת העתירה בעניין נץ-צנגוט, כללה רכיב נוסף שעליו ראוי לעמוד כבר בשלב זה. בסוף ההחלטה קבעה הממשלה כדלקמן:
"יובהר כי ההחלטה תקפה לבחירתו של נציב שירות המדינה הבא וכי הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה."
אם כן, בשנת 2018 החליטה הממשלה – לאחר כשבעה עשורים של מינויים בהליכים אד-הוק – כי יש מקום לקבוע נוהל של קבע לאופן המינוי של נציב שירות המדינה. מלאכת הכנת הנוהל הוטלה על היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה (להלן: היועצת למשרד ראה"מ), בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה, אך נוהל כאמור לא גובש במשך השנים. ביום 29.5.2024, כארבעה חודשים לפני המועד הצפוי לתום כהונת הנציב הרשקוביץ, העבירה היועצת למשרד ראה"מ חוות דעת בנושא ליועצת המשפטית לממשלה. היועצת למשרד ראה"מ סברה כי האפשרות המתאימה ביותר היא מנגנון של ועדת איתור בת חמישה חברים. זאת, בין היתר, שכן לעמדתה משרת נציב שירות המדינה עומדת בקריטריונים שנקבעו במסמך אמות המידה לשם העברת משרה מסוימת למסלול של ועדת איתור – קריטריונים אשר כוללים, כאמור, התייחסות למידת המקצועיות והעצמאות שכרוכה במשרה.

17. במקביל לשיח שהחל בין גורמי הייעוץ המשפטי, ביוני 2024 פנה מזכיר הממשלה בבקשה להכין הצעת החלטה להעברת מינוי הנציב למסלול של ועדה מייעצת (מסלול ששמור כזכור לשבע משרות ספציפיות שצוינו לעיל). בהמשך אותו חודש פנה מזכיר הממשלה למשנה ליועצת המשפטית לממשלה (ציבורי-מנהלי) והציע, נוכח סד הזמנים הקצר, לקבוע הליך מינוי אד-הוק ביחס לנציב הבא אשר יכלול פנייה לוועדה המייעצת. ביום 18.6.2024 השיב המשנה ליועצת כי יש להשתמש במנגנון של ועדת איתור, והדגיש כי הוועדה המייעצת אינה מתאימה במקרה דנן, בין היתר, מאחר שהיא מתמקדת בבחינת טוהר המידות של המועמד ואינה בוחנת את התאמתו המקצועית (בחינה שנעשתה בעת מינוי נציבים קודמים); וכי אף אין לעשות עוד שימוש במנגנון של ועדת מינויים. למחרת הודיעה היועצת המשפטית לממשלה כי היא מקבלת את המלצת גורמי המקצוע במשרד ראש הממשלה ובמחלקת ייעוץ וחקיקה, שלפיה יש לקיים הליך תחרותי שיכלול ועדת איתור. ביום 30.6.2024 התקיימה ישיבת ממשלה בנושא, שבמסגרתה נדונה עמדת גורמי הייעוץ המשפטי – ובהמשך, ביום 11.8.2024 החליטה הממשלה, בתום דיון נוסף בנושא, "להוסיף, באופן חד פעמי, לרשימת התפקידים הנבדקים על ידי הוועדה המייעצת" את תפקיד נציב שירות המדינה (החלטה 2129 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (11.8.2024) (להלן: החלטה 2129)). עוד נקבע כי הנציב הרשקוביץ, ששימש אז חבר בוועדה המייעצת, יוחלף ובמקומו תמנה הממשלה אדם שאינו מכהן כיום בשירות המדינה ואשר שימש בעבר כנציב שירות המדינה או כמנכ"ל משרד ראש הממשלה. לבסוף הובהר כי "החלטה זו תקפה לבחירתו של נציב שירות המדינה הבא בלבד".
בהמשך הוארכה כהונתו של הנציב הרשקוביץ בשלושה חודשים, עד למחצית דצמבר 2024, ובראשית ינואר 2025 מונה ממלא מקום הנציב עו"ד רואי כחלון לכהונה זמנית בת שלושה חודשים (להשתלשלות העניינים בהקשר זה ראו בג"ץ 10548-01-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה (28.1.2025) (להלן: עניין כחלון)).
העתירות שלפנינו
18. בסמוך לאחר פרסום החלטה 2129 הוגשו העתירות שלפנינו, וביום 9.9.2024 קבעתי כי הגם שאין מקום למתן צו הביניים שהתבקש, "חזקה על הממשלה כי לא תפעל לקידום המינוי ולשינוי המצב עד לדיון בעתירות". בעקבות דיון שהתקיים ביום 15.10.2024 ניתנה החלטתנו לפיה "הממשלה תודיע עד ליום 28.10.2024 אם בעקבות הדיון שנערך היום, היא נכונה לקבל החלטה אחרת, ואיננו נוקטים עמדה באשר להסדר עתידי שייקבע, ככל שייקבע". בעקבות החלטה זו, שינתה הממשלה את החלטתה והורתה על קביעת "מתווה אד-הוק למינוי נציב שירות המדינה במסגרת 'ועדת מינויים מיוחדת'", תוך הבהרה כי "המתווה יהיה זהה בהרכבו למתווה שבו מונה נציב שירות המדינה הנוכחי [...] ולא יהיה בהצעה כדי לקבוע מסמרות לעניין המתווה הקבוע הרצוי" (החלטה 2256 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – דיון בהמשך להחלטת בג"ץ מיום 16.10.2024" (28.10.2024) (להלן: החלטה 2256)). בהמשך לכך, ביום 4.11.2024 החליטה הממשלה "להקים באופן חד פעמי ועדה מיוחדת שתחווה דעתה לממשלה בדבר כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה", שבראשה יעמוד שוב שופט השלום (בדימ') חנן אפרתי ולצדו יכהנו שני נציגי ציבור מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים, אשר "ייבחרו בסבב בחירת נציגי הציבור לוועדות המינויים [...]" (החלטה 2344 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – תיקון החלטת הממשלה מס' 2129 – אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת לממשלה של המועמד לתפקיד" (4.11.2024) (להלן: החלטה 2344)).
בעקבות זאת הגישו העותרים עתירות מתוקנות, התוקפת את המנגנון שעוגן בהחלטה 2344. ביום 1.12.2024 ניתן צו ביניים המורה לממשלה ולעומד בראשה להקפיא את הליך המינוי לתפקיד הנציב ולהימנע מכינוס ועדת המינויים המיוחדת עד להכרעה בעתירה או עד להחלטה אחרת. לאחר דיון נוסף שהתקיים בעתירות, ביום 16.2.2025 ניתן צו על תנאי המורה למשיבים ליתן טעם –
"א. מדוע בחירת נציב שירות המדינה לא תיעשה בהליך תחרותי.
ב. מדוע לא יגובש נוהל של קבע למינוי משרת נציב שירות המדינה."
ביום 13.3.2025 התקיים דיון בהתנגדות להפיכת הצו על תנאי לצו מוחלט, ועתה בשלה העת להכריע בעתירות שלפנינו.
טענות הצדדים
19. העותרים כולם מבקשים להורות על בטלות המנגנון שעוגן בהחלטה 2344. חלקם מבקשים גם להורות לממשלה לאמץ את הצעת הנוהל שגיבשו גורמי הייעוץ המשפטי ולקבוע מנגנון מינוי לתפקיד הנציב שמבוסס על ועדת איתור; ומכון ברנדייס (העותר בבג"ץ 37830-08-24) מבקש להורות לממשלה לקבוע נוהל מינוי קבוע שיכלול הליך תחרותי. העותרים טוענים כי סעיף 6 לחוק המינויים (אשר מעגן כאמור פטור ממכרז ביחס למשרת הנציב) אינו מקנה שיקול דעת בלתי-מוגבל לממשלה באשר להליך המינוי, וכי החלטות הממשלה בהקשר זה כפופות לכללי המשפט המינהלי ובהם לחובה לפעול בסבירות, על פי שיקולים ענייניים וללא שיקולים זרים. מכון ברנדייס מדגיש בפרט כי הליך המינוי שנקבע מקנה השפעה מופרזת לראש הממשלה (אשר ממליץ על המועמד שייבחן, ובנוסף ממנה את רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים, ששניים מהם מכהנים בוועדת המינויים המיוחדת), וזאת בניגוד לתכליתו של סעיף 6 לחוק – אשר ביקש להקנות את סמכות המינוי לממשלה כולה, ולא רק לעומד בראשה.
העותרים מוסיפים כי החלטה 2344 לוקה בחוסר סבירות קיצוני, מכיוון שהליך המינוי שמעוגן בה סותר את מהותו המקצועית והעצמאית של תפקיד נציב שירות המדינה. לטענתם, אופיו העצמאי והמקצועי של תפקיד נציב שירות המדינה מחייב קיום הליך מינוי תחרותי, שיאפשר את בחירת המועמד הראוי ביותר לתפקיד החשוב של נציב שירות המדינה. התנועה למען איכות השלטון בישראל (העותרת בבג"ץ 41730-08-24; להלן: התנועה לאיכות השלטון) סבורה בנוסף כי החלטה 2344 התקבלה בשל שיקולים זרים, וכי השיקולים שהנחו את הממשלה "הם לא מהו הליך המינוי הקבוע והראוי ביותר, אלא מהו ההליך שיאפשר להם את מירב השליטה במועמד שיבחר, ובאופן שיוביל לפוליטיזציה של השירות הציבורי" (פסקה 138 לעתירתם המתוקנת).
20. עוד נטען כי בקבלת החלטה 2344 נפלו מספר פגמים הליכיים. התנועה לאיכות השלטון סבורה כי החלטה 2344 אינה מבוססת על תשתית עובדתית מספקת, בפרט לעניין הבחירה במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת חלף ועדת איתור. כמו כן טוענים חלק מהעותרים כי החלטה 2344 לא ייחסה משקל הולם לעמדותיהן של היועצת למשרד ראה"מ והיועצת המשפטית לממשלה. עוד נטען כי החלטת הממשלה סותרת את החלטה 3793 משנת 2018 – שבה צוין, כאמור, כי בכוונת הממשלה לקבוע נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה – וכי הממשלה לא הציגה נימוקים מספקים לסטייה מהחלטה זו. חלק מהעותרים אף סבורים כי קמה לממשלה מניעוּת מלקיים הליך מינוי זהה לזה שנבחר בשנת 2018, ואשר אינו עולה בקנה אחד עם הוראות המשפט המינהלי. זאת, מכיוון שהחלטה 3793 (שבה הביעה הממשלה מחויבות לגבש נוהל קבוע) ניתנה בעקבות ההליך בעניין נץ-צנגוט, שבפסק הדין בו צוין כי "חזקה עליהם [על המשיבים – י"ע] כי יפעלו לפי אמות המידה הקבועות במשפט המנהלי".
21. הסתדרות העובדים (העותרת בבג"ץ 49541-08-24) מוסיפה כי החלטה 2344 אינה לוקחת בחשבון שינויים שחלו בשירות המדינה בעשורים האחרונים – אשר הובילו לפוליטיזציה נרחבת בשירות הציבורי, לפגיעה בשוויון ההזדמנויות של העובדים וביכולתם להביע עמדות מקצועיות ללא חשש, ולקושי בגיוס כוח אדם לשורות המדינה. שינויים אלה, כך נטען, מחייבים מינוי של נציב המחזיק ביכולות המתאימות להובלת תהליך שיקום מקיף של השירות הציבורי. בדומה, נטען כי ההחלטה לבחור בהליך מינוי זהה לזה שיושם בשנת 2018, אינה סבירה נוכח העובדה שבמהלך תקופת כהונתו של הנציב הקודם חלה ירידה במרבית המדדים הרלוונטיים לתפקודו של שירות המדינה.
22. היועצת המשפטית לממשלה מצטרפת לעמדתם העקרונית של העותרים. לעמדתה, תפקיד נציב שירות המדינה כולל מאפיינים של שומר סף, בהיותו אָמוּן על שמירת אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה; ומשכך על הנציב להישאר בלתי-תלוי בדרג הפוליטי, ו-ועדת איתור היא המנגנון המתאים לעמידה במטרה זו. היועצת מוסיפה כי הקמת ועדת המינויים המיוחדת באופן אד-הוק, עלולה אף לפגוע בעצמאות ובאי-התלות של חברי הוועדה.
היועצת מכירה בכך שבעבר נעשה שימוש במנגנון של ועדת מינויים בתהליך מינוי הנציב, אך לשיטתה הדבר אינו מלמד על קיומה של מתכונת קבועה או ארוכת-שנים בהקשר זה, ולו מן הטעם שהממשלה הקימה ועדת מינויים מיוחדת אד-הוק, באופן חד-פעמי, עבור כל מינוי בנפרד. עוד מציינת היועצת כי בית משפט זה אמנם קבע בבג"ץ 2699/11 שאין חובה להיעזר בוועדת איתור לשם מינוי הנציב, אך לשיטתה מאז מתן פסק הדין חלו שינויי נסיבות משמעותיים – ובהם גיבוש מסמך אמות המידה (שבו נקבע כי יש להקים ועדת איתור לגבי משרות בעלות מאפיינים דומים לאלו של הנציב) והחלטה 3793 (שבה הודיעה הממשלה על כוונתה להידרש להצעת נוהל קבוע). עוד סבורה היועצת כי שאלת הליך המינוי של נציב שירות המדינה, ראוי שתיבחן על רקע האתגרים שעומדים כיום בפני השירות הציבורי. לבסוף מדגישה היועצת כי קיום הליך תחרותי למשרת הנציב "אינו חייב להיות בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה", וכי כבר בזמן אמת הובהר לממשלה כי ניתן לקיים שיח על הרכב הוועדה (פסקה 10 לעיקרי הטיעון מטעמה). לצד זאת מדגישה היועצת כי יהא צורך להבטיח את עצמאותה של הוועדה בכל מתכונת תחרותית שתיבחר.
23. משיבי הממשלה, להם ניתן היתר לייצוג נפרד, סבורים כי דין העתירות להידחות. משיבי הממשלה עומדים על כך שחוק המינויים מקנה לממשלה הסמכה מפורשת ובלתי-מסויגת למנות בעצמה את נציב שירות המדינה, ולשיטתם לשון החוק מלמדת על כוונת המחוקק להותיר בידיה את שיקול הדעת בנושא. עוד הודגש כי לא מדובר בהסדר יוצא-דופן, שכן תפקידים בכירים וחשובים אחרים בשירות המדינה (כגון הרמטכ"ל) מאוישים אף הם על ידי הממשלה ללא שימוש בוועדת איתור. לטענתם, בחירת המחוקק להפקיד בידי הממשלה את איוש התפקידים הבכירים ביותר בשירות המדינה, נובעת מן ההבנה שבעלי התפקידים הללו אמונים על ביצוע המדיניות הלאומית שאותה מתווה הממשלה.
לשיטת משיבי הממשלה, בשים לב להיקפה הרחב של הסמכות שהוקנתה לממשלה בסעיף 6 לחוק, לא ניתן לומר שהשימוש בוועדת מינויים מיוחדת חורג באופן קיצוני ממתחם הסבירות; ואין מקום לקבוע הליך מינוי שיתנהל "כהכתבה של מועמדים נתונים והפיכת הגורם הממנה לוועדה טקסית המבצעת מעין חתימת קיום או 'בחירה בתוך גבולות'" (פסקה 59 לתצהיר התשובה מטעמם). מכל מקום סבורים משיבי הממשלה כי עמדתם עולה בקנה אחד עם האופן שבו מונו נציבי שירות המדינה לאורך השנים, והם מדגישים כי החלטה 3793 אינה מתייחסת למועד הקונקרטי שבו יגובש הנוהל הקבוע למינוי הנציב. ממילא, כך נטען, "הפה שאסר הוא הפה שהתיר" ואין ביכולתה של ממשלה אחת להגביל את הבאות אחריה. עוד מסתמכים משיבי הממשלה על האמור בבג"ץ 2699/11, וטוענים כי מסמך אמות המידה אינו בעל מעמד מחייב כלפי הממשלה ואין בו כדי לשמש בסיס לחיובהּ לסטות מההסדר המפורש שבסעיף 6 לחוק.
לצד זאת טוענים משיבי הממשלה כי עמדתם של גורמי הייעוץ המשפטי – שביכרה כאמור את השימוש בוועדת איתור – לוקה בניגוד עניינים מוסדי, מכיוון שמרבית חברי ועדת האיתור צפויים להיות אנשי משפט. עוד נטען כי חוות הדעת של היועצת למשרד ראה"מ נוסחה בחופזה, ללא עבודת מטה מספקת וללא היוועצות בגורמים רלוונטיים ברשות המבצעת (לרבות נציבות שירות המדינה). בשולי הדברים נטען כי היועצת המשפטית לממשלה עשתה שימוש לרעה ב"מונופול הייצוג", בכך שרק בדיון הראשון שנערך בעתירות דנן הכירה באפשרות למנות את הנציב הבא שלא באמצעות ועדת איתור.
דיון והכרעה
24. במוקד ההליך שלפנינו עומדות שתי שאלות: האחת, מהי דרך המינוי של נציב שירות המדינה אשר עולה בקנה אחד עם הוראות הדין המינהלי; והשנייה, האם יש מקום לקבוע נוהל קבוע למינוי הנציב. אדון בשאלות אלו כסדרן, אך אומר כבר עתה כי לו תישמע דעתי, נקבע שמנגנון המינוי לנציב שירות המדינה צריך שיכלול הליך תחרותי, וכי בשלה העת לעגן בהקשר זה נוהל של קבע.
על היקף הביקורת השיפוטית בהחלטות על אופן מינוי הנציב
25. נקודת המוצא לדיוננו היא שתיקת המחוקק בחוק המינויים בכל הנוגע למנגנון המינוי של נציב שירות המדינה – ונזכיר שוב את לשונו התמציתית של סעיף 6: "הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן - נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות".
משיבי הממשלה ביקשו להיתלות בלשון הסעיף ולטעון כי "הממשלה אינה כפופה למגבלות פרוצדוראליות כלשהן בעת מינוי של נציב שירות המדינה" (פסקה 17 לתגובתם לבקשה לצו ביניים מיום 29.8.2024). לשיטתם, "יש להבחין בין סבירות מינוי מסוים לבין תקיפה חוקתית עקיפה וסמויה של סבירות עצם מנגנון המינוי שקבע המחוקק" (פסקה 61 לתצהיר התשובה מטעמם), וכאשר המחוקק הקנה סמכות מסוימת באופן מפורש, ניתן לקיים ביקורת שיפוטית מכוח עילת הסבירות רק על "הפעלת שיקול הדעת בעת יישום הסמכות במקרה קונקרטי" – קרי בהחלטה בדבר מינויו של אדם ספציפי (פסקה 38 לתגובתם לבקשה לצו ביניים; ההדגשה במקור – י"ע).
26. נעמיד דברים על דיוקם: סעיף 6 לחוק המינויים קובע כי הליך מינוי הנציב פטוּר מחובת המכרז שקבועה בסעיף 19 לאותו החוק. הא ותו לא. אין בלשונו של בסעיף 6 – או בתכליתו של חוק המינויים (שעליה נעמוד להלן) – כדי להסמיך את הממשלה למנות את נציב שירות המדינה בכל דרך שבה תחפוץ, לרבות בדרך שסותרת את הוראות הדין המינהלי. במילים אחרות, העובדה שהחלטת הממשלה בעניין אופן מינוי הנציב התקבלה בסמכות, קרי בדל"ת אמותיו של החוק המסמיך, אין בה כדי לחסן את ההחלטה מביקורת שיפוטית במישור שיקול הדעת, או לפטור את הממשלה מן החובה לעמוד בכללי המשפט המינהלי בעניין גיבוש תשתית עובדתית, היעדר שרירותיות, סבירות, היעדר שיקולים זרים וכיוצ"ב. כפי שנקבע בפסיקה:
"מינוי מועמדים מתאימים למשרות בכירות בשירות הציבורי הוא גורם בעל השפעה מרכזית בקביעת רמתו ואיכותו של השירות הציבורי, בשמירה על מקצועיותו וטוהר המידות שבו, וכן בגיבוש האמון שהציבור רוכש לו. מכאן החשיבות הרבה לכך ששיקול-דעתה של הממשלה באיושן של משרות ציבוריות בכירות [...] יופעל בסבירות ובמידתיות, בהגינות ובתום-לב, ותוך הימנעות משיקולים זרים, משרירות או מהפליה" (בגץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 9 (12.10.2008) (להלן: עניין לביא)); וראו גם: בג"ץ 6163/92 אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229, 274-273 (1993) (להלן: עניין אייזנברג)).
ונזכיר מושכלות יסוד, שלפיהן בעת מילוי תפקידיה, משמשת הממשלה כנאמנה של הציבור, וכל הסמכויות שהוקנו לה נועדו לשירות הציבור:
"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות." (בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ''ד כה(1) 325, 331 (1971)).
27. משיבי הממשלה הוסיפו וטענו כי "הסטה של מנגנון המינוי לראשות מוסד מדינתי מידי הרשות המבצעת לידי ועדות איתור המניחות מועמדים נתונים בפני מליאת הממשלה היא אירוע חוקתי במובן העמוק. אין לבצע שינויים שכאלה אלא דרך בית המחוקקים הישראלי" (פסקה 65 לתצהיר התשובה מטעמם). קשה להבין טענה זו. הממשלה עצמה היא שייסדה את מוסד ועדת האיתור, כשם שייסדה גם את מוסד ועדת המינויים. הממשלה היא שבחרה להיעזר במנגנון ועדת האיתור ביחס למשרות רבות אחרות בשירות הציבורי; והיא שפעלה לאורך השנים בדרכים שונות ומגוונות למינוי הנציב, לרבות בהליך מעין-תחרותי שקיים צוות חיפוש – וזאת מכוח סמכותה סעיף 6 לחוק, מיוזמתה ומבלי שהדבר הוכתב לה על ידי המחוקק או בפסק דין. קשה אפוא להלום טענה כי הממשלה מוסמכת ליצור את מנגנון ועדת האיתור ולהשתמש בו בעת שתחפוץ, אך בה-בעת כי ההחלטה להשתמש (או שלא להשתמש) במנגנון זה חורגת אל תחומיה של הרשות המחוקקת. עוד אדגיש בהקשר זה כי ועדת האיתור – כפי שהוגדרה בהחלטות הממשלה – אינה ממנה את בעל התפקיד בעצמה ואינה קובעת עבור הממשלה את האדם שעליה למנות, אלא אך ממליצה בפני הממשלה על מועמד אחד או יותר, לאחר הליך תחרותי שכולל קביעת אמות מידה ותבחינים להערכת המועמדים, כאשר ממעמדה של הוועדה כגוף מקצועי נובע הצורך ליתן משקל משמעותי ביותר להמלצתה (ראו למשל: עניין אשר, בפסקה 13 לפסק דינו של המשנה לנשיאה א' ריבלין, בפסקה 2 לחוות דעתו של השופט ע' פוגלמן ובפסקה ז לחוות דעתו של השופט א' רובינשטיין). במקביל, ועדת המינויים – שבה מבקשת הממשלה להיעזר – יכולה אף היא לקבוע תבחינים שונים לעניין התאמת המועמד, כולל תנאי סף (ואזכיר את תבחיני ועדת אפרתי), וכדברי היועצת למשרד ראה"מ: "סמכות הוועדה בשלב בחינת תנאי הכשירות היא סמכות החלטה (אישור או פסילה)" (בעמ' 4 לחוות הדעת מיום 29.5.2024).
28. אם כן, החלטת הממשלה בדבר אופן מינוי הנציב היא סוגיה שנטועה עמוק במחוזות המשפט המינהלי, וככזו היא נתונה לביקורת שיפוטית של בית משפט זה. עוד אדגיש כי בעת עריכת הביקורת השיפוטית יש אמנם להתחשב "במעמדה של הרשות השלטונית ובהיקף סמכויותיה [...] באופי תפקידה ובמהותו" (בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז(5) 485, 497 (1993)) – ואולם בענייננו אין מדובר באחת מאותן החלטות שבליבת סמכותה הפוליטית או המדינית של הממשלה, שלגביהן מתחם ההתערבות השיפוטית יהיה צר במיוחד (ראו לעניין זה: דברי השופט א' ריבלין בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, פ"ד נז(6) 817, 837, 840 ו-842 (2003) (להלן: עניין הנגבי)). זאת, משעסקינן "בסמכות הממשלה למנות לפי שיקול-דעתה מועמד למשרה בכירה במערך המקצועי של שירות המדינה", ביחס לתפקיד המחזיק בסמכויות נרחבות ובהשפעה רבה על השירות הציבורי בישראל (עניין לביא, בפסקה 18; ההדגשה במקור – י"ע).
החלטות הממשלה בדבר מינוי נציב שירות המדינה, כמו גם בדבר הליך המינוי לתפקיד זה, ייבחנו אפוא על פי כללי המשפט המינהלי ביחס למינויים בשירות הציבורי. בהקשר זה נפסק כי "שיקול-הדעת של הממשלה, כמו שיקול-הדעת של כל שר בממשלה ושל כל רשות אחרת, מוגבל ומונחה על-ידי כללים משפטיים, ובית-המשפט מופקד על קיום כללים אלה. בין השאר, הממשלה חייבת להפעיל את סמכויותיה על-פי שיקולים ענייניים, ולא על יסוד שיקולים זרים, במסגרת מיתחם הסבירות ובאופן מידתי" (דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 478-477 (2001) (ההדגשה הוספה – י"ע); וכן ראו דברי הנשיא א' ברק שם, בעמ' 470; ראו והשוו: בג"ץ 8910/22 פטרושקה נ' ח"כ נתניהו, פסקה 13 (21.2.2024)).
29. לגישתי, בהפעלת הביקורת השיפוטית במקרה דנן עלינו ליתן משקל ממשי גם לכך שמדובר בהליך שנוגע למינוי שומר סף. כך, כפי שציינתי בעניין עילת הסבירות, "לא ניתן להפריז בחשיבותם של שומרי הסף במשרדי הממשלה [...] הרשות המבצעת על משרדיה ושריה ורשויותיה, מקבלת מדי יום מאות החלטות בנושאים רבים ומגוונים כמו כוח האדם הממשלתי, מכרזים, התקנת תקנות, רישיונות, זיכיונות, היתרים למיניהם ועוד. כאמור, חלק הארי של החלטות הרשות המבצעת אינו בידיעת הציבור ואינו מגיע אל כתלי בית המשפט. [...] פיטורים של שומרי הסף במשרדי הממשלה או מינויים לא ראויים של אחרים כשומרי סף, עלולים לגרום לקריסה של אחת הערובות החשובות לשמירה על שלטון החוק בפעולתם של משרדי הממשלה" (בפסקה 87; ההדגשה הוספה – י"ע). בשל חשיבותם היסודית של שומרי הסף לתקינותו של השירות הציבורי ולשימור מערך האיזונים השברירי ממילא בשיטת המשטר שלנו, מתחדד הצורך להבטיח את קיומו של הליך מינהלי תקין וממצה באשר למינוייַם או להמשך כהונתם של שומרי סף (ראו גם: פסקה 35 לדברי השופטת ר' רונן בעניין עילת הסבירות). בהתאם, על בית המשפט לוודא "בשבע עיניים" את התקיימותו של הליך תקין כאמור – על מנת למנוע מהלכים שיש בהם, במכוון או שלא במכוון, כדי להחליש את מעמדם ואת עצמאותם של שומרי הסף.
לסיום דיוננו בשאלת היקפו של מתחם ההתערבות השיפוטית, אביא מדבריו של השופט מ' חשין באחת הפרשות:
"נזכור בה-בעת כי עומק התערבותו ותחומי התערבותו של בית-המשפט במעשי השלטון ייקבעו על־פי דרכי הנהגתו של השלטון. הנה-כי-כן, שלטון מנַהג דרכיו – מכל מקום, אמור הוא לנהג דרכיו – בין השאר, בהישמעו לכלל המורה אותנו: 'it isn't done': כך לא ייעשה (או: לא ייעשה כן במקומנו) [...] ככל שתחום ה-it isn't done ירחב וילך, כן ייצר וילך תחום התערבותו של בית-המשפט, ולהפך" (עניין הנגבי, בעמ' 918-917; ההדגשה הוספה – י"ע) וראו גם: בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון, פ"ד סו(3) 135, 220-219 (2013); בג"ץ 3059/15 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 39 (10.11.2015); בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 2 לחוות דעתי (18.1.2023)).
ניגש עתה לפריטת החובות מכוח הדין המינהלי למרכיבים קונקרטיים.
שיקולים ענייניים ושיקולים זרים במינוי הנציב

30. רבות נכתב בפסיקה על חובתה של הרשות המוסמכת לבסס את החלטותיה על מלוא השיקולים הענייניים הצריכים לעניין, ועליהם בלבד (ראו למשל: עע"מ 343/09 הבית הפתוח בירושלים לגאווה וסובלנות נ' עיריית ירושלים, פ"ד סד(2) 1, 39 (2010) (להלן: עניין הבית הפתוח); עניין ג'רבי, בפסקה 39). ודוק: חובה זו חלה הן על הגורם הממנה עצמו (ובענייננו, הממשלה), והן על הגורמים שנדרשים להביא את המלצתם בפני הגורם הממנה – בין אם מדובר בראש הממשלה, ובין אם מדובר בוועדה מקצועית כדוגמת ועדת המינויים או ועדת איתור (השוו: בג"ץ 6673/01 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד נו(1) 799, 806 (2002); בג"ץ 5599/11 אגודת העיתונאים בתל אביב נ' ממשלת ישראל, פסקה 16 (24.11.2011)).
מה הם אותם שיקולים ענייניים שעליהם נדרשת הרשות להסתמך? כפי שנפסק, השיקולים הענייניים מתחלקים לשני סוגים עיקריים; "עם הסוג הראשון נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית המיוחדת של החוק הנוגע לעניין. [...] עם הסוג השני נמנים שיקולים הנובעים מן התכלית של שיטת המשפט" (בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת, מח(5) 412, 433 (1994); וראו גם עניין הבית הפתוח, בעמ' 39; יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3520-3497 (2020) (להלן: זמיר "שיקולים זרים"); ובאשר למינויים באופן ספציפי ראו: בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 472-471 (2007) (להלן: עניין אמונה); עניין ג'רבי, בפסקאות 35 ו-40-39). ומכלל ההן אנו שומעים לאו: "שיקולים אלה הם חלק מן הסמכות ורק הם נמצאים בתחום הסמכות. לכן אסור לרשות להתחשב בשיקולים אחרים, גם אם היא סבורה בתום לב שיהיה בכך כדי לשרת את האינטרס הציבורי [...] שיקול זר בעניין מסוים הוא כל שיקול שאינו שיקול ענייני באותו עניין" (זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3494 ו-3526; ההדגשה הוספה – י"ע).
31. בענייננו, כאמור, המקור לסמכותה של הממשלה למנות את נציב שירות המדינה הוא סעיף 6 לחוק המינויים. החוק עצמו ודברי ההסבר לו אינם כוללים הסבר מפורש בנוגע לתכליתו של סעיף 6, ואולם ביחס לתכליתו הכללית של החוק נפסק:
"תכליתו העיקרית של החוק היא להבטיח כי מינויים בשירות המדינה ייעשו על-פי אמות מידה של כישורים והתאמה לתפקיד, ולא יונחו ממניעים של זיקה פוליטית או שיקולים בלתי-ענייניים אחרים. [...]
הוא מגלם בעיקריו את תפיסת היסוד של השירות הציבורי בישראל, כזרוע של השלטון בהוצאה לפועל של מדיניותו: שירות נקי כפיים, ערכי, ובנוי, בה בעת, על רמה מקצועית ותפקודית גבוהה. שילוב זה של היסוד הערכי ויסוד הרמה המקצועית והתפקודית בהליך המינוי מלווה את חוק המינויים וההסדרים על-פיו לאורכם ולרוחבם, והוא שזור בו מעשה שתי וערב. על-פי יסודות אלה, נבנה שירות ציבורי ההולם את תפקידיו החיוניים במערכת השלטון בישראל. וכך, חוק המינויים עיצב את עקרונות היסוד למינויי עובדים בשירות הציבורי, על דרך השלילה והחיוב גם יחד: לחיוב – המינויים בנויים ביסודם על נתונים של כישורים והתאמה לתפקיד בלבד. לשלילה – מניעת מינויים שמקורם במשוא פנים מפלגתי, במניעים של קרבה אחרת לגורם הממנה, או כרוכים בקיום ניגוד עניינים אחר" (עניין ג'רבי, בפסקאות 15-14; ההדגשות במקור – י"ע).
אם כן, תכליות חוק המינויים – שנכללות בקבוצת השיקולים הענייניים ביחס למינוי הנציב – עוסקות בהבטחת המקצועיות של השירות הציבורי, בהבטחת מינויים מקצועיים (המבוססים על כישורים והתאמה), ובמניעת מינויים משיקולים פסולים כגון שייכות מפלגתית או קרבה לגורם הממנה. לתכליות אלו יש להוסיף את תכליותיו הספציפיות של תפקיד הנציב, שעליהן נעמוד להלן.
על תפקידו של נציב שירות המדינה
32. נציב שירות המדינה משמש, כאמור, כמנהל ההון האנושי של השירות הציבורי כולו. הנציבות שבהובלתו מחזיקה בהשפעה נרחבת על עובדים בכל היחידות בשירות המדינה – החל בשלב המינוי, דרך קביעת תנאי העבודה והקידום, ועד להיבטים שונים בסיום יחסי העבודה. הנציב אָמוּן גם על הובלת תהליכי רוחב לייעול השירות הציבורי – למשל במישורי הדיגיטציה, התמורות בשוק העבודה של המאה ה-21, ההתמודדות עם משברים לאומיים (כגון מלחמת "חרבות ברזל"), ועוד. בכך מחזיק הנציב בהשפעה משמעותית לא רק על עשרות אלפי העובדים המכהנים כיום בשירות הציבורי, אלא גם על העובדים שיצטרפו בעתיד לשירות המדינה – וכמובן גם על כל אזרחי ישראל ותושביה, אשר באים במגע יומיומי עם עובדי הציבור לשם קבלת שירותים שונים.
33. השירות הציבורי אָמוּן על ביצוע המדיניות שקובעת הממשלה, שהיא גוף נבחר פוליטי; אך השירות הציבורי עצמו הוא א-פוליטי במהותו. במציאות הזו, נציב שירות המדינה הוא אחד הגורמים המשפיעים ביותר בשמירה על הממלכתיוּת של השירות הציבורי. הנציב מתווך למעשה בין הדרג הפוליטי ובין השירות הציבורי הא-פוליטי, ובכוחו לפעול לצמצום ה"זליגה" של אינטרסים פוליטיים אל תוך שירות המדינה – בפרט בהקשר של תופעת המינויים הפוליטיים.
למען נוחות הקורא נביא להלן תזכורת בלתי-ממצה להשפעתו הנרחבת של נציב שירות המדינה על סוגיית המינויים בשירות הציבורי, בראי הוועדות השונות העוסקות במינוי בכירים בפטור ממכרז: