משרות עיקריות שבתחום אחריותה מועמדים שמובאים בפניה היקף הבחינה מעורבות הנציב
הוועדה המייעצת שבע משרות בכירות, ובהן הרמטכ"ל, מפכ"ל המשטרה ונגיד בנק ישראל מועמד ספציפי שהוצג לה טוהר המידות אחד מבין ארבעת חבריה (לצד יו"ר במינוי הממשלה, ושני נציגי ציבור במינוי הממשלה בהתייעצות עם היועצת)
ועדת מינויים משרות אמון ותיאום (לפי החלטה 345) מועמד ספציפי שהוצג לה כשירות, התאמה וזיקה פוליטית עומד בראשה (ולצדו שני נציגי ציבור מתוך רשימה שממנה ראה"מ); קובע את נהלי עבודתה
ועדת איתור משרות מקצועיות ומשרות רגולטוריות (לפי החלטה 345) הליך תחרותי, כולל פרסום פומבי ופניות יזומות כשירות והתאמה, במטרה למנוע מינויים פוליטיים ובלתי-ראויים אחד מחבריה (בעצמו או נציגו); קובע את נהלי עבודתה
ועדת השירות ככלל אינה משתתפת בהליכי מינוי פרטניים למשרות בכירות, אך הצעתה היא תנאי לסמכות הממשלה לפטור משרות נוספות מחובת מכרז עומד בראשה (לצד 5 מנכ"לי משרדים ו-5 נציגי ציבור במינוי הממשלה)
34. אם כך, הנציב מעורב באופן משמעותי בתהליכי מינוי רבים, בין בעצמו ובין באמצעות נציג מטעמו. כך, בין השאר, במינויו של פרקליט המדינה, המשנים ליועצת המשפטית לממשלה, מנכ"לי משרדים ממשלתיים, הממונה על התקציבים במשרד האוצר, הממונה על התחרות, יושב ראש מטה הדיור במשרד האוצר, מנהל רשות מקרקעי ישראל, מנהל הרשות לקידום מעמד האישה וראש המטה לביטחון לאומי. הנציב מעורב אף בהליכי המינוי לחלק מהתפקידים הבכירים ביותר בשירות המדינה, כדוגמת הרמטכ"ל, ראשי המוסד והשב"כ, מפכ"ל המשטרה, נגיד בנק ישראל. בנוסף, ועדת השירות בראשות הנציב היא חוליה הכרחית בדרך להעברת משרות נוספות למסלול של פטור ממכרז. למעשה משמש הנציב כשלב מקדים לעצם הדיון בוועדת השירות; בפועל, בקשות לפטור ממכרז מוגשות לנציבות שירות המדינה על ידי שר או מנכ"ל משרד ממשלתי, ורק בהינתן אישור מהנציב – ועדת השירות דנה באפשרות להמליץ על פטור ממכרז (כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 11-10).
נציב שירות המדינה מעורב גם בהליכי המינוי של דרגים זוטרים יותר אשר ממונים באמצעות מכרז; הנציב קובע כללים לעניין אופן ניהול המכרזים, והוא (או נציגו) אף מכהן כיו"ר ועדת הבוחנים בהליך מכרזי (ראו: כללי שירות המדינה (מינויים) (מכרזים, בחינות ומבחנים), התשכ"א-1961)). ודוק: אותם עובדים שהנציב מעורב במינוייַם, עשויים להתמנות בעצמם לכהונה בוועדת איתור או בוועדת בוחנים, ולקחת בתורם חלק במינוי עובדי מדינה אחרים. עובדה זו מחדדת עוד יותר את השפעתו של נציב שירות המדינה על השירות הציבורי, ואת היקף הנזק שעלול להיגרם עקב חדירת שיקולים פוליטיים לתחום המינויים בשירות הציבורי. אכן, כפי שציינתי בהקשר דומה בעניין עילת הסבירות, "מינויים בלתי ראויים יוצרים אפקט-דומינו" (בפסקה 92 לחוות דעתי; ראו גם יצחק זמיר "מינויים פוליטיים" משפטים כ 19, 24 (התש"ן) (להלן: זמיר "מינויים פוליטיים").
35. אַדווֹת ההשפעה של נציב שירות המדינה מתפרשות אפוא לכל אורכו ורוחבו של השירות הציבורי, וברי כי הנציב ממוקם בצומת קריטי בכל הנוגע לאפשרות לזהוֹת ולמנוע ניסיונות למינויים פוליטיים בשירות המדינה. במישור זה עשוי הנציב, מטבע הדברים, להיות מחויב לפעול בניגוד לאינטרסים הפוליטיים של חברי הממשלה שממנים אותו לתפקידו – ומכאן החשיבות הקריטית שטמונה בעצמאותו של נציב שירות המדינה, ובשימור יכולתו לפעול באופן בלתי-תלוי. לא בכדי הדגישה הפסיקה כי משרת נציב שירות המדינה נמנית עם קבוצת המשרות שהן "חסרות כל גוון פוליטי", וכי היא "אינה נמנית עם 'משרות האמון'" שצמודות לדרג הפוליטי (ראו בהתאמה: עניין אינשטיין, בעמ' 125; עניין גל-נור, בעמ' 707). לא בכדי נקצבה כהונתו של הנציב לכהונה קשיחה בת שש שנים, כך שהוא אינו מתחלף יחד עם חילופי ממשלות (ראו החלטה 4470), וברי כי מצב שבו נציב שירות המדינה מתחלף יחד עם חילופי ממשלה – אינו מתקבל על הדעת.
36. אם כן, תכליתו של חוק המינויים ומהות תפקידו של הנציב, תוחמות את קבוצת השיקולים הענייניים שיש לשקול בעת מינוי הנציב וקביעת ההליך למינויו. קבוצה זו כוללת, בתמצית, שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד); ושיקולים של עצמאות וא-פוליטיוּת – ואת השיקולים האלו בלבד.
37. בא כוח משיבי הממשלה (להלן: עו"ד פטר) טען בדיון לפנינו כי לא כל המינויים הפוליטיים נולדו שווים, ולשיטתו "המילה פוליטי, יש בה איזה גנאי, את זה אין לקבל" (פרוטוקול הדיון מיום 13.3.2025, בעמ' 42 ש' 19-18). בדיון הראשון שהתקיים לפנינו טען עו"ד פטר כי משרת נציב שירות המדינה היא בעלת "אלמנט מדיניות אינהרנטי", וכי מינוי הנציב "חייב להיות פוליטי, כי היות שהנציב עומד בראש השירות הציבורי [...]"; אם כי כשנשאל בדיון העוקב מהי אותה מדיניות קונקרטית שהממשלה מבקשת לקדם באמצעות הנציב – נמנע מלהבהיר את הסוגייה, והסתפק בטענה כי בעת מילוי תפקידו נדרש הנציב ליישם "שיקולים שהם לא מקצועיים גרידא. הם כרוכים בתפיסת עולם. תפיסת עולם כלכלית פוליטית, פוליטית במובן הפילוסופי לא המפלגתי" (ראו בהתאמה: פרוטוקול הדיון מיום 15.10.2024, בעמ' 36 ש' 39-36; פרוטוקול הדיון מיום 6.2.2025, בעמ' 32 ש' 17-16 (ההדגשה הוספה – י"ע)). לטענת עו"ד פטר, "מדיניות היא לא דבר שצריך לבסס אותו באוגדן של החלטות ממשלה, וזכותה של הממשלה, כך ראה זאת המחוקק, לקבוע מי בהלך רוחו בתפיסת עולמו, בגישתו הניהולית מתאים להיות בפוזיציה הזאת" (שם, בעמ' 32 ש' 32-30).
38. טענת עו"ד פטר באשר לאי-בהירות במונח "מינוי פוליטי" אינה חדשה בנוף (ראו למשל: כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 32-30). כך למשל, ישנם מצבים שבהם מועמד מחזיק בזיקה פוליטית לגורם הממנה – שאז המינוי נחשב לרוב "חשוד" אך עשוי להיות מוצדק בנסיבות חריגות, הודות לכישוריו הייחודיים של המועמד (ראו למשל: עניין לביא, בפסקה 30; בג"ץ 7402/11, בפסקה 11; סעיף 18ג(א) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975); וישנם מצבים שבהם המינוי נעשה מטעמים פוליטיים. עוד ניתן להבחין בין מינוי מטעמים פוליטיים-מפלגתיים, שעניינם בהשתייכות או בהזדהות מפלגתית; מטעמים פוליטיים-פרסונליים, קרי על בסיס קרבה אישית או במטרה לחזק אינטרס אישי של הגורם הממנה (יצחק זמיר "אתיקה בפוליטיקה" משפטים יז 250, 277 (התשמ"ח); עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, פסקה 8 (19.5.2009) (להלן: עניין התנועה לחופש המידע)); ומינוי מטעמים פוליטיים-רעיוניים, קרי בחירת מועמד שמחזיק בהשקפת עולם הדומה לזו של הגורם הממנה. מכל מקום, כדברי מבקר המדינה באחד הדו"חות שעסקו בנושא, כי "המינויים הפוליטיים פושטים צורה ולובשים צורה ואולם הצד השווה שבכולם: בשיטה זו לא האדם המתאים ביותר הוא הזוכה בתפקיד" (מבקר המדינה דוח שנתי 39 לשנת 1988 ולחשבונות שנת הכספים 1987 642 (12.4.1989) (צוטט גם בעניין אינשטיין, בעמ' 120)).
39. אף שקיימות משרות ספציפיות בשירות הציבורי שלגביהן שיקול פוליטי מפלגתי או פרסונלי עשוי לעתים להיות לגיטימי (ראו למשל: עניין אמונה, בעמ' 477-476; עניין ג'רבי, בפסקאות 27-26) – שיקולים אלו נחשבים ככלל כשיקולים זרים ופסולים שאינם יכולים לשמש בסיס למינוי בדרג המקצועי של השירות הציבורי (ראו, מני רבים: עניין התנועה לטוהר המידות, בפסקה 26; עניין ג'רבי, בפסקה 17; עניין התנועה לחופש המידע, בפסקה 8; עניין אינשטיין, בעמ' 122; בג"ץ 4566/90 דקל נ' שר האוצר, פ"ד מה(1) 28, 35 (1991) (להלן: עניין דקל); בג"ץ 313/67 אקסלרוד נ' שר הדתות, פ"ד כב(1) 80, 84 (1968) (להלן: עניין אקסלרוד); זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 21). מסקנה זו כוחה יפה, ואף ביתר שאת, ביחס למינוי נציב שירות המדינה – עקב אופיו העצמאי והא-פוליטי של התפקיד, והשפעתו הכבירה על השירות הציבורי ועל חייהם של כלל אזרחי המדינה.
40. מכאן שטעמים מפלגתיים ופרסונליים הם שיקולים זרים באופן מובהק בכל הנוגע למשרת הנציב, ואין להתחשב בהם בשום שלב בתהליך המינוי: לא בעת קביעת מנגנון המינוי העקרוני, ולא בעת בחינת מועמדותו של מועמד כזה או אחר. עם זאת, מטענות משיבי הממשלה עולה כי לשיטתם אין פגם במינוי הנציב עקב שיקולים פוליטיים-רעיוניים – קרי בבחירת מועמד שמחזיק בהשקפת עולם דומה לזו של הגורם הממנה (אשר משתייך בעצמו לדרג הפוליטי), מתוך הנחה שהדבר יסייע בביצוע המדיניות שקובע הדרג הפוליטי.
41. אין חולק שנציב שירות המדינה נדרש לבצע את מדיניותה של הרשות המבצעת. בכך דומה הנציב לכל עובד אחר בשירות הציבורי, אשר "מהווה ידה הארוכה של הרשות המבצעת בהגשמת מדיניותה ויעדיה" (עניין ג'רבי, בפסקה 13). אולם, ביצוע המדיניות שקובעת הממשלה אינו תלוי, ככלל, בזהותו או בתפיסת עולמו של בעל התפקיד. כזכור, השירות הציבורי בישראל הוא מקצועי, ממלכתי וא-פוליטי, שעובדיו מבצעים את משימותיהם בהתאם לדין ולהנחיות הממונים עליהם – וכפי שנפסק, "אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה לבצע את מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה" (עניין אינשטיין, בעמ' 131). אדרבה: בפסיקה אף הובהר שהזדהות רעיונית של המועמד עם מדיניות ממשלתית "רגישה" שאותה יידרש להוציא לפועל בתפקידו (כגון מדיניות הבנייה באיו"ש) "עשויה להוות שיקול נגד למינוי פוליטי, משום ניגוד עניינים מובנה בין הצרכים הפוליטיים של השר הממנה לבין הצרכים הממלכתיים" (עניין אינשטיין, בעמ' 132-130 (הדברים נאמרו ביחס למשרה שנקבע שהופטרה ממכרז שלא כדין, אך יפים בשינויים המחויבים גם לענייננו); ובאשר למשרות שאינן טעונות מכרז, ראו עניין ג'רבי, בפסקאות 17 ו-28; בג"ץ 7428/98 אלחאמדה נ' שר הפנים, פ"ד נה(1) 719, 720 (2001); בג"ץ 6458/96 אבו קרינאת נ' שר הפנים, פ"ד נב(2) 132, 139-138 (1998); כן ראו זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 26).
42. אם כן, תפיסת עולמו והשקפותיו האישיות של מועמד לתפקיד בכיר בשירות הציבורי אינן אמורות לשמש שיקול מכריע במינויו לתפקיד, וחזקה על נושא משרה ציבורית שיפעל לקידום מדיניות הממשלה ללא קשר לתפיסת עולמו הפוליטית-אידיאולוגית (ראו והשוו: בג"ץ 4733/94 נאות נ' מועצת עיריית חיפה, פ"ד מט(5) 111, 119, 121 ו-123 (1995); בג"ץ 3551/97 ברנר נ' ועדת השרים שלפי חוק שירותי הדת היהודיים [נוסח משולב]-התשל"א-1971, פ"ד נא(5) 754, 767-766 (1997) (להלן: עניין ברנר)). למעשה, מינוי שמבוסס בעיקרו על דמיון בין תפיסת העולם של המועמד ובין זו של הממשלה, אף טומן בחובו פוטנציאל להשלכות בעייתיוֹת על מעמדו הממלכתי והא-פוליטי של השירות הציבורי – ובפרט ל"ניגוד עניינים מובנה" בין האינטרס הפוליטי של הגורם הממנה ובין הצרכים הממלכתיים של הציבור (כלשון בית המשפט בעניין אינשטיין). זאת, בפרט במקרים שבהם ה"מדיניות" המוכתבת מהדרג הפוליטי חוצה את קו הגבול שבין מדיניות לגיטימית ובין התערבות פסולה בפעילותה של רשות עצמאית (ולעניין זה ראו חוות דעתי בבג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (2.1.2025)).
43. מכאן שטענת משיבי הממשלה, המבקשת להעלות על נס את הטעמים הפוליטיים-רעיוניים כטעם מכריע ואף בלעדי בעת מינוי הנציב ובעת בחירת מנגנון מינויו – אינה עולה בקנה אחד עם הדין הנוהג באשר למינוי למשרות מקצועיות בכירות בשירות הציבורי, ובאשר למינוי הנציב במיוחד. זאת, שכן שיקולי "תפיסת עולם" לא בהכרח מלמדים על כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד (שהרי הנציב נדרש לבצע את תפקידו הממלכתי ללא קשר לתפיסת עולמו האישית); וביסוס מנגנון המינוי על שיקולים אלו עלול אף לפגוע בעצמאותו של מוסד הנציב ולהחליש את מעמדו כשומר סף א-פוליטי. קבלת עמדה זו הייתה מצריכה החלפת הנציב מדי חילופי ממשלה, וברי כי לא כך ייעשה במקומותינו.
44. ניתן אמנם לטעון כי החלטה 345 משמשת כתימוכין לשקילת שיקולים פוליטיים-רעיוניים בעת מינוי נציב שירות המדינה. זאת, מכיוון שבאותה החלטה נכללה משרת הנציב בקבוצת המשרות שלגביה הוחלט על שימוש בוועדת מינויים – קבוצה שכללה, על פי החלטה 345, גם "משרות אמון ותיאום", שהנושאים בהן "מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה".
אולם, מקובלת עליי טענת היועצת כי הניסיון לגזור מהחלטה 345 מסקנות בדבר מהות משרת הנציב, או בדבר היקף השיקולים הענייניים שניתן לשקול בעת קביעת הליך מינויו, כמוהו כניסיון לקרוא בהחלטה 345 את שאין בה. כפי שעולה מהפירוט בפסקה 44 לעיל, החלטה 345 עוסקת בעיקרה בהסדרת סמכות הממשלה לפטור בעצמה משרות מחובת מכרז, בהתאם לשיקול הדעת שהוקנה לה בסעיף 21 לחוק המינויים. לכן ההבחנה המהותית שנעשתה שם, בין משרות אמון ותיאום ובין משרות מקצועיות ורגולטוריות, נעשתה רק לגבי משרות שהופטרו ממכרז בהחלטת ממשלה (ראו סעיפים 1 ו-4 להחלטה 345) – ולהבדיל, לגבי משרת הנציב חל כאמור פטור סטטוטורי ממכרז (לפי סעיף 6 לחוק). החלטה 345 נמנעה מלקבוע באופן פוזיטיבי כי משרת הנציב מתאימה במהותה ובאופייה לקבוצת משרות האמון והתיאום, וכל שנקבע לגבי משרות הפטור הסטטוטורי (ובהן משרת הנציב) הוא כי משרות אלו יאוישו באמצעות ועדת מינויים, וכי "אין בהחלטה זו כדי לשנות את המצב הקיים ביחס אליהן" (סעיף 2(א)).
אותו "מצב קיים" בעת מתן החלטה 345, כלל כאמור את מינוי הנציב באמצעות ועדת מינויים, לצד הכרה במעמדו העצמאי והא-פוליטי. על כן, לגישתי יש ממש בטענת היועצת המשפטית לממשלה כי החלטה 345 הייתה בבחינת "צילום 'המצב הקיים'" ביחס למנגנון המינוי של נציב שירות המדינה (פסקה 27 לעיקרי הטיעון מטעמה) – ולפיכך אין בהחלטה 345 כדי לתמוך בהגדלת משקלם של שיקולי "תפיסת עולם" בתהליך מינוי הנציב. לכך יש להוסיף את מסמך אמות המידה שהוא מאוחר מהחלטה 345, ושממנו עולה דווקא השאיפה לקבוע הליך מינוי תחרותי למשרות בעלות מאפיינים דומים למשרת הנציב.
45. אם לסכם את האמור עד כה: החלטות הממשלה בדבר מינוי נציב שירות המדינה (לרבות בדבר מנגנון המינוי) ניתנות מכוח חובת הנאמנות של הממשלה כלפי הציבור וכפופות לאמות המידה של המשפט המינהלי, ובהן החובה לשקול אך ורק שיקולים ענייניים. השיקולים הענייניים באשר למינוי נציב שירות המדינה, כוללים שיקולים בדבר הבטחת כשירותו והתאמתו המקצועית לתפקיד; וכן שיקולים בדבר הבטחת עצמאותו ואי תלותו כשומר-סף א-פוליטי. בהתאם, טעמים פוליטיים מהסוג המפלגתי או הפרסונלי ייחשבו כשיקולים זרים בכל הנוגע למינוי נציב שירות המדינה, ואף אין מקום למינויים שמבוססים בעיקרם על דמיון בין תפיסת העולם הרעיונית-אידיאולוגית של המועמד ובין זו של הממשלה.
האם הליך המינוי שעיגנה הממשלה בהחלטה 2344 מבוסס אך ורק על שיקולים ענייניים, והאם הוא עומד במבחני עילת הסבירות? לדיון בסוגיה זו נפנה עתה.
הערה מקדמית: על ההתמודדות עם עילת השיקולים הזרים
46. הדיון בשאלה אם החלטה 2344 נסמכה על שיקולים ענייניים בלבד – או שמא שיקול זר עלול היה לחדור אל תוך הליך המינוי – נשען על ההנחה שביכולתנו לאתר אילו שיקולים עמדו בבסיס החלטת הממשלה, ולזהות את כלל השיקולים ששקלה הממשלה.
אך כידוע, הטוען לקיומם של שיקולים זרים עלול להיתקל במשוכות ראייתיות ניכרות, שכן סביבתם הטבעית של השיקולים הזרים היא במחשכים: במחשבותיהם האישיות של הגורמים הממנים או בלחישה על אוזנם (בג"ץ 1745/91 אי.סי.אס. מערכות כבלים ישראל בע"מ נ' המועצה לשידורי כבלים, פסקה 6 (14.5.1991) (להלן: עניין אי.סי.אס.); בג"ץ 606/86 עבדל-חי נ' מנכ"ל משרד החינוך והתרבות, פ"ד מא(1) 795, 802 (1987) (להלן: עניין עבדל-חי)). שיקולים זרים לא יקבלו, ככלל, מקום בהנמקה המפורשת של הגורמים הממנים, מה גם ש"בדרך כלל, רשויות מינהליות השוקלות שיקולים זרים או פסולים, מנסות להסוות ולטשטש את הטעמים האמיתיים שהיו ביסוד החלטותיהן" (עניין הבית הפתוח, בעמ' 40; כן ראו בג"ץ 6840/01 פלצמן נ' ראש המטה הכללי, פ"ד ס(3) 121, 137 (2006) (להלן: עניין פלצמן); זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3538). לפיכך עילת השיקולים הזרים היא קשה להוכחה, בפרט כשמדובר בהחלטתו של גוף ציבורי קולקטיבי (בג"ץ 4500/07 יחימוביץ' נ' מועצת הרשות השניה לרדיו ולטלוויזיה, פסקה 12 (21.11.2007) (להלן: עניין יחימוביץ')).
47. אולם, "הוכחת שיקולים זרים אינה בגדר משימה בלתי אפשרית" (בג"ץ 4790/14 יהדות התורה – אגודת ישראל – דגל התורה נ' השר לשירותי דת, פסקה 49 (19.10.2014) (להלן: עניין יהדות התורה)), ובפסיקה גובשו זה מכבר מנגנונים שמטרתם לאזן את הקושי הראייתי המובנה שעליו עמדנו. כך למשל, כאשר הניח הטוען אינדיקציות לקיומם של שיקולים פסולים, נקבע כי יש להעביר את נטל הראיה אל כתפי הרשות המינהלית. בהקשר זה נפסק כי "אין צורך בראיה מוכחת, שעל-פי רוב היא אינה בנמצא ובדרך כלל אינה בהשגה. די ביצירת ספק מהותי, שיסודו בחשד סביר וממשי בדבר קיומו של מניע פוליטי-מפלגתי פסול במינוי. משהוכח ספק מהותי כזה, עובר נטל הראיה על בעל המינוי, ועליו להוכיח שאין במינויו משום מינוי פוליטי פסול" (עניין דקל, בעמ' 37 (ההדגשה הוספה – י"ע); כן ראו והשוו: עניין לביא, בפסקה 30; בג"ץ 8815/05 לנדשטיין נ' שפיגלר, פסקה 12 (26.12.2005); עניין פלצמן, בעמ' 138; זמיר "שיקולים זרים", בעמ' 3545-3540).
48. כיצד ניתן לבסס ספק מהותי שכזה? תרחישים אפשריים כוללים "מצב של ניגוד עניינים, או אי הבאתו בחשבון של שיקול רלוונטי להכרעה המתקבלת" (עניין יחימוביץ', בפסקה 12); קיומם של פגמים "חיצוניים", כגון "החלטה 'שותקת' המעידה על עצמה כי התבססה על טעמים בלתי עניינים [...]" (עניין הבית הפתוח, בעמ' 40; כן ראו עניין ברנר, בעמ' 772-771; דברי השופט מ' לנדוי בעניין אקסלרוד, בעמ' 86-85; תב"ע (ארצי) 3-168-מח אלפריח – רוטנברג, פד"ע יט(1) 515, 521 (1988)); וניתן גם להיעזר "בראיות סטטיסטיות או נסיבתיות שיש בהן כדי להצביע על שקילת שיקולים זרים" (עניין יהדות התורה, בפסקה 49). כל אלה ועוד עשויים להצדיק את העברת נטל הבאת הראיות אל כתפי הרשות – ואם הרשות לא תציג ביסוס מספק לכך שהחלטתה התבססה על שיקולים ענייניים בלבד, עלול בית המשפט להורות על בטלות ההחלטה.
49. דרך נוספת שאיתרה הפסיקה להתמודדות עם הקושי הראייתי שטמון בעילת השיקולים הזרים, הוא פנייה לעילה אחרת מתחום הביקורת המינהלית: עילת הסבירות,
המאפשרת לבית המשפט "לחשוף שיקולים זרים או 'מרעין בישין' אחרים שדבקו בהחלטה המינהלית" תוך התמקדות בבחינת המניעים הגלויים של הרשות, להבדיל מאלו הנסתרים שקשה להוכיחם (פסקאות 61 ו-93 לחוות דעתי בעניין עילת הסבירות; ראו גם פסקה 23 לחוות דעתה של השופטת (בדימ') ע' ברון שם; בג"ץ 8173/21 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פסקה 25 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (22.5.2022); בג"ץ 581/87 צוקר נ' שר הפנים, פ"ד מב(4) 529, 544-543 (1988)).
מצוידים בתובנות אלה, ניגש לבחינת החלטה 2344 לגופה.
החלטה 2344 והשיקולים שבבסיסה
50. כזכור, במסגרת החלטה 2344 החליטה הממשלה:
"להקים באופן חד פעמי ועדה מיוחדת שתחווה דעתה לממשלה בדבר כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה, המורכבת מיו"ר ולצידו יכהנו שני נציגי ציבור מתוך רשימת נציגי הציבור החברים בוועדת המינויים [...] אשר ייבחרו בסבב בחירת נציגי הציבור לוועדות המינויים הנקבעות בנציבות שירות המדינה.
[...] לקבוע כי לצורך בדיקת המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה הבא בלבד, נציב שירות המדינה המשמש יו"ר ועדת המינויים, פרופ' דניאל הרשקוביץ, יוחלף ובמקומו הממשלה תמנה את השופט (בדימוס) חנן אפרתי לשמש יו"ר הוועדה."
מנגנון זה מורכב, אם כן, משני שלבים. בשלב הראשון ממליץ ראש הממשלה על מועמד מטעמו, ומעבירו לבדיקה על ידי ועדת המינויים המיוחדת; ועדה זו מורכבת מיו"ר שבוחרת הממשלה (בענייננו, שופט בית משפט השלום (בדימ') חנן אפרתי) ומשני נציגי ציבור הנבחרים בהתאם לסבב אלפביתי מתוך רשימת נציגי הציבור בוועדת המינויים. בשלב השני, אִם ועדת המינויים ממליצה על המועמד או המועמדת, מועבר המינוי להצבעה בממשלה.
51. כבר על פני הדברים בולטת מעורבות הדרג הפוליטי בכל שלבי ההליך, אף לפני קיום ההצבעה בממשלה (בהתאם לסמכותה לפי סעיף 6 לחוק). כל שלושת חברי ועדת המינויים נבחרים על ידי גורמים בממשלה (היו"ר נבחר על ידי הממשלה, ורשימת נציגי הציבור נבחרת על ידי ראש הממשלה בהתייעצות עם היועצת והנציב); וראש הממשלה הוא שבוחר מועמד מטעמו ומביא אותו – ורק אותו – לבחינה בפני ועדת המינויים.
52. עם זאת, עצם השימוש במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת אינו חדש, ובעבר אף נדחתה עתירה שביקשה להורות לממשלה להיעזר במנגנון של ועדת איתור. בבג"ץ 2699/11 נקבע כי ההימנעות מהקמת ועדת איתור אינה עולה כדי חוסר סבירות קיצוני, וכי "לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו [ועדת מינויים – י"ע], וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7). משיבי הממשלה הסתמכו רבות בטענותיהם על האמור בבג"ץ 2699/11, אך כפי שאפרט, פסק הדין באותו הליך עסק בשאלה משפטית שונה מזו שבה עלינו להכריע כעת, והוא ניתן על רקע מציאות עובדתית ומשפטית מסוימת שלאחריה "הרבה מים זרמו בקישון".
כאמור, העותרת בבג"ץ 2699/11 ביקשה להורות לממשלה להיעזר בוועדת איתור באופן ספציפי לשם מינוי הנציב. בכך תחמה העותרת שם את גדרי המחלוקת להשוואה בין המנגנון של ועדת איתור – שהתבקש על ידה – למנגנון שבו בחרה הממשלה באותה עת (בהליך המינוי של 2010). המנגנון הממשלתי באותו המינוי החל בהליך מעין-תחרותי שקיים "צוות חיפוש" ¬– אשר הוציא פרסומים פומביים, ביצע פניות יזומות ובחן כ-150 מועמדים פוטנציאליים – ובנוסף לכך בחנה ועדת מינויים מיוחדת את המועמד שנבחר על ידי ראש הממשלה.
זהו, אם כן, הרקע לקביעת בית המשפט בבג"ץ 2699/11 כי "אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור" (פסקה 4). ההליך המעין-תחרותי שהתקיים בפני צוות החיפוש אמנם לא הוזכר במפורש בנימוקי פסק הדין, אך יש לזכור כי פסק הדין ניתן לאחר שצוות החיפוש סיים את עבודתו, ולאחר שפרטי הליך המינוי הובאו בפני בית משפט זה (ראו בפרט פסקה 22 לתגובת המשיבים באותו הליך, שבה הובא פירוט על עבודתו של צוות החיפוש). בנסיבות אלו, אין תמה כי בית המשפט בחר שלא לחייב את המשיבים שם לסוב על עקבותיהם, ולקיים הליך תחרותי אחר בפני ועדת איתור דווקא. מכל מקום, השאלה שהוגדרה בראש הראשון של הצו על תנאי בענייננו – "מדוע בחירת נציב שירות המדינה לא תיעשה בהליך תחרותי" – לא הועלתה ולא נדונה במפורש בבג"ץ 2699/11.
53. כך או אחרת, העובדה שלפני כ-14 שנה נמנע בית משפט זה מלהתערב בהליך המינוי של נציב שירות המדינה, על רקע הנסיבות והעובדות שעמדו בפניו, אינה סוף פסוק ואין בה כדי למנוע מעיקרא את קיומה של ביקורת שיפוטית על הליך המינוי במסגרת העתירות דנן (ראו והשוו: בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקאות טו-טז לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (9.6.2009) (להלן: עניין ההסתדרות הרפואית)).
54. לגופו של עניין, סבורני כי בחינת התשתית המשפטית והעובדתית העדכנית מובילה למסקנה כי החלטה 2344 במתכונתה הנוכחית לוקה בפגמים מינהליים שיורדים לשורשו של עניין. להלן נידרש לבחינת תשתית זו בחלוקה לשלוש קטגוריות: התייחסויותיהם של גורמים מינהליים לנושא מינויי הבכירים; מצבו של השירות הציבורי בכללותו; והתנהלותה של הממשלה עצמה.
55. התייחסויות למינויי הבכירים בעמדות גורמים מינהליים: כפי שצוין, משרת נציב שירות המדינה טומנת בחובה תכלית כפולה: מקצועיות ועצמאות. ההכרה בתכליות אלו שזורה לאורכן ולרוחבן של החלטות ממשלה והנחיות מינהליות שונות, אשר פורסמו במנותק מהליך מינוי של נציב כזה או אחר, אלא כמסמכים עקרוניים שמטרתם להנחות את שיקול הדעת המינהלי באופן צופה פני עתיד. כפי שיודגם להלן, בכל אחת ואחת מההחלטות וההנחיות הרלוונטיות – שעל חלקן עמדתי לעיל, ועל חלקן אפרט עתה – ניכרה מגמה של חיזוק עצמאותו של נציב שירות המדינה, ולמצער חוסר נכונות להסיג את עצמאותו לאחור ולהכפיפו לדרג הפוליטי; ובמקביל ניכרה מגמה של הצמדת מנגנון מינוי תחרותי למשרות הכוללות תכלית מובהקת של עצמאות וא-פוליטיוּת.
56. תחילת הדרך מצויה בהחלטה 345 משנת 1999, אשר "צילמה" כאמור את הדין הקיים דאז ביחס למינוי הנציב, לרבות השימוש בוועדת מינויים – אך עיגנה באופן עקרוני את ההבחנה בין משרות אמון ותיאום ובין משרות מקצועיות ורגולטוריות, והבהירה כי משרות רגולטוריות (שכרוכות ב"מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית", כלשון ההחלטה) יאוישו באמצעות ועדת איתור. בהמשך, בהחלטות 4062 ו-4470 מהשנים 2009-2008 – שבהן נקצבה כהונת הנציב לקדנציה קשיחה בת שש שנים – נקבע כי משרת הנציב נכללת בקבוצה של "משרות ניהוליות-מקצועיות בכירות בהן לעצמאות ולאי התלות של נושא המשרה חשיבות מיוחדת" (לעניין הקֶּשֶר בין תקופת הכהונה ובין עצמאות בעל התפקיד, ראו גם: בג"ץ 911/21, בפסקה 7; בג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 39 (14.10.2024)).
ביני לביני, ביום 17.5.2011 (אותו יום ממש שבו ניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11) פרסם מבקר המדינה את הדו"ח בעניין אי-סדרים בשימוש במנגנון ועדות האיתור; בעקבות זאת גובש מסמך אמות המידה שהוזכר לעיל, שבו נקבע כי ייעשה שימוש בוועדת איתור (המקיימת כאמור הליך תחרותי) בהתקיים התנאים הבאים:
"א. ביצוע מדיניות השר או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד, אשר סמכויותיו נקבעו בצורה מפורטת ומפורשת בחקיקה.
ב. נושא המשרה מופקד על שמירת האינטרס הציבורי ונדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית.
ג. נושא המשרה נדרש לכישורי ניהול מוכחים למערכות מורכבות.
ד. המשרה מאופיינת בהיבט מקצועי/מדעי מובהק או בעלת אופי רגולטורי. [...]
ה. יודגש, כי משרות אלה, אינן, ככלל, משרות אמון."
מסמך אמות המידה אמנם התייחס למשרות שהופטרו ממכרז לפי סעיף 21 לחוק, ואולם יש בכך משום חזרה ואשרור של התובנה שלפיה מנגנון תחרותי הוא האפיק המתאים למינוי בעל תפקיד בכיר ש"נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית" – מאפיין אשר, כאמור, מתקיים במובהק ביחס לנציב שירות המדינה. בהמשך לכך, תבחיני ועדת אפרתי משנת 2018 – שאותן גיבשה הוועדה לפני שפגשה את המועמדת שהועברה לבדיקתה (פסקה 40 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות) – מדגישים כי נציב שירות המדינה הוא "שומר הסף של השירות הציבורי", האָמוּן על "שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות" (ראו פסקה 15 לעיל). מסקנה דומה עולה גם מחוות הדעת שהניחו גורמי הייעוץ המשפטי בפני הממשלה בשנת 2024, שבה הומלץ לעגן מנגנון מינוי קבוע לתפקיד הנציב אשר יכלול ועדת איתור. חוות הדעת עומדת בהרחבה על התועלות שטמונות בוועדת איתור תחרותית, וכן על נחיצותו של מנגנון כזה לאיוש משרת הנציב באופן ספציפי.
57. לפנינו, אפוא, שרשרת עקבית של עמדות מטעם גורמים מינהליים שונים, אשר ניתנו "מאחורי מסך בערות" ושלא בזיקה למינויו של נציב ספציפי. מעמדות אלו עולה בבירור הצורך לעגן ערובות הליכיות לשמירה על עצמאותם של בעלי תפקידים בכירים שהעצמאות היא מרכיב הכרחי בתפקידם, כמו גם הכרה ביתרונות שנובעים בהקשר זה מקיום הליך מינוי תחרותי. כעולה מטענות היועצת, מגמה זו אף קיבלה ביטוי בשטח, וכיום מרבית המשרות הבכירות הפטורות ממכרז מאוישות באמצעות ועדת איתור, ורק מיעוטן בוועדת מינויים (פסקה 26 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). אל מול מגמה עקבית זו, בולטת התנהלותה של הממשלה בעת קביעת מנגנון המינוי שבהחלטה 2344 – אשר נעדר לחלוטין מאפיינים תחרותיים, ומבוסס כולו על החלטות של גורמי הממשלה עצמם או של בעלי תפקיד שמונו על ידי הממשלה והעומד בראשה.
58. מצבו של השירות הציבורי בכללותו: כאמור, נציב שירות המדינה משמש כמנהל ההון האנושי של השירות הציבורי כולו, והוא נדרש לנווט את ספינת המערכת אל מול אתגרים פנימיים וחיצוניים כאחד – ובהם התפתחויות טכנולוגיות, השלכותיה של מלחמת "חרבות ברזל" על השירות שניתן לאזרח, ועוד (ראו פסקאות 31-30 ו-85 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות). כפי שהודגש לעיל, השירות הציבורי מורכב מעובדים מקצועיים, ממלכתיים ומסורים, המחויבים לאינטרס הציבורי ולמתן שירות איכותי לכל אזרחי ותושבי המדינה. אולם, למרבה הצער, מהנתונים שהוצגו לפנינו עולה תמונה שאינה מעוֹדדת באשר לתפקודו של השירות הציבור במדדים שונים, ומנגד ניכרת עלייה באינדיקציות המלמדות על פוליטיזציה בשירות הציבורי. כך, כפי שצוין במחקר שאליו הפנתה הסתדרות העובדים, ב-25 השנים האחרונות הגדילה הממשלה את מספר המשרות הפטורות ממכרז בלמעלה מפי 8: מ-190 משרות פטורות ממכרז בשנת 2000 ועד ל-1,641 בשנת 2024 (כהן, דול ואבוטבול, בעמ' 55). ובאשר למשרות בכירות באופן ספציפי, צוין:
"ממצאי המחקר מצביעים בבירור על גידול רב בפטורים ממכרז בגיוס עובדות ועובדים לשירות המדינה. [...]
בשנת 2000 נמנו רק 52 משרות פטורות ממכרז בקרב הסגל הבכיר, ואילו בשנת 2024 המספר עומד על 609, קרי 31.7% (כמעט שליש) מכלל המשרות הבכירות. [...] מספר ההחלטות לפטורים שאושרו על ידי נציב שירות המדינה המכהן, דניאל הרשקוביץ, הוא הגדול ביותר שניתן בקרב כל הנציבים האחרים. מגמה העלייה הולכת ומתחזקת בייחוד בשנה וחצי האחרונות, מאז השבעת הממשלה הנוכחית בראשות בנימין נתניהו בסוף חודש דצמבר 2022, בתקופת כהונתו של נציב שירות המדינה המכהן, פרופ' דניאל הרשקוביץ. [...]
התמונה המתקבלת מהניתוח שביצענו מלמדת כי הנציבות אינה עוצרת את הביקוש להחיל פטור ממכרז על עוד ועוד מינויים פוליטיים. מכאן עולה החשש כי בהקשר זה הנציבות אינה משמשת שומר סף, כמתבקש בשירות מדינה המתיימר להיות ממלכתי ומקצועי" (שם, בעמ' 11-9) (הדגשה הוספה – י"ע).
במקביל, דווח כי "אף שישראל מקבלת ציון קרוב לממוצע באפקטיביות הביצוע של המדיניות הממשלתית ביחס למדינות ה-OECD, היא בולטת לרעה במדד התיאום בין הדרגים המקצועיים (נמצאת בקבוצת המדינות שקיבלו את הציון הנמוך ביותר, וכמעט 80% ממדינות ה-OECD מדורגת מעליה) [...] כמה מקרי בוחן שנבחנו – בתחומי הרווחה, החינוך והשימוש בדאטה – הצביעו על תוצאות ירודות בשירותים ציבוריים, ועל ציונים נמוכים בהרבה מממוצע ה-OECD, בהלימה ליכולת התיאום ואפקטיביות הביצוע של ישראל" (ריטה גולשטיין-גלפרין, אופיר מוהבן ורועי קנת פורטל "יעילות השירותים הציבוריים בישראל: השוואה בינלאומית", בעמ' 8 (דו"ח מחקר, המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2024)).
59. על רקע מציאות זו, גוברת החשיבות שבמינוי נציב בעל כישורים, יכולות וניסיון מוכחים, אשר בכוחו (או בכוחה) להתניע שינויים של ממש בתפקוד השירות הציבורי – ובכלל זה שינויים שלא בהכרח יעלו בקנה אחד עם האינטרסים הפוליטיים של נבחרי הציבור. במילים אחרות: על אף שכל הליך מינוי חותר למציאת אדם מתאים למילוי התפקיד, מצבו המורכב של השירות הציבורי מחדד את הצורך בבחירת האדם המתאים ביותר לתפקיד הנציב. קשה לראות כיצד תכלית זו מושגת באמצעות הליך מינוי שאינו תחרותי, ואשר נסמך כולו על המלצת ראש הממשלה על מועמד ספציפי (שהקריטריונים לבחירתו לא הוגדרו וממילא לא פורסמו).
60. ודוק: אין מדובר בחששות בעלמא, שכן נוכחנו לגלות כי המנגנון שלפיו ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד – לא בהכרח מוביל לאיתור הגורם המתאים ביותר לתפקיד. מבלי כמובן להטיל דופי בנציבי שירות המדינה שכיהנו לאורך השנים, ואף בהתעלם מהנתונים העגומים על תפקודו של השירות הציבורי ועל מגמת הפוליטיזציה בו, אזכיר כי בהליך המינוי שהחל בשנת 2017 החליטה ועדת המינויים שלא להמליץ על המועמדת שבחר ראה"מ נתניהו, עקב אי-עמידתה בחמישה מתוך ששת תבחיני ועדת אפרתי (ובהם תנאי סף לעניין ניסיון ניהולי בכיר וניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש (פסקה 41 לתגובת היועצת לעתירות המתוקנות)). בנוסף, זה לא כבר מינה ראש הממשלה ממלא מקום נציב שלגביו קבע בית משפט זה כי "ניסיונו הניהולי [...] כמו גם מידת בקיאותו והיכרותו עם תחומי הפעילות המגוונים של הנציבות – לכל הפחות, מעוררים שאלות" (עניין כחלון, בפסקה 9).
[במאמר מוסגר: יש בהתפתחות זו כדי להאיר באור אחר את הקביעה בבג"ץ 2699/11 כי "אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה" (פסקה 6). בדיעבד, אני סבור כי אמירה זו אינה נכונה. מינויי הרמטכ"ל ומפכ"ל המשטרה – שבמסגרתם נעזרת הממשלה, כאמור, בוועדה המייעצת – נעשים ככלל, בהתאם לנוהג העקבי, מתוך קבוצה מצומצמת של מועמדים שטיפסו לדרגים פיקודיים בכירים בארגון או בארגונים מקבילים לו. להבדיל, עבור משרת נציב שירות המדינה לא קיים מאגר מצומצם ומתוחם של מועמדים כשירים, ותפקידו לא דורש מומחיות מקצועית ספציפית (כגון בתחום הכלכלה) או ניסיון בארגון היררכי מסוים. מצב זה יוצר פתח רחב הרבה יותר לבחירה במועמד מטעמים פוליטיים פסולים, ובפרט במועמד שנעדר את הכישורים הנדרשים מנציב שירות המדינה.]
61. התנהלותה של הממשלה עצמה: לפני כחמש שנים, בפסק הדין שעסק בהטלת המנדט להרכבת הממשלה על חבר כנסת שעומד לדין בעבירות על טוהר המידות, ציינתי את הדברים הבאים (בג"ץ 2592/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 13 לחוות דעתי (27.5.2020)):
"בימים של פעם, השאלה שאנו נאלצים לדון בה מן הסתם לא הייתה מגיעה לפתחנו. אלה היו הנורמות הציבוריות, נורמות של it is not done, כך, חלק ופשוט. אך נורמות ציבוריות ותרבות פוליטית של פעם, אינן כשל ימינו שלנו. צא ולמד על עומק השינוי שעבר על החברה הישראלית ועל התרבות השלטונית."
למרבה הצער, דברים אלו הפכו מאז לרלוונטיים ביתר שאת. על השחיקה והדריסה העקבית של נורמות ציבוריוֹת-מינהליוֹת-ממלכתיוֹת, שהיו מושכלות יסוד מאז קום המדינה, ניתן ללמוד מהליכים שנדונו בבית משפט זה בשנים האחרונות בסוגיות שעד לאחרונה ניתן היה "להניח כי במשטר דמוקרטי תקין פשוט לא יקרו" (בהשאלה מדברי השופט בך בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 583 (1995)) – והדברים ידועים. אף מחוץ לכתלי בית המשפט, חדשות לבקרים נשמעים דיווחים על ניסיונות להחלשת שומרי סף, יוזמות שונות להגברת הפוליטיזציה בשירות הציבורי, ועוד. דומה אפוא כי מדינת ישראל עברה מתרבות פוליטית של it is not done לתרבות של it is now done, בריש גלי ובראש חוצות. נורמות של היום אינן נורמות של שנת 2011. בעבר, מינויים פוליטיים נעשו במסתרים ו"בפרופיל נמוך", אך כיום, אין אפילו ניסיון להסתיר את הכוונה למנות את אנשי שלומם של הדרג הפוליטי, והדברים נאמרים בראש חוצות על ידי גורמים בממשלה. למעשה, מטענות משיבי הממשלה אף עולה הצהרת כוונות למינויים פוליטיים בשירות הציבורי, מה שמעורר חשש כי בחירת הממשלה במנגנון של ועדת מינויים (ובתחילת הדרך ועדה מייעצת) נועד לאפשר זאת. הדבר אך מדגיש את חשיבותו של הנציב הבא כשומר סף.
62. בנסיבות אלו, המשפט צריך להתאים עצמו למציאות המשתנה, ומתחזק לאין שיעור הצורך בקביעת ערובות של ממש להגנה על תכליתו העצמאית, הממלכתית והא-פוליטית של תפקיד נציב שירות המדינה, אל מול ניסיונות של הדרג הפוליטי לחתור תחתיו ולהחדיר שיקולים פוליטיים אל שורותיו של השירות הציבורי הממלכתי. ובהקשר זה אחזור ואזכיר את דברי השופט מ' חשין (בפסקה 29 לעיל) שלפיהם "ככל שתחום ה-it isn't done ירחב וילך, כן ייצר וילך תחום התערבותו של בית-המשפט, ולהפך".
63. שחיקה זו של נורמות המינהל התקין בידי הדרג הפוליטי, באה לידי ביטוי מובהק בסוגיה שבמוקד העתירות שלפנינו. על אף מגמת ההכרה בעצמאותו של הנציב ובתועלת של הליכי מינוי תחרותיים לעצמאותם של בעלי תפקידים בכירים, ועל אף הצורך האקוטי בבחירת הנציב המתאים ביותר לשיפור תפקודו של השירות הציבורי – בחרה הממשלה במנגנון מינוי שנתון להשפעה ניכרת (שלא לומר מכרעת) של הדרג הפוליטי, מבלי שהממשלה תחמה מראש את אמות המידה לבחירה במועמד כזה או אחר (ואזכיר שוב את הביקורת שהביע בית משפט זה בעניין כחלון ביחס לממלא מקום הנציב שמוּנה על ידי ראש הממשלה הנוכחי).
כזכור, על פי החלטה 2344 מושא דיוננו יש לבחון רק את המועמד הספציפי שעליו ממליץ ראש הממשלה, כאשר השיקולים שהובילוהו להמליץ דווקא על מועמד פלוני לא הוגדרו ולא שוקפו לציבור. הבחינה המהותית של כישוריו והתאמתו של המועמד, נעשית על ידי ועדת מינויים שחבריה נבחרים על ידי הדרג הפוליטי – יו"ר במינוי הממשלה עצמה, ושני נציגי ציבור מתוך רשימה שאת חבריה ממנה ראש הממשלה (בהתייעצות עם הנציב והיועצת) – כאשר השיקולים לבחירתם של חברי הוועדה הספציפיים הללו, אף הם אינם גלויים לציבור. [במאמר מוסגר אפנה גם לדברי היועצת למשרד ראה"מ בחוות דעתה מיום 29.5.2024, שם ציינה כי "קיימת בעייתיות בכך שנציגי ציבור ממאגר נציגי הציבור של ועדת המינויים יחוו דעתם על מינויו של נציב השירות הבא, שתחתיו הם ידונו במינויים עתידיים שיונחו לפתחה של ועדת המינויים, באופן שעלול ליצור מראית עין של ניגוד עניינים ושיקולים זרים בבחירת נציב השירות החדש" (בעמ' 9; ההדגשה הוספה – י"ע).]
למען הסר ספק אבהיר כי אינני מטיל דופי בחברי ועדות המינויים המיוחדת לדורותיהם, אך ברי כי הליך המינוי העקרוני נעדר בקרה על שיקול דעתם של חברי הממשלה בעת מינוי חברי הוועדה, ואינו כולל ערובות של ממש לשם "איטום" תהליך המינוי מפני חדירתם של טעמים פוליטיים זרים.
64. ודוק: החשש לחדירת שיקולים פוליטיים בא לידי ביטוי בשלושה רבדים שונים: (א) השיקולים לבחירת חברי ועדת המינויים – בחירה הנתונה במלואה לשיקול דעתם של חברים בגוף הממנה (הממשלה), אשר מטבע הדברים מחזיק באינטרס בתוצאות עבודתה של הוועדה (ואזכיר כי בתחילת הדרך בחרה הממשלה במנגנון של ועדה מייעצת, שבניגוד לוועדת המינויים מתמקדת רק בסוגיית טוהר המידות); (ב) השיקולים שבבסיס מינוי נציב שירות המדינה עצמו (הן בשלב הראשון של בחירת המועמד המומלץ, הן בשלב השני של ההצבעה בממשלה); ו-(ג) שיקולים רחבים הנוגעים לשירות הציבורי כולו – עקב יכולתה של הממשלה להסתייע בנציב בהמשך, למשל, כדי להגדיל עוד יותר את מספר המשרות הפטורות ממכרז, או בהיבטים אחרים שעלולים להגביר את הפוליטיזציה בשירות הציבורי.
65. לכך מתווספת העובדה שלא הוצג בפנינו תהליך מעמיק של ליבון, דיון ובחינת חלופות ביחס להחלטות הממשלה בדבר הליך המינוי הנוכחי (החלטה 2129 והחלטה 2344) , ואף לא ניכרת התמודדות עניינית עם האמור בחוות הדעת המקצועית של גורמי הייעוץ המשפטי – חוות דעת שהתבקשה מלכתחילה על ידי הממשלה.
תחילה, באשר לשאלה אם לקבוע נוהל קבוע או אד-הוק: כזכור, כבר בשנת 2018 החליטה הממשלה שהגיעה העת לגבש נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה, והפקידה את מלאכת גיבושו בידי היועצת למשרד ראה"מ והיועצת המשפטית לממשלה. ויודגש – החלטה 3793 לא ניתנה בחלל ריק, אלא לאחר פסק הדין בעניין נץ-צנגוט (שם קבע בית משפט זה כי אין הוא נדרש לתת הנחיות לפעולתם העתידית של המשיבים, אולם "חזקה עליהם כי יפעלו לפי אמות המידה הקבועות במשפט המנהלי"). אף בהינתן עמדת משיבי הממשלה (בפסקאות 81-80 ו-98-95 לתגובתם לבקשה למתן צו ביניים) כי החלטה 3793 אינה כוללת התחייבות מצד הממשלה לאמץ את הנוהל הספציפי שיוצע לה, ברי כי מהחלטה זו עולה כוונה ברורה של הממשלה בדבר הצורך בעצם גיבושו של נוהל קבוע – יהא תוכנו אשר יהא.
חרף האמור, במסגרת החלטה 2129 בחרה הממשלה שלא להכריע, אם לשבט אם לחסד, בהצעה לקבוע מנגנון קבוע כאמור – והסתפקה בקביעת הליך מינוי חד-פעמי שנסמך על בחינה מטעם הוועדה המייעצת. זאת עשתה הממשלה מבלי להורות במפורש על תיקון החלטה 3793 או על ביטולה, ולמעשה מבלי להידרש כלל למחויבות העקרונית שהובעה בהחלטה 3793. ברי כי לא ניתן להלום מצב שבו ברצותה מקיימת הממשלה את החלטותיה-שלה, וברצותה מתעלמת מן האמור בהן או מבטלת אותן מבלי לקיים דיון ממשי קודם לכן (ראו והשוו: עניין ג'רבי, בפסקאות 44-43 ו-47; עניין אייזנברג, בעמ' 244; יצחק זמיר הסמכות המינהלית: כרך ב – ההליך המינהלי 1395 (2011)).
66. ובאשר לתוכן המנגנון שנבחר: כעולה מסיכומי הדיונים שהתקיימו בממשלה לקראת החלטה 2129 (דיונים מהימים 30.6.2024 ו-11.8.2024), הנוכחים העלו השגות שונות על הצעת הנוהל מטעם גורמי הייעוץ המשפטי. חלק מההשגות עסקו באופן גיבוש הנוהל ובניסוחו (כגון טענה כי ההצעה גובשה ללא היוועצות בגורמים רלוונטיים ושהיא אינה מנומקת די הצורך); חלקן התמקדו בצורך לאפשר לממשלה להשפיע על מינוי הנציב ולקבוע את זהותו; וחלקן התמקדו בהרכב המוצע של ועדת האיתור.
אולם, כאמור, אין כל מחלוקת על סמכותה של הממשלה למנות את נציב שירות המדינה הבא – סמכות אשר עומדת בעינה ללא קשר לשאלה באיזה גוף תסתייע הממשלה בעת ביצוע המינוי (אם ועדת איתור או הליך תחרותי אחר, ועדת מינויים או הוועדה המייעצת) – ומשכך אין בטיעון זה כשלעצמו כדי להצדיק תעדוף מנגנון מינוי אחד על פני החלופות. ובאשר להשגות על גיבוש הנוהל ועל הרכב ועדת האיתור המוצעת – טענה זו עשויה לכל היותר להצדיק בחירה בוועדת איתור בהרכב אחר מזה שהוצע, ולא שלילה מעיקרא של מנגנון ועדת האיתור; מה גם שהיועצת הבהירה, כאמור, הן בשיח שקוים מול מזכיר הממשלה, הן בכתביה שהוגשו לבית משפט זה והן בדיונים שהתקיימו בפנינו, כי ניתן לקיים שיח על טיבו המדויק של מנגנון המינוי התחרותי.
כמו כן, בסיכום הדיון מיום 11.8.2024 התייחס מזכיר הממשלה ל"עבודת המטה שנעשתה במשך שבועות [...] שכללה דיונים שהתקיימו עם ראש הממשלה, שר המשפטים, שר האוצר, מנכ"ל משרד ראש הממשלה ומזכיר הממשלה". אולם, על תוכנם של דיונים אלו ושל עבודת המטה – ועל הסיבות שבגינן הובילה עבודת המטה, לפי הנטען, למסקנה שלפיה ועדת איתור אינה מנגנון מתאים – לא הובא בפנינו כל פירוט, אף שהעותרים התייחסו בטענותיהם לקושי זה (וראו בהקשר זה דברי בא כוח מכון ברנדייס בדיון מיום 15.10.2024, בעמ' 52 ש' 21-8 לפרוטוקול; ודברי באת כוח התנועה לאיכות השלטון בדיון מיום 13.3.2025, בעמ' 32 ש' 30-26 לפרוטוקול). אוסיף כי הקביעה שהובאה בהצעה להחלטה 2129, שלפיה "התהליך של ועדת איתור ארוך ומיותר" (בעמ' 5 להצעת החלטה 2129), הובאה בעלמא וללא פירוט או תימוכין.
החלטה 2344, שאותה קיבלה הממשלה לאחר הגשת העתירות שלפנינו, אף היא אינה מתייחסת לתהליך אמיתי ומעמיק של ליבון ובחינת חלופות, ולמעשה אינה כוללת כל הסבר לבחירתה של הממשלה לבחור דווקא במנגנון של ועדת מינויים מיוחדת. כל שצוין בהצעה להחלטה בהקשר זה הוא כי "חברי הממשלה לא השתכנעו כלל בצורך בהקמת ועדת איתור [...] ולא ראו מניעה למינוי נציב בדרך של ועדת מינויים או באמצעות הוועדה המייעצת"; וכי חברי הממשלה קיבלו סקירה של ההליכים בעתירות דנן, והובהר להם שעמדת גורמי הייעוץ המשפטי בדבר קיומה של "מניעה משפטית" מתייחסת רק לוועדה המייעצת ולא לוועדת מינויים (בעמ' 4-3 להצעה). על כן, גם קיומה של תשתית עובדתית מספקת להחלטה 2344 מוטל, במקרה הטוב, בספק ממשי.
67. לסיכום האמור עד כה: על סמך מכלול הנתונים שהוצגו, סבורני כי העותרים הניחו די והותר אינדיקציות שיוצרות ספק מהותי בשאלה אם ההליך למינוי הנציב נקבע אך ורק בהתבסס על שיקולים ענייניים. מן הפרספקטיבה של עילת השיקולים הזרים, די היה בכך כדי להצדיק את העברת נטל הראיה אל כתפיהם של משיבי הממשלה; וכפי שנפסק בהקשר דומה, "החלטה חפוזה ללא התייעצות מוקדמת, ללא בחינת החלופות, ללא בדיקה ומחקר, ללא נתונים אובייקטיביים המעידים על כשרות עשויה לאשש הקשר נסיבתי שיש בו, במקרים מתאימים, כדי להצביע על שיקול פסול, ויש בה על כן להעביר את נטל הבאת הראיות על שכם הרשות השלטונית" (עניין אי.סי.אס., בפסקה 6).
68. דא עקא, שמשיבי הממשלה לא הציגו הסברים של ממש באשר לסיבה שבגינה בחרה הממשלה במנגנון שעוגן בהחלטה 2344. גם כשניתנה למשיבי הממשלה האפשרות להציג הסברים כאמור בדיעבד, במסגרת הדיון בעתירות שלפנינו, כל שנטען על ידם הוא כי לממשלה מוקנית סמכות לבחור את הליך המינוי של נציב שירות המדינה; וכי ראוי להתיר לה לבחור במועמד שמחזיק בתפיסת עולמה הפוליטית-מדינית, על מנת שייטיב לקדם את המדיניות שלה.
69. טעמים אלו לאו טעמים הם. כפי שהוסבר לעיל בהרחבה, אין חולק על עצם קיומה של סמכות הממשלה מכוח סעיף 6 לחוק, והעתירות דנן עוסקות מלכתחילה בבחינת החלטת הממשלה במישור של שיקול הדעת המינהלי. כמו כן, הסתמכותם של משיבי הממשלה על טעמים פוליטיים-רעיוניים כבסיס מכריע ואף בלעדי למינוי הנציב, אינה עולה בקנה אחד עם הדין המינהלי ועם תכליות תפקידו של הנציב. הטענה בדבר הצורך ליתן לממשלה שיקול דעת מוחלט (או כמעט מוחלט) בעת מינוי הנציב, אך ורק על סמך רצונה לקדם באמצעותו "מדיניות" עלומה שעל טיבה לא הובא כל פירוט – היא טענה שמעוררת לכל הפחות אי-נוחות.
70. נותרנו, אפוא, ללא תימוכין אובייקטיביים בדבר יתרונות המנגנון שנבחר בהחלטה 2344, וללא הסברים משכנעים מטעם משיבי הממשלה באשר לענייניוּת השיקולים שהובילו אותם לבחור במנגנון זה. בנסיבות אלו, לא עלה בידי משיבי הממשלה להרים את הנטל שרובץ לפתחם, ומשכך שוכנעתי כי מנגנון המינוי שעוגן בהחלטה 2344 אינו יכול לעמוד במתכונתו הנוכחית.
ומנקודת המבט של עילת הסבירות, החלטת הממשלה אף התקבלה תוך התעלמות משיקולים עניינים שונים – כמו אופייה העצמאי והא-פוליטי של משרת הנציב ומצבו של השירות הציבורי כיום.
71. ודוק: הפגם שנפל בהחלטה 2344 עניינו בהליך המינוי העקרוני, ולא רק בתוצאה המסתברת של ההליך ביחס לנציב או לנציבים הבאים. ההליך שקבעה הממשלה יוצר כר פורה לשקילת טעמים פוליטיים פסולים "מאחורי הקלעים", שהם כאמור קשים ביותר להוכחה; ואם מינוי בלתי-ראוי מסוים יעבור, חלילה, את משוכת הביקורת השיפוטית עקב חוסר היכולת להוכיח שיקולים זרים בהחלטת המינוי, הנזק שייגרם עקב כך לשירות הציבורי יהיה ארוך-טווח ובלתי-הפיך. משכך, סבורני כי לא ניתן "להסתפק" בקיום ביקורת שיפוטית על החלטות המינוי הפרטניות של נציבי שירות המדינה, כפי שהציעו משיבי הממשלה. ובכלל, לא בנקל יפסול בית המשפט מינוי בשל חוסר כישורים וניסיון, כך שההסתמכות על ביקורת שיפוטית-מינהלית בדיעבד אינה תרופה לכל מינוי בלתי-ראוי.
72. זאת ועוד: אילו היינו מסתפקים בנתיב הביקורת הפרטנית, לא מן הנמנע שבית משפט זה היה מוצא לקיים ביקורת שיפוטית קפדנית במיוחד על החלטות הממשלה בעניין מינוי הנציב, וזאת כאמור עקב הקושי הראייתי בהוכחת שיקולים זרים, ועקב ההתנהלות הלקויה שעמדה בבסיס קביעת ההליך. כאמור, על מנת לאתר שיקולים זרים נסתרים עושה הפסיקה שימוש בכלים שלרוב אינם מיושמים בבית המשפט הגבוה לצדק, כגון הסתמכות על ראיות נסיבתיות וחיצוניות (כמפורט לעיל), ואף קיום חקירות בבית המשפט למצהירים הרלוונטיים מטעם המשיבים (ראו למשל: עניין עבדל-חי, בעמ' 802-799; זמיר "מינויים פוליטיים", בעמ' 37; כן ראו הצעה שהועלתה בספרות, בדבר דרישת תשתית עובדתית מוגברת בפן המוסדי כשעולה החשש למינוי פוליטי (רויטמן, בעמ' 1435-1429)). בשים לב למאטריה שבה עסקינן – החלטתה של ממשלת ישראל באשר למינוי אחד התפקידים החשובים והמשפיעים במדינה – יישום ביקורת שיפוטית קפדנית שכזו אינו דבר של מה בכך, ולעמדתי הפתרון הראוי והמאוזן יותר הוא למנוע את הרע בטרם יארע.
73. השגה נוספת שצוינה בדיוני הממשלה היא כי "חזקה על ראש הממשלה שיציע מועמד מתאים לתפקיד בכיר זה" (בעמ' 5 להצעת החלטה 2129). על חזקה מעין זו כתבתי בפסק הדין בעניין עילת הסבירות (שם, בפסקה 90):
"על החשש מפני מינויים בלתי ראויים, השיבה הכנסת בתשובתה המשלימה כי חזקה על שר שלא ימנה במודע אנשים שאין להם את הכישורים המתאימים להצליח בתפקידם. ובקיצור, לפנינו שוב תשובה בנוסח 'סמוך עלינו', אך כפי שהבהרתי לעיל, במדינה דמוקרטית אין לקבל תשובה בנוסח זה אלא יש צורך במנגנונים שימנעו את הצורך לסמוך באופן עיוור על הרשות המבצעת."
ואכן, דומה כי "חזקה" זו אינה חזקה כלל וכלל, ונוכחנו לגלות כי המנגנון שלפיו ראש הממשלה בוחר מועמד יחיד ומביאו לבחינה בפני ועדת מינויים, אינו מוביל בהכרח לאיתור המועמד המתאים ביותר לתפקיד נציב שירות המדינה. הנה כי כן, שלוש פעמים בחר ראש הממשלה הנוכחי מועמדים לתפקיד הנציב בשנים האחרונות: בהליך המינוי של 2018-2017 החליטה ועדת המינויים שלא להמליץ על המועמדת שבחר ראש הממשלה עקב אי-עמידתה בחמישה מתוך ששת תבחיני ועדת אפרתי. בנוסף, בהליך המינוי הנוכחי מינתה הממשלה ממלא מקום נציב שלגביו קבע בית משפט זה כי "ניסיונו הניהולי [...] כמו גם מידת בקיאותו והיכרותו עם תחומי הפעילות המגוונים של הנציבות – לכל הפחות, מעוררים שאלות" (בג"ץ כחלון, בפסקה 9), ובהתאם לכך נקצב מינויו לשלושה חודשים בלבד.
יכול הטוען לטעון כי המינוי השלישי צלח, קרי, כי מינויו של הנציב היוצא מדגים הצלחה של מינוי על ידי ראש הממשלה. ברם, כאשר הפניתי לבא כוח משיבי הממשלה שאלה אם קיימים מדדים תקפים לבחינת איכות השירות הציבורי, נעניתי כי המדובר ב"שאלה פוליטית לא במובן המפלגתי", שאין מקומה להיבחן בבית המשפט (פרוטוקול הדיון מיום 6.2.2025, בעמ' 35 ש' 37-33). כשלעצמי, אני מתקשה לקבל תשובה זו, אשר מבטאת אדישות במקרה הטוב או זלזול במקרה הרע בפרמטר החשוב ביותר שאמור לעמוד בפני הממשלה וראש הממשלה והוא – טיב השירות שמקבלים תושבי המדינה מהפקידים שמאיישים את השירות הציבורי. חלף בחינה של איכות השירות הציבורי בשנים האחרונות ובפרט בתקופת המלחמה, הופרחה לחלל האוויר מילת הקסם "מדיניות", שאותה אמור הנציב ליישם. מהי אותה מדיניות שהנציב היוצא היה אמור ליישם לא ידענו, ומהי אותה מדיניות שאותה הנציב הבא אמור ליישם לא ידענו. מנגד, הביאה הסתדרות העובדים נתונים מדאיגים על אודות השירות הציבורי – בפרט בדבר גידול ניכר בפטורים ממכרז למשרות בכירות (ראו פסקה 58 לעיל), נתונים שלא מצאנו התייחסות כלשהי אליהם מצד משיבי הממשלה.
נוכח נתונים אלו ובהינתן תמונת המצב המדאיגה העולה מהנתונים, בחירת הממשלה בהחלטה 2344 "לשכפל" את הליכי המינוי הקודמים, אשר הביאו לתמונת מצב זו, נראית כהחלטה שמתעלמת מנתונים עובדתיים בעלי-משמעות, ולמותר לציין כי איכות השירות הציבורי משליכה במישרין על כל תושבי המדינה.
74. טענה נוספת שהועלתה הייתה כי חזקה על נבחרי הציבור שיקבעו את מנגנון המינוי הראוי, ואם ישגו בבחירתם – מנגנון הביקורת על כך הוא הציבור, אשר יבטא את עמדתו בקלפי (בעמ' 5 לסיכום הדיון בממשלה מיום 30.6.2024).
טענה זו יוצאת מנקודת הנחה דמיונית לפיה מינוי נציב שירות המדינה הוא-הוא שיכתיב את הכרעת הבוחר בקלפי. נדמיין את מר ישראל ישראלי, אשר ניגש לקלפי ונדרש להכריע בין רשימה א' לרשימה ב'. באיזה "מקום" ידרג מר ישראלי, במדרג העדיפויות שלו, את זהותו של נציב שירות המדינה בבואו להכריע בין הרשימות (בהנחה שמר ישראלי מודע בכלל לזהותו של הנציב, לתפקידו החיוני כשומר סף בשירות הציבורי, ולתפקידה של נציבות שירות המדינה)? האם הבחירה של מר ישראלי בקלפי תהיה פועל יוצא מהמצב הביטחוני? המצב הכלכלי? מצבה של ישראל בזירה הדיפלומטית-הבינלאומית-ההסברתית? יוקר המחייה? יוקר הדיור? מצב החינוך? מצב התחבורה הציבורית? ועדת חקירה ממלכתית? מצב מערכת הבריאות? מצב מערך בריאות הנפש? מצב הביטוח הסיעודי? מצב איכות הסביבה? או שמא כאשר תושט ידו אל פתק הבחירה, תעלה מולו דמותו של נציב שירות המדינה שנבחר על ידי הממשלה והעומד בראשה ותכריע את הכף? ואשוב ואזכיר כי נציב שירות המדינה ממילא אינו מתחלף יחד עם הממשלה.
לטענה כי "יום הבוחר" הוא התחליף לביקורת שיפוטית התייחסתי בעניין עילת הסבירות (בפסקה 117; ההדגשות במקור – י"ע):
"הכנסת טענה בתשובתה כי החלטות הדרג הנבחר עומדות לבחינה וביקורת של האזרח, שיכול להביע את תמיכתו או הסתייגותו בקלפי, מעין תחליף לביקורת השיפוטית.
טענה זו אין לה על מה שתסמוך, בין היתר, מהסיבות הבאות: ראשית, המדובר בעשרות ומאות החלטות שמקבלים שרים במהלך כהונתם, בעוד שלאזרח יש רק פתק אחד שהוא משלשל לתיבה פעם אחת בארבע שנים. שנית, חלק הארי של ההחלטות הרבות שמתקבלות על ידי הממשלה ושריה, סמוי מעיני הציבור. שלישית, הטענה כי חזקה על הבוחר שיעניש בבחירות את המפלגה על החלטה פלונית של שר פלוני, מהדהדת את התזה של 'היד הנעלמה' בשוק החופשי, עקרון שמקורו בכתבי אדם סמית במאה ה-18. אלא שכיום יודעים אנו כי יש צורך ברגולטור על מנת להבטיח תחרות חופשית וכי ההנחה שבפני האזרח עומדים כל הנתונים והמידע לצורך קבלת החלטה אינה הנחה נכונה."
מענה נוקב אף יותר לטענה זו מצוי בדבריו של ח"כ שלמה לורנץ (ממפלגת אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל) בדיונים שקדמו לחקיקת חוק המינויים, שם העביר ח"כ לורנץ ביקורת על ההיקף הרחב של הסמכויות שהחוק מקנה לממשלה:
"על כל התמיהות האלו המשוועות מתוך החוק המוצע שמעתי רק הסבר אחד, מפי חבר-הכנסת ברגר אתמול. הוא אומר בערך כך: הממשלה לא תעשה דברים שאין להם הצדקה ענינית, כי יש ביקורת מטעם הכנסת, העתונות, דעת הציבור וכו'. זהו באמת הסבר מאד מוצלח, אבל לפיו אומר אני שאפשר לקצר את החוק עוד יותר. לא דרוש אפילו סעיף אחד, לא דרוש חוק כלל, כי יש לסמוך על הממשלה שהיא לא עשתה ובוודאי לא תעשה שום דבר ללא הצדקה ענינית, משום שיש עליה ביקורת הכנסת, העתונות, דעת הציבור וכו'" (פרוטוקול ישיבה 555 של הכנסת ה-3, 566 (16.12.1958)).
75. משהבהרנו כי הפגם בהחלטה 2344 טמון במנגנון העקרוני שנבחר על ידי הממשלה, סבורני כי הדרך לריפוי הפגם עוברת אף היא במישור העקרוני של הליך המינוי עצמו. אולם, לעמדתי ההליכים דנן אינם האכסניה המתאימה לקביעת גדריו המדויקים של הליך המינוי לנציב שירות המדינה – משלא נשמעו לפנינו טענות מפורטות במישור זה, ומשטרם התקיים שיח ענייני בנושא בין גורמי הממשלה וגורמי הייעוץ המשפטי.
76. לצד זאת, מן הניתוח שלעיל ניתן כבר עתה לגזור מסקנה חלקית בדבר טיב הליך המינוי של נציב שירות המדינה. משהסיבה לבטלות המנגנון שבהחלטה 2344 נעוצה בהיעדרן של ערובות מספקות לאיתור המועמד המתאים ביותר ולאי-חדירת שיקולים פוליטיים אל החלטת המינוי – הרי שיש לקבוע הליך מינוי שיספק את הערובות הללו. באופן ספציפי, סבורני שקביעת מנגנון תחרותי תניב תרומה משמעותית בשני המישורים שעליהם עמדתי. כך, במישור המקצועי יאפשר ההליך התחרותי למיין מספר רב של מועמדים, ולאתר מקרבם את הראויים ביותר לתפקיד; ובמישור השיקולים הפוליטיים יסייע ההליך התחרותי בצמצום החשש לשיקולים כאמור, באמצעות הרחבת קבוצת המועמדים שנבחנת על ידי הגורם הממנה או מי מטעמו, והגברת השקיפות בתהליך קבלת ההחלטה (במיוחד כאשר המועמדים נבחנים על ידי גורם חיצוני לגוף הממנה עצמו).
77. על כן, סבורני כי קביעה שלפיה ההליך למינוי נציב שירות המדינה צריך שיהיה הליך תחרותי – כלומר, הליך שכולל את פרסום המשרה ואת האפשרות לבצע פניות יזומות למועמדים פוטנציאליים, וכן קיום בחינה סדורה של המועמדים על סמך תבחינים ברורים – יש בה כדי ליתן מענה הולם לחששות שהועלו בעתירות, מבלי להתערב יתר על המידה בשיקול הדעת שנתון לממשלה בקביעת הליך המינוי. למען הסר ספק אדגיש כי אינני נדרש כעת לטיבו של ההליך התחרותי ולשאלה אם הוא חייב לכלול ועדת איתור דווקא (הגם שלטעמי זו הדרך הטובה ביותר להבטיח מינוי מוצלח, בכפוף כמובן להרכב ניטרלי של ועדת המינוי). אכן, בצדק ציינה היועצת המשפטית לממשלה כי "הליך תחרותי כאמור אינו חייב להיות בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה" (פסקה 10 לעיקרי הטיעון). סוגיה זו ראוי שתתלבן בשיח בין כלל הגורמים הרלוונטיים ברשות המבצעת, וחזקה כי שיח זה יתקיים בלב פתוח ובנפש חפצה.
קביעת נוהל קבוע למינוי נציב שירות המדינה
78. טרם סיום נותרה סוגיה אחת שאליה עלינו להידרש: השאלה אם הגיעה העת לגבש "נוהל של קבע למינוי משרת נציב שירות המדינה" (כלשון הראש השני לצו על תנאי), או שמא פנינו גם הפעם למנגנון חד-פעמי אד-הוק.
דומה כי בהיבט זה המחלוקת בין הצדדים אינה גדולה כפי שהיה נדמה בתחילה. כל שטענו משיבי הממשלה בהקשר זה הוא כי "אין לראש הממשלה ולממשלת ישראל כל התנגדות לכך שהחלטת הממשלה המתוקנת, אשר קבעה את אותו מנגנון המינוי שמינה את הנציב היוצא בשנת 2018, תיקבע בהחלטת ממשלה כמנגנון מינוי קבוע" (בפסקה 2(ב) לתצהיר התשובה). מכאן שמשיבי הממשלה מסכימים, למעשה, לצורך בעיגון מנגנון קבוע; ולכל הפחות ניתן לומר כי בתצהיר התשובה לא הוצגו נימוקים של ממש נגד גיבוש נוהל קבוע, ובעד המשך הפרקטיקה של הליכי מינוי אד-הוק. למעשה די בכך כדי לסיים את הדיון במישור זה של העתירות, אך פטור בלא כלום אי אפשר – ועל כן אוסיף מספר הערות בדבר החשיבות שבקביעת מנגנון מינוי קבוע לתפקיד הנציב.
79. כאמור, בחינת אופן המינוי של נציבי שירות המדינה בעשורים האחרונים מגלה כי אין בנמצא נוהג עקבי וארוך-שנים, שממנו עשויה לקום לעתים הצדקה לסטות בהתקיים טעמים טובים (השוו: בג"ץ 29/10 המטה למען ארץ ישראל ע"ר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 2 (25.1.2010); עניין ההסתדרות הרפואית, בפסקה 6(ב) לחוות דעתו של השופט ח' מלצר ובפסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש) – אלא בפרקטיקה גמישה ומשתנה, שבמסגרתה הסתייעו ממשלות ישראל בגורמים שונים ומשתנים כראות עיניה, וקבעה אד-הוק את מתכונת פעילותם.
80. בהקשר זה ראוי להדגיש כי בשנים שלאחר מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 התעצם השימוש ב"פרקטיקת האד-הוק" על ידי הממשלה: כך, כפי שפורט, הליכי המינוי בשנים 1993 ו-1996 היו דומים זה לזה באופן יחסי, ולאחריהם החליטה הממשלה בשנת 2010 על הוספת צוות החיפוש לתהליך (וזהו מנגנון המינוי שנבחן בבג"ץ 2699/11). במינוי הבא (בשנת 2017) הפסיקה הממשלה את השימוש בצוות החיפוש, וכן מינתה נציגי ציבור לוועדת המינויים שלא בהתאם לסדר האלפביתי; במינוי שלאחריו נתנה הממשלה את החלטה 2129, שעיגנה שימוש בוועדה המייעצת; ולאחר הגשת העתירות דנן תיקנה את החלטותיה וקבעה מנגנון של ועדת מינויים.
81. כבר ציינתי לעיל כי פרקטיקה זו מעלה כשלעצמה ספקות בדבר ענייניוּת השיקולים שלאורם נקבע המנגנון מושא העתירות דנן. ואכן, בשים לב לאופיו העצמאי והא-פוליטי של תפקיד הנציב, קיים קושי – למצער מבחינת מראית פני הדברים – במצב שבו הדרג הפוליטי מתאים מנגנון מינוי שונה לכל נציב ונציב, בהתאם לשיקולים עלומים שאינם גלויים לציבור (השוו: רויטמן, בעמ' 1409 ה"ש 72). בנסיבות אלו, דומה כי אין עוד מקום להסכין עם פרקטיקת המינוי אד-הוק שבה, כפי האמרה הידועה, "הדבר העקבי היחיד הוא השינוי" – ומן הראוי כי מנגנון המינוי שייקבע על ידי גורמי הרשות המבצעת, על יסוד האמור בפסק דין זה, יהא מנגנון של קבע.
סוף דבר
82. העתירות דנן הביאו לפתחנו סוגיה בעלת חשיבות ציבורית מן המעלה הראשונה: הצורך בהבטחת עצמאותו ומקצועיותו של נציב שירות המדינה – משומרי הסף הבכירים ביותר בשירות הציבורי – שלא ניתן להפריז בהיקף השפעתו על אזרחי ישראל כולם.
לדידי, השאלה הנכונה אינה "מדוע לא יתאפשר לראש הממשלה למנות אדם כלבבו למשרה הרמה", אלא להיפך – מדוע יתאפשר לו לעשות כן, בהינתן שמדובר במשרה א-פוליטית, לנוכח החשש לפוליטיזציה של השירות הציבורי, ובהינתן שהתוצר של הליך תחרותי עדיף, לכל הדעות, על פני מינוי אד-הוק של אדם זה או אחר.
נקודת המוצא של דיוננו היא שהמשרה של נציב שירות המדינה אינה משרת אמון אלא משרה של נאמנות לציבור ונקודת המוצא היא גם נקודת הסיום. בהינתן שמדובר בתפקיד ממלכתי, א-פוליטי, שנועד לשמור על השירות הציבורי מפני מינויים פוליטיים הרי שאין כל סיבה טובה שמצדיקה כי ראש הממשלה הוא שימנה ישירות את הנציב, באישור של ועדת מינויים שאף היא נשלטת בעקיפין על ידו וכל שנדרש ממנה הוא לאשר רף כשירות מסוים של המינוי. משיבי הממשלה עמדו על שיקול הדעת שמוקנה להם בעת קביעת הליך המינוי, והטעימו כי גידור שיקול דעתם עלול לגרוע מיכולתם לבחור במועמד שתפיסת עולמו תואמת לזו של הממשלה. אולם, מנגד הובאו בפנינו טעמים כבדי-משקל המצדיקים קביעת ערובות להליך מינוי מקיף, מוסדר וחף משיקולים פוליטיים – וטעמים אלו מובילים למסקנה כי הליך המינוי שבו דבקה הממשלה אינו יכול לעמוד, בין עקב אי-סבירות קיצונית ובין עקב חשש מהותי (שמשיבי הממשלה לא הציגו טעם ממשי להפרכתו) לקיומם של שיקולים פוליטיים זרים בהליך המינוי.
83. לאחר שקילת מכלול השיקולים הצריכים לעניין, סבורני כי הפתרון הראוי והמאוזן לפגם האמור הוא קביעה שלפיה מנגנון המינוי הקבוע לתפקיד הנציב, צריך שיהיה תחרותי באופיו. עם זאת, אדגיש כי אין בקביעה זו כדי לגרוע כמלוא נימה מיכולתה של הממשלה להנחות את פעילותו של נציב שירות המדינה ולעמוד על ביצוע מדיניותה (בכפוף, כמובן, להוראות הדין). נציב שירות המדינה נדרש לבצע את מדיניות הממשלה תוך שהוא עומד בדרישת המקצועיוּת הנובעת מאופי תפקידו; תוך שהוא משמש כשומר סף; ותוך שמירה על אופיו הממלכתי, המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה הישראלי – ולא חלף כך. האֵמוּן ושיתוף הפעולה בין נציב שירות המדינה ובין הממשלה שממנה אותו, אינם נובעים משליטה בהליך המינוי וממינוי אנשים "מטעם", אלא מהמחויבות המשותפת של כל רשויות השלטון ועובדי שירות המדינה לטובת הציבור.
אסיים אפוא בדבריו של הנשיא העשירי של מדינת ישראל, ראובן (רובי) ריבלין, בנאום שנשא לכבוד פתיחת מושב החורף של הכנסת ה-20 (ד"כ 23.10.2017, 9):
"ראוי שנזכור כי משילות פירושה לנווט את הספינה ולא להבטיח שכל מלח על סיפונה הוא בדמותך ובצלמך שלך."
84. אשר על כן, לו תישמע דעתי נהפוך את הצו על תנאי שניתן בעתירות למוחלט, ונקבע כי מינוי נציב שירות המדינה מותנה בעיגון מנגנון מינוי קבוע שיהיה מבוסס על הליך תחרותי. משמעות הדבר היא כי החלטות 2256 ו-2344, שבמסגרתן נקבע מנגנון מינוי חד-פעמי שאינו תחרותי – בטלות (למען הסר ספק יובהר כי החלטה 2129 בטלה אף היא). עוד אציע לחבריי כי משיבי הממשלה יישאו בהוצאות העותרים בסך כולל של 45,000 ש"ח, שיחולקו ביניהם שווה בשווה.
85. לאחר שהונחה בפניי חוות דעתו של חברי, המשנה לנשיא נ' סולברג, אעיר בקצרה לאמור בה.
על שלושה אלה מעמיד חברי את חוות דעתו: על נוסח סעיף 6 לחוק המינויים; על בג"ץ 2699/11; ועל הפרקטיקה שנהגה עד היום.
א. לנוסח סעיף 6 לחוק המינויים – חברי מחזיר אותנו כ-60 שנה לאחור בפירושו את החוק על אף המשפט המינהלי שהתפתח מאז; למרות שלל החלטות הממשלה שהתקבלו מאז חקיקתו כמפורט לעיל; תוך התעלמות מהעובדה שמרבית המשרות הבכירות שפטורות ממכרז מאוישות בדרך של ועדת איתור (נספחים מש/9-מש/10 לעיקרי הטיעון של היועצת); ומבלי להתחשב בכך שהאתגרים של היום אינם האתגרים שעמדו בפני השירות הציבורי לפני כ-60 שנה. חברתי, השופטת ד' ברק-ארז התייחסה לטיעון זה בהרחבה בפסק דינה, ואין לי אלא להצטרף לדברים.
חברי סבור כי מתוך הפטור ממכרז, גילה המחוקק את דעתו כי הוא נכון ל"הגמשת הכלים" ואף לשלם "מחיר של ויתור מסוים (אך כמובן לא מלא), בכל הנוגע למנגנוני ההגנה שנועדו לשמר את אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה". לוויתור כזה אינני נכון, ולטעמי, חלילה לנו מלהסיק זאת מלשון החוק. תחילה אציין כי חברי מבקש ללמוד על תכליתו של סעיף 6 לחוק המינויים (המעגן פטור סטטוטורי ממכרז עבור משרת הנציב) מפסיקה שעסקה בסעיף 21 לחוק. זאת, למרות ששתי ההוראות הללו שונות זו מזו במהותן: באחת נקב המחוקק במפורש במשרה ספציפית והפטירהּ ממכרז; ובשנייה הסמיך את הממשלה לפטור משרות או סוגי משרות ממכרז, בתלות בהצעת ועדת השירות כתנאי מקדים. ההיסטוריה החקיקתית של חוק המינויים שותקת אמנם בנוגע לטעמי המחוקק בקביעת הפטור הסטטוטורי שבסעיף 6, אך ההנחה שטעמיו היו בהכרח זהים לטעמים שבבסיס סעיף 21 – אינה מובנת מאליה.
יתרה מזאת: כפי שציינה חברתי השופטת ברק-ארז, ההליך המכרזי הוא סוג אחד ספציפי של הליך תחרותי – ועל כן העובדה שמשרת הנציב פטורה ממכרז, אין משמעה גושפנקה גורפת שלא לקיים הליך תחרותי כלשהו למשרת הנציב. על כך שהליך תחרותי מניב את התוצאה הטובה ביותר, קשה לחלוק; וכפי שציטט חברי בדונו בשיטת המכרז, שהיא כאמור אך אחת מדרכי התחרות, לסופו של הליך מכרז "ייבחר הטוב מבין המועמדים" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 649 (1998)); והמכרז הוא דרך המלך ל"בחירת הטובים ביותר לכל משרה" (עניין אינשטיין, בעמ' 123). והנה, במקום לטייב ככל שניתן את הליך המינוי בהליך תחרותי, לנוכח חשיבותו העצומה של הנציב לדמותו ולפועלו של השירות הציבורי, חברי נכון לחזור לשיטה לפיה ראש הממשלה בוחר אדם כלבבו, ולוועדת המינויים לא נותר אלא לאשר אם המועמד עומד ברף המינימלי הנדרש (על "הצלחתה" של שיטה זו ראו פסק הדין בבג"ץ כחלון שניתן על ידי חברי).
ב. לפסק הדין בבג"ץ 2699/11 – כפי שצוין לעיל, באותו מקרה מה שעמד בפני בית המשפט היה הליך מעין-תחרותי (פנייה ל-150 מועמדים) שיזמה ועדת המינויים, מה שצמצם הלכה למעשה את הפער בין אותה ועדה להליך שמתקיים בפני ועדת איתור. אך מעבר לכך – אכן חל שינוי בעמדתי בבג"ץ 2699/11 הנ"ל לעומת עמדתי דהיום, מן הטעם הפשוט שביני לביני אכן חלו שינויים מהותיים. המציאות הנורמטיבית השתנתה, בין היתר, לנוכח החלטה 3793 שאותה קיבלה הממשלה בשנת 2018, ובה הביעה כאמור כוונה לגבש נוהל קבוע לבחירת הנציב. ולא רק המציאות הנורמטיבית השתנתה, אלא המציאות עצמה השתנתה – לנוכח הנתונים שהונחו בפנינו לגבי מצבו של שירות המדינה. וחולק אני על חברי שציין כי אל לנו להידרש למצבו הכללי של שירות המדינה; להיפך, אל לבית המשפט להתנתק מהמציאות בשטח. יציבות וודאות הם ערכים חשובים עד מאוד במשפט, אך מציאות שונה גוררת משפט שונה, ו"כמו הנשר בשמיים, השומר על יציבותו רק כאשר הוא בתנועה, כך גם המשפט יהא יציב, רק כאשר ינוע" (רע"א 1287/92 ראש המועצה הדתית טבריה נ' צמח, פ"ד מו(5) 159, 174 (1992) (ההדגשה הוספה – י"ע)).
במובן זה דומות נסיבות ענייננו לעניין ההסתדרות הרפואית, שם הוציא בית המשפט התראת בטלות ביחס לפרקטיקה ארוכת-השנים של מינוי "סגן שר במעמד שר", לאחר שבפרשה קודמת נמנע מלהתערב בדרך המינוי. בעניין ההסתדרות הרפואית הוחלט אמנם שלא לקבוע תחולה מיידית לפסק הדין, אלא להסתפק בהתראת בטלות, אך זאת בעיקר משמדובר היה בשינוי פרקטיקה עקבית ומתוך רצון לאפשר למשיבים שם להסתגל לשינוי או להגיב עליו (ראו למשל פסקה 6(ב) לחוות דעתו של השופט ח' מלצר, ופסקה 9 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש). בענייננו, לעומת זאת, אין מדובר בפרקטיקה עקבית של הממשלה אלא – כפי שפורט בהרחבה – בהליך גמיש שאותו שינתה הממשלה ממינוי למינוי. מכל מקום, יפים לענייננו דבריו של השופט א' רובינשטיין באותה פרשה (בפסקאות טו-טז לפסק דינו; ההדגשות הוספו – י"ע):
"התלבטנו בסוגיה זו המציגה פער בין נורמטיביות פורמלית, שניתנה לה גושפנקא כזו או אחרת לאורך השנים, לבין מה שלאמיתו מייצג אי תקינות מהותית, מצב שעל פניו הוא ישר ולעיצומו אינו כך. [...] בדיעבד אוכל לומר, כי יתכן שהיה מקום לנכש עשב זה בעבר. [...]
עם זאת, איננו יכולים להתעלם לעת הזאת מכך, שהמסגרת הנורמטיבית הקיימת עד הנה, לרבות בפסיקתו של בית משפט זה [...] לא פסלה מוסד זה, אלא שניסתה להציבו במסגרת ולתחום לו גבולות. האם נשתנה הלילה הזה מכל הלילות, או שמא אך קרוב הוא להשתנות? סבורני כי נסיוננו מתיר לנו להפיק לקחים של משפט מינהלי, ולנסות להנחילם למערכת הממשל באמצעות פסיקתנו. לימוד ממשגי עבר ומבט רחב, ממקומנו כיום, אל תופעות ממשליות, מאפשרים לפתח את המשפט המינהלי לתועלת הכלל. גישה כזאת יש כמובן לנקוט בזהירות ובאחריות; אבל הימנעות ממנה תעשה פלסתר את תפקידנו."
ציינתי לעיל כי לא היה מקום בשעתו, בעת הדיון בבג"ץ 2699/11, להשוות את משרת הנציב למשרת הרמטכ"ל או המפכ"ל, שכן הללו מתמנים מתוך קצה הפירמידה של צה"ל והמשטרה או בארגונים מקבילים. חברי סבור כי אין הדבר כך לגבי החשב הכללי והממונה על התקציבים במשרד האוצר, ונגיד בנק ישראל וסגנו, מאחר שמאגר המועמדים למשרות אלה אינו מצומצם כמו בזרועות הביטחון. כשלעצמי, איני סבור כך. גם מאגר המינויים למשרות אלה מצומצם למדי לנוכח הכישורים והניסיון שנדרשים בתפקיד – וכפי שכבר ציינתי בפסקה 60 לעיל, "עבור משרת נציב שירות המדינה לא קיים מאגר מצומצם ומתוחם של מועמדים כשירים, ותפקידו לא דורש מומחיות מקצועית ספציפית (כגון בתחום הכלכלה) [...]" (ההדגשה הוספה – י"ע). לשיטת הממשלה, לשם איוש תפקיד נציב שירות המדינה ניתן לבחור מתוך שלל דיסציפלינות ולאו דווקא מתחום המינהל הציבורי. איננו צריכים להרחיק עדותנו, באשר הנציב היוצא הוא פרופסור למתמטיקה בהשכלתו ובמקצועו, והוא כיהן כשר המדע.
ג. על הפרקטיקה – אכן, עד היום לא נבחר נציב בהליך של ועדת איתור, והמתכונת של ועדת מינויים נהגה בארבעת המינויים האחרונים. ברם, שניים מן המינויים הללו נעשו עוד טרם החלטה 345, ובאחד משני המינויים שלאחר אותה החלטה, התבצע למעשה הליך מעין-תחרותי (ההליך שנדון בבג"ץ 2699/11). בכל הפעמים היה מדובר בהליך מינוי אד-הוק, כאשר גם הפעם התקבלה החלטה לקיים הליך אד-הוק, בניגוד להחלטת הממשלה 3793 משנת 2018 בדבר נוהל של קבע ובניגוד לרציונל העולה מהחלטות הממשלה העקרוניות-רוחביות בנושא של מינויי בכירים (החלטות 345, 4062, ו-4470 עליהן עמדנו לעיל). ככל שהזמן חולף, והממשלה חוזרת שוב ושוב להליך אד-הוק – זו הפעם החמישית – הולך וגובר הקושי, ועל רקע האמור לעיל, הגענו כעת לשלב שבו על בית המשפט לומר "עד כאן".
86. משחזר חברי על דעתו בעניין עילת הסבירות, אין לי אלא לחזור על דברים שאמרתי שם: "הסיכוי, וליתר הדיוק, הסיכון להשחתת השירות הציבורי ולפגיעה בטוהר המידות, כתוצאה מפוליטיזציה של הדרג המקצועי במשרדים השונים הם תוצאה מתבקשת מאליה מביטול עילת הסבירות – והתוצאה היא מרשם בטוח לדרדור השירות הציבורי המקצועי ולהשחתתו" (שם, פסקה 93 לפסק דיני). וכמה טוב שעילת הסבירות נותרה על מכונה.
87. במענה לחוות דעתו של חברי אוסיף כי לעמדתי ההבחנה בין טעמים רעיוניים וטעמים מקצועיים למינוי היא לא רק אפשרית אלא נדרשת. כפי שציינתי לעיל, קבוצת השיקולים הענייניים למינוי הנציב כוללת "שיקולים של מקצועיות (קרי כישורים והתאמה לתפקיד)", ודומה כי לא יהיה מי שיחלוק על כך; ומנגד, שיקולים של תפיסת עולם רעיונית "לא בהכרח מלמדים על כשירותו והתאמתו של המועמד לתפקיד (שהרי הנציב נדרש לבצע את תפקידו הממלכתי ללא קשר לתפיסת עולמו האישית)" (פסקאות 36 ו-43 לעיל; ההדגשות במקור – י"ע).
88. סוגיית המינוי מטעמים רעיוניים-אידאולוגיים נדונה בפרשת אינשטיין שצוינה לעיל, אשר עסקה במינויו של אדם לתפקיד מנהל המינהל לבנייה כפרית במשרד הבינוי והשיכון. הרכב מורחב של שבעה שופטים קיבל את העתירה פה אחד וקבע כי הליך המינוי לא היה תקין. לצד האמור ובמענה לאחת מטענות המשיבים, הוסיף בית המשפט וקבע (בעמ' 132-130; ההדגשות הוספו – י"ע):
"ההצדקה הנטענת למינויו של מר אינשטיין למשרת מנהל המינהל היא הזדהותו הרעיונית עם מדיניות הממשלה בכל הנוגע למדיניות הבנייה וההתיישבות ביהודה ושומרון. במקרה דנן סבורה הממשלה, כי דעותיו של עובד המדינה הינן תנאי בלעדיו אין בכל הנוגע למשרה רגישה, בתחום המצוי באחריותו של מנהל המינהל. טענה זו אינה יכולה לעמוד לא מן הבחינה העקרונית ולא מבחינת החוק. במישור העקרוני יפים לכאן דבריו של זמיר, במאמרו [...]:
'...יש טוענים כי משטר דמוקרטי מטיל על השר לבצע תוכנית מדינית, וזכותו היא, אולי אף חובתו היא, לגייס סביבו אנשים מוכרים לו ומזוהים עם ההשקפה המדינית שלו, כדי שיסייעו בידו בלב שלם ובאמונה בביצוע התוכנית המדינית שלו...
אני סבור שטיעון זה אינו מבוסס, ומעבר לכך הוא אף מסוכן. קודם-כל, הוא טיעון חלש מאוד לגבי משרדים ממשלתיים וגופים מנהליים אחרים... שבהם אין כמעט משמעות להבדלי השקפות בין ימין לבין שמאל.
יתירה מזאת: גם במשרדים ממשלתיים שבהם יש משמעות להבדלים כאלה, אסור בהחלט לקבל טיעון זה, משום שהוא מערער את היסוד שעליו מושתת המנהל הציבורי. באופן עקרוני, עובדי-המדינה אמורים לבצע את המדיניות הנקבעת על-ידי הרשויות הנבחרות – הכנסת, הממשלה והשר – יהיו אשר יהיו ההשקפות האישיות שלהם. [...]'
[...]
גם אם נקבל את הדעה, כי בתקופת כהונת ממשלה זו הפכה המשרה להיות רגישה מכפי שהייתה בעבר, עדיין לא נראה ראוי להחליף את עובדי המדינה באנשי שלומה של ממשלה מכהנת, רק משום שמדיניותה שונה ממדיניותה של ממשלה שקדמה לה. אין להטיל ספק במסוגלותו של עובד מדינה לבצע את מדיניות הממשלה כמתחייב מתפקידו, תהיינה דעותיו הפוליטיות אשר תהיינה. העובדה שתפקיד מסוים רגיש פוליטית עשויה להוות שיקול נגד למינוי פוליטי, משום ניגוד עניינים מובנה בין הצרכים הפוליטיים של השר הממנה לבין הצרכים הממלכתיים. לכאורה נראה שדווקא התפקיד הנידון, החולש על התיישבות באזורים רבים בארץ ולא רק ביש״ע, עלול ליצור ניגוד עניינים בין שקילת שיקולים פוליטיים לבין שקילת שיקולים מקצועיים ממלכתיים על-ידי אדם שמונה מלכתחילה בשל דעותיו הפוליטיות הנוגעות רק לחלק מתחומי המשרד."
בענייננו, כזכור, נשאלו משיבי הממשלה במפורש מה הם היעדים שברצונם לקדם; מהי אותה מדיניות עלומה שהנציב היוצא התבקש לממש, והנציב הנכנס יתבקש לממש? אך סתמו משיבי הממשלה ולא פירשו, משל המילים "מדיניות" או "יעדים" או "משילות" (מילה שחדרה לחיינו כתירוץ לכל מחדל נמשך) הן מילות קסם שיש בכוחן להכשיר כל מינוי בעל אופי פוליטי. לדידי, יעדי הממשלה לגבי השירות הציבורי, הנחשבים כשיקולים ענייניים בעת מינוי הנציב, אמורים להיות ממלכתיים וא-פוליטיים (לדוגמה, הכנסת טכנולוגיות מתקדמות, עידוד מצוינות וכיו"ב). אם יעדי הממשלה הם בעלי אופי פוליטי-אידיאולוגי, אזי היינו מצפים כי הנציב יוחלף כל אימת שהממשלה מתחלפת, וכזאת לא ייעשה במקומותינו.
89. ככל שנסובב את התיק שלפנינו למעלה, למטה ולצדדים תיחשף לפנינו השאלה בטהרתה – האם יש לאפשר לראש הממשלה למנות נציב שירות מדינה כלבבו?
לדידי, התשובה לשאלה זו היא פשוטה – אין כל סיבה שראש הממשלה ימנה נציב כלבבו או נציב בעל קרבה רעיונית אליו, מאחר שמדובר במשרת שומר סף שחב חובת נאמנות לציבור ולא לראש הממשלה, ובתקופת כהונתו הוא אמור לעבוד עם כל ממשלה נבחרת.
חברי חושש כי נעשה שימוש אינפלציוני בביטוי "שומר סף", אך ראוי לחזור ולהזכיר כי בענייננו דומה שאין מחלוקת על מאפייני תפקידו של הנציב אשר הופכים אותו לשומר סף. להמחשה אשוב ואזכיר את קביעתה של ועדת אפרתי (אשר מונתה על ידי הממשלה) בדבר "היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי"; וכן אפנה בשנית לעניין גל-נור, שם צוין כי "המשיב 2 [ראה"מ נתניהו – י"ע] ביטא תמיכתו המלאה במעמדו הסטטוטורי העצמאי של נציב שירות המדינה, במעמדו החוקתי של מוסד נציב שירות המדינה, ובחשיבות השמירה על מוסד זה כגורם עצמאי, שאינו מושפע משינויים פוליטיים, בין היתר, מוסד שאינו תלוי בחילופי שלטון".
מכל מקום, כשלעצמי, איני חושש מ"אינפלציה" של שומרי סף אלא דווקא מ"חיסול אינפלציוני" של שומרי הסף במדינה. אדרבה, אף בהתאם לגישתו של חברי כי יש להישמר מכך שההיבט של שמירת הסף יבוא על חשבון היבטים חשובים אחרים, היא הנותנת כי דווקא בשל כך נכון לקיים הליך תחרותי שיניב את הטובים מבין המועמדים.
90. ב"הפוך על הפוך" סבור חברי כי דווקא לשיטתי אנו מקטינים את מעמדו ומשרתו של הנציב, מאחר שאם כל מה שנותר ל"פקיד" הוא רק ליישם מדיניות ש"מונחתת" עליו מלמעלה, אזי "תרומתו לשירות הציבורי פוחתת דרמטית".
מאחר שבשנים האחרונות אנו שומעים שוב ושוב כי תפקידם של 'הפקידים', בכירים ככל שיהיו, הוא רק ליישם מדיניות ותו לא, אני שמח להצטרף לדברי חברי כי אין הדבר כך. עם זאת, איני סבור כי דווקא נציב עצמאי ובלתי-תלוי שנבחר משיקולים מקצועיים הוא שיהפוך ל"ראש קטן", להבדיל מנציב שנבחר מלכתחילה עקב קרבתו הרעיונית-אידאולוגית עם עמדות הממשלה. אכן, הנציב נדרש לייעץ לחברי הממשלה בתחום מומחיותו ולהציג עמדות "וסוגיות מדיניות 'מלמטה-למעלה'" (כדברי חברי), תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, הצפת רעיונות חדשים ומחדשים, והבעת עמדה מקצועית וא-פוליטית בנוגע ליוזמות של הדרג הנבחר. כאמור לעיל, דווקא בהליך תחרותי נבחר "הטוב מבין המועמדים" – ורצוי שהטוב ביותר הוא שייעץ לממשלה בתחומי מומחיותו כאמור. סבורני, כי גישת חברי – על דרך המינוי אשר נלווית לה בדבריו – אינה עולה בקנה אחד עם היבטיו אלה של התפקיד. בחירת מועמד יחיד על ידי ראש הממשלה שלא בהליך תחרותי לא תניב ככלל את המועמד הטוב ביותר, וחברי, שישב במותב שדן בבג"ץ כחלון יודע זאת טוב ממני.
91. בסקירתו מזכיר חברי כי עמדת הממשלה בתחילת מסענו הייתה כי ניתן להסתפק בוועדה מייעצת. במצב דברים זה, לא ייפלא כי הייעוץ המשפטי סבר כי קיימת מניעה משפטית להחלטה זו, שלטעמי, הורתה מלמדת גם על הלך הרוח הנוכחי המנשב מההחלטה המתוקנת להסתפק בוועדת מינויים (המאוישת על ידי נציגים שנבחרו על ידי הממשלה והעומד בראשה). מכל מקום, משהתקבלה החלטה אחרת על ידי הממשלה, אך טבעי ונכון הוא כי הייעוץ המשפטי ישנה מעמדתו וחלף 'מניעה משפטית' יצביע על הקשיים הנובעים מעמדתה הנוכחית של הממשלה. זה תפקידו של הייעוץ המשפטי, ואיני רואה כל דופי בעמדה שהוצגה בפנינו.