בגץ 37830-08-24 מכון לואיס ברנדייס לחברה, לכלכלה ולדמוקרטיה, המסלול האקדמי המכללה למינהל מיסודה של הסתדרות הפקידים בתל אביב נ' ממשלת ישראל - חלק 3

יצחק עמית
נשיא

המשנה לנשיא נעם סולברג:
1. על-פי מימרה מפורסמת, שטבע שופט בית המשפט העליון האמריקני א' ו' הולמס, “The life of the law has not been logic: it has been experience” (OLIVER WENDELL HOLMES, THE COMMON LAW, 1 (1881)). בין אם אכן כך, בין אם אחרת, בעניין דנן סבורני כי הן הגיון הדברים, ובמסגרתו העיון בסוגיה המשפטית לגופה; הן ניסיון העבר, שהתגבש במסגרת שיטת המינוי הנהוגה במחוזותינו מזה למעלה מ-30 שנה, שבמהלכן אף נבחנה השיטה ואושרה על-ידי בית משפט זה – שניהם כאחד מלמדים כי עלינו לדחות את העתירות.
פתח דבר
2. סעיף 6 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: החוק או חוק המינויים), מסמיך את ממשלת ישראל למנות נציב שירות מדינה, מבלי לקיים מכרז. לצורך ביצוע מינוי כאמור, ולאחר גלגולים מגלגולים שונים, קיבלה הממשלה שתי החלטות, שלפיהן המינוי יתבצע במתכונת של פניה אל ועדת מינויים, באופן זהה לזה שבו נבחר הנציב היוצא (החלטה 2256 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – דיון בהמשך להחלטת בג"ץ מיום 16.10.2024" (28.10.2024) (להלן: החלטה 2256); החלטה 2344 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה – תיקון החלטת הממשלה מס' 2129 – אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת לממשלה של המועמד לתפקיד" (4.11.2024) (להלן: החלטה 2344)).
3. למעשה, עיקר משמעותן של ההחלטות הוא בביטול החלטת ממשלה קודמת, שבגדרה נקבע כי המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדה מייעצת (החלטה 2129 של הממשלה ה-37 "הליך מינוי נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (11.8.2024) (להלן: החלטה 2129); לגבי סוגי הוועדות, ראו פסקה 8 לחוות הדעת של חברי, הנשיא י' עמית). משבוטלה החלטה זו, על השינוי שנועדה להביא עִמה – חזרה הממשלה, במידה רבה, אל דרך מינוי הנציב שנקבעה לפני למעלה משנות דור: הסתייעות בוועדת מינויים (הפעם הראשונה שבה הדבר נקבע כעניין עקרוני, ולא לצורך מינוי ספציפי, מצויה בהחלטה 345 של הממשלה ה-28 "משרות שהמינוי להן נעשה על-ידי הממשלה או באישורה – פטור ממכרז לפי סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959" (14.9.1999) (להלן: החלטה 345)). בהתייחס לכך הובהר, בהחלטה 2256, כי מדובר ב"מתווה אד-הוק", כך ש"לא יהיה בהצעה כדי לקבוע מסמרות לעניין המתווה הקבוע הרצוי".
4. על-פי ההחלטות, בראשות ועדת המינויים יעמוד שופט בדימוס, ולצִדו יכהנו שני נציגי ציבור מן המאגר שבנציבות שירות המדינה, אשר נבחרים לפי סדר אלפביתי. בהמשך, נבחר לעמוד בראשות הוועדה השופט (בדימ') חנן אפרתי, מי שכיהן גם בראש ועדת המינויים שהוקמה לצורך מינויו של הנציב היוצא. אל הוועדה יוגש המועמד שבו תבחר הממשלה. או אז, תבחן הוועדה את המינוי, בהיבטים של כשירות מקצועית וטוהר מידות, תוך שתוודא גם כי לא קיימים קשרים פוליטיים או עסקיים בין הממונה לבין הממנה, ובהתאם לממצאיה תעביר את המלצתה לגבי המינוי.
5. השאלה העיקרית אשר מונחת לפתחנו, היא האם קמה עילה להתערבותנו בהחלטות 2256 ו-2344. חברי משיב על השאלה בחיוב. לגישתו, עמידה על מאפייניה ותכליותיה של משרת נציב שירות המדינה, מובילה אל המסקנה כי "השיקולים הענייניים באשר למינוי נציב שירות המדינה", הם אך ורק "שיקולים בדבר הבטחת כשירותו והתאמתו המקצועית לתפקיד; וכן שיקולים בדבר הבטחת עצמאותו ואי תלותו כשומר-סף א-פוליטי" (פסקה 45; ההדגשות במקור). בהמשך לכך, שעה שניגש חברי לבחון את טענות המשיבים בהליך, כמו גם את הטעמים שהציגו לדרך המינוי שנבחרה על-ידם, קבע כי רצונם בהשפעה של ממש על המינוי, ובווידוא כי קיימת התאמה רעיונית בין גישתם-הם לגישתו של הנציב שימונה על-ידם – "לאו טעמים הם"; על כן, כך לדבריו, נותרים אנו "ללא תימוכין אובייקטיביים בדבר יתרונות המנגנון שנבחר בהחלטה 2344, וללא הסברים משכנעים מטעם משיבי הממשלה באשר לענייניוּת השיקולים שהובילו אותם לבחור במנגנון זה. [...] ומנקודת המבט של עילת הסבירות, החלטת הממשלה אף התקבלה תוך התעלמות משיקולים ענייניים שונים" (פסקאות 70-69). כלומר, לשיטת חברי, עסקינן בהחלטת ממשלה שאינה יכולה לעמוד, מחמת שתי עילות מינהליות: קיומם של שיקולים זרים; וחוסר סבירות קיצוני. משכך, סבור חברי כי עלינו להורות לממשלה לבחור דרך אחרת לילך בה – דרך ההליך התחרותי.
6. דעתי-שלי – שונה בתכלית, ואגש עתה להצגתה. כך יהיה מהלך דברַי: בשלב ראשון, אתייחס לסעיף החוק אשר ניצב ביסוד הדיון הנוכחי, ואשר סבורני כי לא קיבל משקל הולם בחוות הדעת של חברי: סעיף 6 לחוק המינויים. כפי שאבאר להלן, קשה עד מאוד ללמוד מן הסעיף על חובה שבדין לבצע את מינויו של נציב שירות המדינה בהליך תחרותי; בדיוק להפך – בסעיף נקבע פטור מפורש מחובת המכרז התחרותי. על כך אוסיף, כי קביעת פטור זה ממכרז משליכה גם על השיקולים שיכולה היתה הממשלה לשקול לצורך ההחלטה בדבר דרך המינוי, ומכאן שלא היה מקום לקביעה כי נתערבו בהחלטתה שיקולים זרים. על רקע דברים אלה, אצא למבט רחב יותר על משרת הנציב, ואתאר כי התמונה שמצטיירת למקרא החוק, כמו גם מבחינת מאפייני המשרה – שונה מן התמונה שצייר חברי בחוות דעתו. אחר כל זאת, אפנה לדיון בטענה כי עסקינן בהחלטות ממשלה שאינן סבירות. טענות אלה אדחה, בעיקר בהתבסס על פסק דין שניתן בבית משפט זה, לפני 14 שנה, ושבגדרו נדחו טענות זהות, שכּוּונו אף הן כלפי החלטת ממשלה שלפיה המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדת מינויים – בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל (17.5.2011) (להלן: בג"ץ 2699/11).
שלטון סעיף 6 לחוק על הסוגיה שלפנינו
7. תיארתי לעיל את המבנה ששרטט חברי בחוות דעתו. להשקפתי, במבנה זה בולטת מאוד בהעדרה – ולמצער, לא קיבלה משקל מספק – הלבנה החשובה ביותר, שאנו כשופטים נתונים למרותה וכפופים לשלטונה: הוראתו הברורה והמפורשת של דבר החקיקה אשר מהווה את התשתית והמסד לדיון המשפטי שבו אנו אוחזים; "אֶבֶן מִקִּיר תִּזְעָק" (חבקוק ב, יא). הוראה זו היא הוראתו של סעיף 6 לחוק המינויים, ומבלעדיה – עלולים אנו לבנות 'מגדלים הפורחים באוויר'; כך לשונה:

נציב שירות המדינה
6. הממשלה תמנה נציב שירות המדינה (להלן – נציב השירות); על מינויו לא תחול חובת המכרז לפי סעיף 19 והודעה על המינוי תפורסם ברשומות.
חברי 'פטר' הוראת חוק זו, בכך ש"המחוקק מצא לקבוע את הגורם שיבצע את המינוי, אך לא את ההליך שבו המינוי יתבצע" (פסקה 6; ההדגשות במקור). בהתבסס על דבריו אלה, כך נראה, גרס חברי כי נתונה לנו חירות נרחבת יחסית, לעיסוק בדרך המינוי הראויה.
8. אין בידי לקבל גישה זו. כשלעצמי, אני מתקשה עד מאוד להבין כיצד ניתן לומר כי סעיף 6 אינו עוסק בהליך המינוי; זאת, שכן הסעיף כולל גם כולל התייחסות כאמור, כאשר חלקה העיקרי של אותה התייחסות, הוא הקביעה כי "על מינויו [של הנציב – נ' ס'] לא תחול חובת המכרז" (חובה שנחקקה, כנקודת מוצא, לגבי כלל המשרות בשירות המדינה, בסעיף 19 לחוק).
9. כבר מטעם זה, לא אוכל להצטרף להכרעת חברי, אשר סבור כי הדין המינהלי מחייב את הממשלה לבחור בהליך מינוי תחרותי. והלא מהו מכרז אם לא הליך תחרותי כאמור? "רובן של הכהונות והמשרות בשירות הציבורי, כללי המכרז תופשים בהן. מכרז, באשר הוא – אם נערך הוא כהילכתו ביושר – בכוחו להביא עמו את מרב המיטב: כל העונה על תנאי המכרז יכול להציג את מועמדותו, ולסופם של הליכים ייבחר הטוב מבין המועמדים" (בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 649 (1998) (להלן: עניין שדולת הנשים 1998); ההדגשה הוּספה – נ' ס'); הרי לנו אפוא 'תחרות' מועמדים, ככל מצוותה וחוקתה. ואם בחר המחוקק להוציא את המכרז – היינו, את הליך המינוי התחרותי – 'מן הדלת', בחקיקה ראשית, הכיצד נבוא אנו ונכניס אותו חזרה 'דרך החלון', באמצעות ביקורת שיפוטית על שיקול הדעת המינהלי שהפעיל – בגדרי החוק – בעל הסמכות? לטעמי, די בעניין זה לבדו, על מנת ללמד על קושי ניכר בחיוב שמבקש חברי להטיל על המשיבים, בדמות פניה אל הליך תחרותי, שכן קביעה כאמור – אינה עולה בקנה אחד עם הוראת החוק.
10. קשה אפוא לומר, כי כל אופן שבו תופעל סמכות מינהלית, אשר איננו עומד במתח עם הוראת החוק המסמיך – מצריך את התערבותנו; הרי הדברים צריכים להיות הפוכים בתכלית. בהקשר זה אציין, כי יש להבחין בין מצב שבו בוחרת הממשלה לפנות אל הליך תחרותי מיוזמתה-שלה, חרף פטור ממכרז שניתן לה בחקיקה ראשית, לבין מצב כבענייננו, שבו עשוי בית המשפט לקבוע כי שיקול הדעת האפשרי היחיד, על-פי דין, מצריך הליך תחרותי, למרות אותו פטור סטטוטורי (אעיר, כי שמץ-ראיה לדברַי, בדבר המתח שמתעורר בין גישת חברי לגישת המחוקק, יכולני אולי למצוא בכך שחברי מצא תנא דמסייע לגישתו דווקא בדבריו של ח"כ שלמה לורנץ, שהתנגד לגרסת חוק המינויים שעמדה לפניו בשעה שנשא דברים בכנסת (פסקה 74 לחוות דעתו) – אף אם האחרון השמיע ביקורת של טעם, סוף-סוף ככל שזו לא התקבלה על-ידי מרבית חברי הכנסת, החוק הוא חוק ועלינו לסור למרותו).
11. אך בכל זאת, מובן כי גם לפי גישתי, שלפיה אין בסיס משפטי המאפשר להורות לממשלה לקיים הליך תחרותי לצורך המינוי שעל הפרק, עדיין יש מקום לבחון אם עומד טעם כלשהו, מתחום המשפט המינהלי, שבעטיו יש מקום להתערבות בהחלטה שנתקבלה על-ידה, לבצע את המינוי תוך הסתייעות בוועדת מינויים. אגש לבחון את הדברים, תוך התמקדות בעילות ההתערבות שעליהן ביסס חברי את הכרעתו: שיקולים זרים וחוסר סבירות.
מימוש יעדי הממשלה – שיקול זר?
12. על קביעתו הנזכרת, שלפיה סעיף 6 אינו עוסק בדרך מינוי הנציב, הוסיף חברי גם כי "החוק עצמו ודברי ההסבר לו אינם כוללים הסבר מפורש בנוגע לתכליתו של הסעיף"; לפיכך, פנה אל תכליתו הכללית של חוק המינויים, והסתייע בה (פסקה 31). או אז מצא, כפי שכבר נזכר, כי השיקולים הרלבנטיים לצורך מינויו של נציב שירות המדינה, מסתכמים בשיקולי כשירות מקצועית, ובשיקולי שמירת סף ומניעת תלות פוליטית. גבי דידי, בכך אין די; לצד שני שיקולים עניינים אלה, שוכן שיקול ענייני נוסף: שאלת קיומה של קרבה רעיונית-מקצועית, שבכוחה לסייע לממשלה במימוש יעדיה – שיקול שאינו נמנה, כאמור, על קבוצת השיקולים הענייניים שתיאר חברי.
13. אף בנקודה זו עמדתי נובעת, בעיקרו של דבר, מהוראתו המפורשת של סעיף 6. כפי שכבר הדגשתי, אני סבור כי הסעיף בהחלט רלבנטי גם לגבי דרך המינוי; כך, בעיקר, נוכח הוראת הפטור ממכרז שנקבעה בו, ושלעמדתי עלינו לייחס לה חשיבות רבה. סיבת הדבר, שכן פטור ממכרז כאמור, אינו עניין 'טכני' גרידא, שבמסגרתו ביקש המחוקק להגשים בדיוק אותם יעדים שלמענם נתקנה דרך המכרז, אך בדרך אחרת. חלף זאת, מדובר בדרכי מינוי נבדלות, המשקפות שוני בין התכליות שנועד לממש כל אחד מן המינויים – עניין שלו חשיבות רבה גם בכל הנוגע לאיתור השיקולים הרלבנטיים להחלטה שעל הפרק, ולכן גם לשאלת קיומם של שיקולים זרים. על מנת להסביר דברַי אלה, אצא למבט רחב יותר על חוק המינויים.
14. 'דרך המלך' שנקבעה בחוק זה, לצורך מינוי בשירות המדינה, היא דרך המכרז, שעוגנה בסעיף 19 לחוק. לגביה נאמר בפסיקה, כי "היא גולת הכותרת של החוק, המגלמת את תכליתו המרכזית. היא נאמנה לרעיון הא-פוליטיזציה של השירות הציבורי. היא מתווה את דרך המלך למינויים לשירות הציבורי, שהיא בחירת הטובים ביותר לכל משרה, תוך שמירה על שוויון ההזדמנויות, על היעדר שרירות ומשוא פנים ותוך ניתוק הליך הבחירה משיקולים בלתי ענייניים ומהקשרים פוליטיים" (בג"ץ 154/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 111, 123 (1998) (להלן: עניין אינשטיין); כן ראו: בג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 13 (1.11.2018) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)).
15. ברם, לצד קביעתו את חובת המכרז הבסיסית, הוסיף וקבע המחוקק כי משׂרות שונות תפטרנה ממנה. במרבית המקרים, מתקבל פטור זה מכוח המסלול שהותווה בסעיף 21 לחוק, אשר מורה כדלקמן: "הממשלה רשאית על פי הצעת ועדת השירות ובהודעה שתפורסם ברשומות, לקבוע משרות וסוגים של משרות שעליהם לא תחול, בתנאים שתקבע, חובת המכרז האמורה בסעיף 19" (לגבי מסלול זה, ראו: עניין אינשטיין, עמוד 125; בג"ץ 7402/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 9 (4.1.2012) (להלן: עניין שגאל)). לעומת זאת, לגבי משׂרות מעטות בלבד, קבע המחוקק פטור סטטוטורי, כבר בחוק המינויים עצמו – משׂרת נציב שירות המדינה (סעיף 6) ומשׂרות המנכ"ל במשרדי הממשלה (סעיף 12) (פטור-מותנה, התלוי בקביעת דרכי מינוי, נקבע בסעיף 5 לגבי משׂרת היועץ המשפטי לממשלה; פטורים חקוקים נוספים, מצויים בדברי חקיקה אחרים – ראו, למשל: סעיף 2(ב)(1) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960; סעיף 3(א) לחוק המטה לביטחון לאומי, התשס"ח-2008).
16. על תכליתה של חובת המכרז – עמדתי לעיל; אך מהי תכליתן של הוראות הפטור ממכרז? על כך יכולים אנו ללמוד, מפסיקה שהוקדשה למסלול הפטור שעוגן בסעיף 21 הנ"ל. צוין בה, כי הדרך המעט סבוכה שנקבעה בסעיף זה, משקפת את "האיזון העדין שביקש המחוקק לקבוע בחוק המינויים בין הצורך להגן על אופיו המקצועי והא-פוליטי של השירות הציבורי לבין האינטרס שבמתן כלים גמישים בידי הממשלה לממש את יעדיה" (עניין שגאל, פסקה 10; בג"ץ 8134/11 אשר נ' שר האוצר, פסקה 14 (29.1.2012) (להלן: עניין אשר)). הוי אומר: לצד מנגנון המכרז, שנועד להגן על אופיו המקצועי של שירות המדינה, הכיר המחוקק גם ב"צורך ליתן בידי הממשלה כלי מתאים להגשים את מדיניותה על-ידי מינויים ללא מכרז" (עניין אינשטיין, עמוד 128; ההדגשה הוּספה – נ' ס'). עוד נאמר ברוח זו, לגבי חוק שבו נקבע "פטור מחובת מכרז, בלא לקבוע תנאי כשירות סטטוטוריים-פורמאליים למשרה הנדונה", כי מדובר בנתונים אשר "מקרינים לכיוון הרחבת שיקול-הדעת הנתון לממשלה כרשות ממנה" (בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 17 (12.10.2008) (להלן: עניין לביא)).
17. הא למדנו, כי כאשר עסקינן בפטור ממכרז, המדובר הוא בכלי שנועד לסייע לממשלה במימוש יעדיה. זאת, אף במחיר של ויתור מסוים (אך כמובן לא מלא), בכל הנוגע למנגנוני ההגנה שנועדו לשמר את אופיו המקצועי והא-פוליטי של שירות המדינה, בהתייחס לתפקיד הספציפי שנפטר ממכרז; ותוך ויתור גם על האפשרות שטמונה במכרז, לכך שיוכל כל פרט להתמודד על איוש המשרה (עניין שדולת הנשים 1998, עמוד 649) – כאשר מינוי לתפקיד פלוני מוחרג מחובת המכרז, כמקובל לגבי שלל משרות בכירות, משמעות הדבר היא שאין סבורים כי מדובר בתפקיד שזכותו של כל פרט להציע עצמו למינוי לו.
18. וכיצד יסייע אותו פטור ממכרז לממשלה במימוש יעדיה? לעמדתי, התשובה על כך קשורה, בין היתר, בכניסתם להליך המינוי של שיקולים שלא היו באים לידי ביטוי במסגרת המכרז, ובהם שיקולים שעניינם בקרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה למתמנה. אסביר במה דברים אמורים, תוך התייחסות אל משרת הנציב עצמה, כך שבתשובתי יהא גם כדי ללמד על הרלבנטיות של שיקולים אלה למינוי שבו עסקינן.
19. כידוע, "כשם שפרצופיהם [של אנשים] שונים, כך דעותיהם שונות" (בבלי, ברכות נח, ב). דוגמאות לכך, משדה עיסוקנו, הן עמדות שונות באשר לתפקידה של המדינה בחייהם של פרטים, מה שמתואר לעתים כפער בין 'מדינה גדולה' ל'מדינה קטנה'; לדרכים אשר באמצעותן נכון למדינה לפעול, כגון אם באמצעות מתן שירותים ישירים, מיקור חוץ, או הותרת צרכים שונים לשוק החופשי; למתכונת העבודה המתאימה לארגון גדול ומסועף, דוגמת המדינה; לזכויות עובדים, והמתח שעשוי להתעורר בינן לבין יעילות המנגנון שבו הם מועסקים, ועוד כיוצא באלה. ברי, כי נציב שירות המדינה, מתוקף סמכויותיו ותפקידיו הרבים, עוסק גם בהחלטות הקשורות לעמדותיו בשאלות הנ"ל, ונדרש להפעיל שיקול דעת לגביהן. כך, למשל, רצון לערוך שינויים במבנה העבודה וההעסקה בשירות המדינה; תהליכי רוחב ורפורמות בארגון משרדי הממשלה; החלטות בענייני אסדרה אשר קשורים בשירות המדינה – בכל אלה יהא הנציב מעורב במידה רבה ביותר, והוא ידרש לעבודה משותפת נרחבת עם הממשלה.
20. משמעות הדבר היא, שבתפקיד רם-דרג כגון דא, מתקיים עירוב מסוים בין תפיסותיו והשקפותיו של בעל התפקיד, לבין הסוגיות המקצועיות שלגביהן יכריע – זהו הצימוד שהזכרתי לעיל, באֹמרי כי מדובר בקרבה רעיונית-מקצועית (ודומה כי הדבר יפה גם לתפקידים בכירים אחרים, בשירות המדינה ובכלל). משכך, ומאחר שהנציב הריהו במידה רבה זרוע ביצועית של הממשלה, לצורך ניהול והכוונת שירות המדינה – סבורני, כי יש מקום גם לשקילת שיקולים שעניינם בהשקפותיו לגבי סוגיות דוגמת אלה שנזכרו לעיל; השקפות אשר הדעת נותנת, כי תקבלנה ביטוי במילויו את תפקידו. אמנם כן, כפי שמביא חברי משמו של הנשיא העשירי ראובן (רובי) ריבלין, משילות "פירושה לנווט את הספינה ולא להבטיח שכל מלח על סיפונה הוא בדמותך ובצלמך שלך" (ד"כ 23.10.2017); ברם, אף אם אכן אין צורך להגיע עד אחרוני המלחים ונערי הסיפון, יש להבחין בינם לבין קציניה הבכירים ביותר של הספינה – לגבי אלה, הניווט בהחלט עשוי להצריך, בין היתר, ממד מסוים של קרבה תפיסתית בינם לבין רב החובל. זאת, הן בנוגע ליעדים הרצויים, הן לגבי הדרכים אשר באמצעותן ניתן להגיע אליהם.
21. חברי כמובן מכיר בכך שמחובתו של הנציב לנהוג בהתאם למדיניות אשר תוכתב לו על-ידי הדרג הנבחר, אך סבור כי לשם כך, אין כל צורך באותה קרבה רעיונית-מקצועית. זאת, נוכח הדגשתו החוזרת ונשנית, כי כל עובד ציבור באשר הוא, עושה מלאכתו ככל אשר יורהו – בגבולות הדין – הדרג הנבחר, מבלי לערב בה את תפיסותיו האישיות. ואולם, דומני כי קביעת הפטור ממכרז, שלגביה צוין כי מטרתה סיוע לממשלה במימוש יעדיה – מבטאת תפיסה שונה בהקשר זה. כך, שכן אם האמירה בנדון היתה מסתכמת בדברי חברי, באשר לציותו המלא של הדרג הממונה לדרג הנבחר, מה צורך יש בפטור ממכרז, לצורך מימוש היעדים?
22. יתר על כן, לדידי, דווקא בגישתו של חברי, יש משום 'הקטנה' של משרת הנציב ושל החשיבות הגלומה בה. כך, על-פי דבריו, אם ימצא עצמו הנציב נדרש לעימות חזיתי עם הממשלה, בתורת שומר סף – בהחלט ימצאו לו הכלים הדרושים לכך. אך מה לגבי העבודה השגרתית, שבמסגרתה נדרש הנציב לשיתוף פעולה עם הממשלה הנבחרת, או ליישום מדיניותה בהקשרים שנכון להם שלא להגיע לפתחה כלל ועיקר? בהקשר זה דומני, כי גישת חברי מצמצמת את מקום הנציב, למי שכל עוד איננו סבור כי עליו להתנגד למהלך מסוים של הממשלה – תפקידו מתמצה בציות למדיניות שהוכתבה לו; ממש 'פקיד ובריאני' (כלומר, פקיד שפעולתו תואמת למודל הטהור והלא מציאותי של הבירוקרטיה, ששורטט על-ידי הסוציולוג מקס ובר). למעשה, דומני גם שגישה זו אינה עולה בקנה אחד עם תיאוריו הנכונים של חברי, באשר לחשיבות הרבה של כל אותם משרתי ציבור, על טיבו של השירות הציבורי שיקבל הציבור – תיאורים שאין להסבירם אלא באמצעות המובן מאליו, שלפיו עובד בכיר דוגמת הנציב (כמו גם אחרים כמותו בשירות המדינה), ודאי נדרשים להפעלת שיקול דעת נרחב במסגרת עבודתם. הרי אם ל'פקידים' אלה אין משל עצמם ולא כלום, והם רק מיישׂמים מדיניות אשר 'מונחתת' עליהם מלמעלה – תרומתם לשירות הציבורי פוחתת דרמטית, ומה חשיבות יש לשאלה אם יאייש תפקיד מסוים פלוני או אלמוני?
23. על כל פנים, לגישתי, תמונת המצב בפועל שונה מזו שתוארה על-ידי חברי, והיא משקפת גם התנהלות ראויה ועדיפה. כך, בפועל, הנציב הוא זרוע מקצועית שבה בוחרים גורמי הממשלה, אשר אינם בהכרח מומחים בניהול כוח אדם, בסוגיות של משמעת ארגונית ובעוד כהאי גוונא. לפיכך, במערכת תקינה ויעילה, הנציב גם עשוי להביא עמדות וסוגיות מדיניות 'מלמטה-למעלה', אל חברי הממשלה; לייעץ להם בשלל היבטים הקשורים במומחיותו; ואף לפעול בהקשרים שונים ללא מעורבות ישירה מצד הדרג הנבחר, גם תוך הפעלת שיקול דעת עצמאי, אשר פורט לפרוטות מדיניות כללית ורחבה שנקבעת על-ידי הממשלה. סבורני, כי גישת חברי – על דרך המינוי אשר נלווית לה בדבריו – אינה עולה בקנה אחד עם היבטיו אלה של התפקיד.
24. העולה אפוא מן המקובץ, כי סעיף 6 לחוק המינויים אינו 'שותק' באשר לדרך מינויו של נציב שירות המדינה; עיקר דברו בנדון הוא, כאמור, בפטירתה של משרה זו מחובת מכרז. זאת, כאשר התכלית שאותה ביקש המחוקק להגשים באמצעות פטור כאמור, היא תכלית של 'הגמשת הכלים', לצורך מימוש יעדי הממשלה. משזוהי נקודת האיזון שנקבעה לגבי משׂרות פטורות ממכרז, ומשעסקינן במשׂרה ספציפית שנקבע לגביה פטור סטטוטורי – משמעות הדברים היא, שבבואנו לבחון את שיטת המינוי שנבחרה, עלינו לשוות לנגד עינינו את האיזון האמור, בהתאם לכוונת המחוקק; ודאי שלא לסטות ממנו באופן ניכר.
25. דא עקא, שההבחנה המתוארת בין דרך המכרז לבין דרך הפטור, כמו גם שימת לב להכרעת המחוקק בנושא, על כלל הנובע מהן – נעדרות מחוות הדעת של חברי. בדיוק להפך: כפי שכבר נזכר, חברי סבר כי סעיף 6 הוא מקור אכזב בכל הנוגע לתכליותיו, ועל כן פנה אל תכליותיו הכלליות של חוק המינויים – תכליות שנאמרו לגבי דרך המכרז, ושאינן זהות לתכליות דרך הפטור. כלומר, לפנינו כלל (דרך המכרז), וחריג לו (פטור ממכרז), אלא שחברי ביקש ללמוד מתכליותיו של הכלל גם לגבי תכליות החריג, ללא כל הבחנה; אך אם אכן כך הוא – מה הועילו חכמים בתקנתם, כלומר חברי הכנסת שהוציאו והחריגו את משרת הנציב מן הכלל? (ולבד מפער זה במישור התכליות, ובמידה רבה כתוצאה ממנו, כבר תיארתי לעיל כי תוצאת הדברים, בכל הנוגע לדרך המינוי עצמה, היא שחברי קורא לאימוץ דרך מינוי שקיים מתח בינה לבין הפטור ממכרז שקבע המחוקק).
26. דברים אלה מקרינים במישרין על שאלת מעורבותם של שיקולים זרים בהחלטות שלפנינו. כידוע, "השיקולים הרלוונטיים נגזרים מלשון החוק אשר יצר את הסמכות והתכלית המונחת ביסוד הסמכות" (בג"ץ 8297/15 הררי נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 38 (18.8.2019); כן ראו: בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד מח(5) 412, 433 (1994)). בהינתן כלל המפורט, דעתי היא ששיקול שעניינו קרבה רעיונית-מקצועית, שנועדה לסייע במימוש יעדי הממשלה, לגבי משרה שנקבע בעניינה פטור סטטוטורי ממכרז – כלי שתכליתו היא בדיוק זו: מימוש יעדי הממשלה – הוא שיקול 'כשר למהדרין', אשר נובע מלשון החוק המסמיך ומתכליתו.
27. אכן, גם בדברים שנאמרו על-ידי חברי הממשלה עובר למינוי, גם בטענות שטען לפנינו ב"כ הממשלה – לא מצאתי משום ביטוי לכך שנשקלו לצורך ההחלטה שעל הפרק שיקולים אשר חורגים מגדרי הרצון להביא למינוי שיהא בכוחו כדי לסייע לממשלה במימוש יעדיה, נוכח קרבה רעיונית-מקצועית. נזכור, כי בנקודת הזמן הנוכחית אין עסקינן במינוי קונקרטי, שעלינו לשאול אם הורתו בשיקולים כשרים, אם לאו; אנו מצויים עוד בשלב מוקדם בהרבה – שלב ההחלטה באיזו דרך יבּחר אותו מינוי קונקרטי שבוא יבוא, כאשר הועדפה דרך שתאפשר לשקול, בין היתר, שיקולי קרבה רעיונית-מקצועית, לצורך מימוש יעדי הממשלה. זאת, כמובן, לצד שיקולים אחרים, ותוך קביעת מנגנון בדמות ועדת מינויים – אשר מחובתה לבחון שיקולי התאמה מקצועית והעדר זיקה פוליטית (ושאף פסלה, בהרכבה זה, מינוי שאותו הביא לפניה ראש הממשלה הנוכחי בשנת 2018) – שיהא בו כדי לפקח על אופן הפעלת שיקול הדעת, בהתייחס להיבטים אלה בדיוק. משאלה הם פני הדברים, רחוק אני מלהשתכנע כי העדפתה של ועדת מינויים על פני חלופות אחרות, יסודה בהכשרת הקרקע לכניסתם של שיקולי זיקה פוליטית אסורים, אשר חורגים מגדרי הקרבה הרעיונית-מקצועית שביכולתה לסייע במימוש מדיניות, אל שלב ביצוע המינוי עצמו; אדרבה – לפחות בהתייחס להיבטים מסוימים, יש בדרך זו דווקא כדי לקדם את תכליתו של החוק המסמיך, וזאת בניגוד-מה להליך התחרותי שלאימוצו קורא חברי.
28. אוסיף שתי הבהרות לגבי מקומם של השיקולים אשר מגיעים מעולמה של הקרבה הרעיונית-מקצועית. ראשית, משתכליתו של כלי הפטור ממכרז היא סיוע לממשלה במימוש יעדיה, כנזכר, הרי שיש בכך כדי לאפשר דווקא אותה קרבה רעיונית-מקצועית, שאכן יש בה כדי לקדם את תכלית מימוש היעדים. זאת, להבדיל משיקולים שעניינם זיקה פוליטית, השתייכות מפלגתית ועוד כיוצא באלה, אשר אינם קשורים באופן אינהרנטי למימוש היעדים (ושהלכה למעשה, עשויים דווקא לחבל בתפקודה של הממשלה ולכן גם במימוש יעדיה הלגיטימיים). ברי אפוא, כי שיקולים אלה ודומיהם אינם חוסים תחת הכותרת של קרבה רעיונית-מקצועית, ויש להותירם 'מחוץ לגדר', אף כאשר עסקינן בפטור ממכרז (עניין לביא, פסקה 30).

29. שנית, אף כאשר ניתן פטור ממכרז, כך שלשיטתי יש מקום גם לשקילת שיקולי קרבה רעיונית-מקצועית לצורך מימוש יעדים, אין זה אומר ש'הוּתרה הרצועה' ושזוהי התכלית היחידה שניצבת על הפרק, ללא כל התחשבות בתכליות רמות-מעלה אחרות, או חובות מעולמו של המשפט המינהלי (שביטוין המדויק צריך להיקבע גם בשים לב להקשר הספציפי של פטור ממכרז). אך לאחרונה ציינתי, כי גם "'משרת אמון' אינה 'מילת קסם', שיש בה כדי להסיר מעל כתפי השר את עוּלה של חובת הציות לחוק", כך שאף במסגרת המינוי למשרה כאמור – בהחלט לא כל בחירה תצלח (בג"ץ 1363/23 שדולת הנשים בישראל נ' הממשלה, פסקה 39 (24.2.2025) (להלן: עניין שדולת הנשים 2025)); הדברים יפים, מקל וחומר, גם למשרות הפטורות ממכרז, שאינן משרות אמון. ואכן, כפי שכבר צוין, סבורני כי במנגנון ועדת המינויים, יש כדי ליתן מענה הולם גם לחשש מפני הפרזה במקומו של שיקול הקרבה הרעיונית-מקצועית.
30. על כל פנים, כזכור, אנו עוסקים עתה בעילת השיקולים הזרים, כך שאיננו צריכים להגיע עד למחוזות אלה, של היחס בין שיקול פלוני לשיקולים מתחרים; ענייננו צר בהרבה: השאלה היא אם לפנינו שיקול ש"לֹא יַעֲלֶה עַל לֵב וְלֹא יִזְכְּרוּ בוֹ" (ירמיה ג, טז), שיקול שהוא בבחינת 'מחשבת פיגול', או שמא כזה אשר מותר לו לעלות במחשבה לפני הגורם המחליט. משזוהי השאלה שניצבת עתה על הפרק, תשובתי עליה היא שקרבה רעיונית-מקצועית, שנועדה להביא למימוש מדיניות – היא שיקול אשר יש מקום להביאו בקהל שיקולי הגורם הממנה, כאשר מדובר במשרה הפטורה ממכרז. מאחר שזהו סוג השיקול שמצאתי כי נשקל על-ידי הממשלה – איני סבור כי קמה הצדקה להתערבותנו בהחלטתה, מכוחה של עילת השיקולים הזרים.

על סעיף 6 לחוק ועל עילת השיקולים הזרים – הערות נוספות
(א) על דמותו של הגורם המינהלי שניצב לנגד עינינו במסגרת הניתוח המשפטי
31. אך לאחרונה ציינתי, במסגרת דיון חוקתי, כי "קיים קושי משמעותי בבחינה חוקתית המתבססת על הנחה חזקה כי השר יעשה שימוש לרעה בסמכויותיו" (בג"ץ 8987/22 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פסקה 24 לחוות דעתי (2.1.2025), וראו גם שם, פסקה 6 לחוות הדעת של השופט א' שטיין (להלן: עניין פקודת המשטרה)). אמנם, בהליך הנוכחי אין עסקינן בבחינה חוקתית, אך מאחר שלפנינו החלטת ממשלה שעניינה קביעת מנגנון פעולה, שבהתאם לו עוד תתקבל החלטה קונקרטית בדבר מינויו של פלוני-אלמוני למשרת הנציב – הרי שהדברים אינם כה רחוקים. אף כאן, אינני סבור כי יש מקום לבטל מעיקרא את דרך המינוי שנקבעה, מתוך הנחה כי כאשר זו תופעל – הגורם המינהלי הרלבנטי יעשה בה שימוש לרעה ויפר את חובותיו שעל-פי הדין המינהלי. אין להניח זאת מלכתחילה – הנחה שבמידה רבה עומדת בניגוד לחזקת התקינות המינהלית, שככלל מנחה את דרכנו במשפט הציבורי (תפיסה מעין זו באה לידי ביטוי בכלל התלמודי "אטו ברשיעי עסקינן?" (– וכי ברשעים אנו עוסקים?; למשל, בבלי קידושין לג, א), שעל-פיו אין לעצב את מערכת החוקים מתוך הנחות שליליות ביותר על נמעניה); וגם אם חששות מעין אלה בכל זאת יתממשו – ניתן ונכון יהיה לטפל בהם במסגרת ביקורת שיפוטית-מינהלית על החלטה פסולה קונקרטית.
(ב) משמעויות נוספות של סעיף 6 לחוק
32. התמקדתי לעיל בכך שסעיף 6 לחוק פוטר את משרת הנציב מחובת המכרז. כפי שהבהרתי, לדידי זוהי קביעה משמעותית, כבדת-משקל, שמצויה בו לגבי דרך מינוי הנציב. לצִדה, ניתן להצביע על שני היבטים נוספים שגם לגביהם, כך סבורני, יש בסעיף 6 כדי ללמדנו הן על דרך המינוי, הן על תפיסתו הכללית של המחוקק את תפקיד הנציב.
(-) הסמכת החוק את הממשלה לבצע את המינוי. כמעט למותר לציין, כי עצם הסמכתה של הממשלה לביצוע המינוי – שונה בתכלית מן הרוח אשר מנשבת מחוות הדעת של חברי, ומחתירתו לדרך מינוי שיהא בה כדי להקטין עד מאוד את השפעת הממשלה על המינוי; הלא אם היה רואה המחוקק את הדברים באופן שבו ראה אותם חברי, והיה חפץ בדרך מינוי שכזו – מדוע מעיקרא הסמיך את הממשלה לביצוע המינוי?
(-) השוני שבין סעיף 6 לחוק לבין שכנו, סעיף 5 לחוק. כך מורה סעיף 5: "הממשלה רשאית לקבוע את הדרכים והתנאים למינויו של היועץ המשפטי לממשלה ובמידה שלא קבעתם, יחולו על מינויו הוראות חוק זה". עינינו הרואות אפוא, כי אפשרות קביעתן של 'דרכים ותנאים' למינוי לא היתה זרה למחוקקו של חוק המינויים כלל ועיקר, ונעשה בה שימוש לגבי המשרה (היחידה) שדרך מינויה הוסדרה ממש בסמיכות למשרת הנציב (בכלי זה נעשה שימוש גם בכל הנוגע לפטור ממכרז שמכוח החלטת ממשלה – ראו סעיף 21 לחוק); משמעות הדברים היא, שלבחירת המחוקק שלא לקבוע דרישה כאמור, על מנת לפטור את משרת הנציב מחובת המכרז – יש לייחס משקל כבחירה שנתבצעה מתוך מוּדעוּת ובכוונת מכוון. יש בכך כדי ללמדנו על הזהירות המתחייבת מהחמרה נוספת בדרישות החלות על הממשלה לגבי דרך המינוי.
רואים אנו אפוא, כי גם מהיבטים אלה של סעיף 6, מצטיירת גישה שונה מזו שבה דוגל חברי הנשיא בחוות דעתו.
(ג) השיקולים הזרים – אז והיום
33. להלן, במסגרת הדיון בסבירות ההחלטה שעל הפרק, אתייחס בהרחבה לבג"ץ 2699/11, שם נדונה שאלת סבירותה של החלטתה מינהלית כמעט זהה, ואבהיר כי קיים קושי ניכר במצב שבו מה שהיה עד לא מכבר סביר ומקובל – נעשה כיום לבלתי-סביר באופן קיצוני. דומני, כי דברים אלה יפים – בשינויים המתחייבים – גם לגבי עילת השיקולים הזרים, שכן אף קביעה שלפיה החלטה המבקשת לשמר מצב קיים, ולהמשיך מנגנון שכבר קיבל את אישור הפסיקה, הריהי החלטה הנגועה בשיקולים זרים, אשר בעטיים עלינו לבטלה – מעוררת קושי רב.
34. כידוע, גם כשנמצא כי אכן התערב שיקול זר ב'קדירת השיקולים' של הגורם המינהלי, השאלה שיש לשאול, במישור הסעד, היא "האם סביר להניח שאילו התעלמה הרשות מן השיקול הזר לא היה בכך כדי לשנות את ההחלטה באופן מהותי?", כאשר "אם התשובה חיובית, אפשר להשאיר את ההחלטה בתוקפה" (יצחק זמיר הסמכות המינהלית 3527 (2020) (להלן: זמיר); בג"ץ 10907/04 סולודוך נ' עיריית רחובות, פ"ד סד(1) 331, 373 (2010)). לפיכך, משעסקינן בהחלטה המשמרת מצב השורר במחוזותינו מזה למעלה מ-3 עשורים; ובהינתן שגם ועדת מינויים בוחנת הן התאמה מקצועית, הן העדרה של זיקה פוליטית אסורה – ספק רב בידי אם די היה בשיקול שעליו הצביע חברי, אפילו אכן היה שיקול זר, כדי להצדיק את התערבותנו בהחלטה המינהלית שעל הפרק (ראו והשוו גם לכך שהתחשבות במדיניות קיימת, טרם שינויה, היא שיקול ענייני כללי: זמיר, עמוד 3520).
(ד) השיקולים הזרים (והעדרם) בכתבי טענות העותרים
35. על מנת לעמוד על המרחק שבין ענייננו לבין עילת השיקולים הזרים, דומני כי נכון לנו לעיין בכתבי הטענות שהוגשו על-ידי העותרים, כמו גם על-ידי היועצת המשפטית לממשלה. כך, בתחילת הדרך, שעה שהותקפה החלטת הממשלה ששינתה מן המצב הקיים, ושבגדרה נקבע כי מינוי הנציב יתבצע באמצעות הסתייעות בוועדה מייעצת, אשר כלל אינה בוחנת שיקולי התאמה מקצועית, כך שהוענק בה שיקול דעת רב ורחב יותר לממשלה (החלטה 2129) – לא טען אף לא אחד מן העותרים, ודאי לא באופן נרחב ומשמעותי, כי מדובר בהחלטה הנגועה בשיקולים זרים; במישור שיקול הדעת, הללו התמקדו כולם בעילת הסבירות. הוא הדין גם לגבי היועצת המשפטית לממשלה, שהתייצבה לימין העותרים, תוך היכרות קרובה ובקיאות יתרה בהליכי קבלת ההחלטות השונות. היחידה שמפיה בקעה גם 'מנגינה' זו, ואף זאת רק החל משלב הגשת העתירה המתוקנת – היא העותרת בבג"ץ 41730-08-24, כאשר גם בשלב זה, הדבר נעשה רק בקיצור-מה, וממש טרם חתימת דבריה. אף מבלי להידרש לשאלה אם יש בדברים אלה כדי לעורר קשיים דיוניים כלשהם, לגבי הכרעה שיפוטית המיוסדת על עילת השיקולים הזרים, די לי בכך שנראה כי יש בדבר כדי להעיד על הקושי לקבוע כי היא מתקיימת בענייננו.
36. אסכם עד כה: לשיטתי, עיון בסעיף 6 לחוק, אשר פטר את הממשלה מחובת המכרז במינוי הנציב, כמו גם עמידה על תכלית הסעיף – מלמדים על קושי בחיוב הממשלה לקיים הליך תחרותי לצורך המינוי, וכן על כך ששיקול בדבר קרבה רעיונית-מקצועית בין הממנה לממונה – הריהו שיקול לגיטימי בכל הנוגע למינוי הפטור ממכרז. לפיכך, לא מצאתי מקום לקביעה כי בקבלת ההחלטה נשקלו שיקולים זרים, המצדיקים את ביטולה.
על משרת נציב שירות המדינה לפי סעיף 6 לחוק ובכלל
37. עד כה, ביקשתי להצביע על פער בין דרך המינוי שמתווה סעיף 6 לחוק המינויים לבין זו שלאימוצה קורא חברי, וכן על פער בין מארג השיקולים שנובע מלשונו ותכליתו של אותו סעיף, לבין השיקולים שאותם זיהה חברי כשיקולים הענייניים. ברם, דומני, כי הדברים 'יושבים' על פער עמוק יותר, שעניינו בעצם התפיסה של משרת נציב שירות המדינה, כאשר הגישה שביטא חברי בהקשר זה, אינה עולה בקנה אחד עם זו שיכולים אנו לדלות מן החוק.
38. כנזכר, חברי סבור כי ניתוח מאפייניה של משרת הנציב מוביל למסקנה כי מדובר במשרה מובהקת של 'שמירת סף' – היבט אשר הוא שמכתיב, לדידו, את דרך המינוי הראויה לה, ועוד לפני כן גם את השיקולים שאותם יש מקום לשקול בעניינה. ואולם, העמידה על דרך המינוי שהותוותה בחוק מלמדת, כך דומני, כי המחוקק בהחלט לא ראה את הדברים באותו אופן. הלא אם כשיטת חברי, מה מקום יש לפטור את משרת נציב שירות המדינה מחובת המכרז, ואף להפקיד את סמכות המינוי בידיה של הממשלה, ללא כל דרישה לקביעת דרכי מינוי? לפי גישתו, זוהי במידה רבה 'הסמכה של החתול לשמור על השמנת'. כלומר, משראה המחוקק לקבוע את שקבע באשר למינוי הנציב, על כורחנו לא נוכל לומר כי משרת הנציב מסתכמת בשמירת סף ובניהול מקצועי, תוך דחיה מובהקת של כל היבטי מימוש יעדי הממשלה. משעסקינן במינוי למשרה ש'טופלה' כבר במסגרת חקיקה ראשית, לא ניתן להסתפק בעיון במאפייני התפקיד וכל כיוצא בדבר, אלא עלינו גם לבחון היטב את הדרך שבה ראה המחוקק את התפקיד, ולכלכל את פסיקתנו בהתאם.
39. נוסף על כפיפותנו האמורה, טמון בדברים גם היגיון רב. בראש ובראשונה, עלינו לזכור כי אנו עוסקים ב"סמכות שהיא אולי הסמכות החשובה והקריטית ביותר המצויה בידי הממשלה: הסמכות למנות או לפטר בעלי משרה (קרי הסמכות המכונה, בעגה האמריקנית, The Power to Hire & Fire והמצויה בידיו של הנשיא)" (יואב דותן "המעמד ה(על)-חוקתי של המשפט המינהלי בישראל" משפטים נה 1, 15 (צפוי להתפרסם)). מטבע הדברים, ככל שעסקינן במשרה בכירה ובעלת השפעה רחבה יותר, הרי שחשיבותה של סמכות המינוי רק מתגברת. במובן זה, כלל הכתרים שקשר חברי, ובצדק, למשרת נציב שירות המדינה, תוך שהסביר על השפעתו הרחבה ביותר על השירות שאותו יקבלו כלל אזרחי המדינה – פועלים גם לכיוון ההפוך מזה שאליו רתמם חברי; יש בהם גם כדי ללמד על החשיבות שבמתן האפשרות לממשלה לבחור נציב אשר רואה עימה עין בעין, בכל הנוגע לסוגיות מקצועיות קרדינליות הקשורות בתפקידו.
40. אכן, לצד מאפייניה אלה של משרת הנציב, שעניינם בעבודה שכם אל שכם עם הדרג הנבחר, בהחלט מכיר אני גם בהיבט שמירת הסף שבתפקיד, שלגביו הרחיב חברי בדברים. הנציב ממוקם בצמתי הכרעה רבים, שבהם עליו לעמוד על המשמר לבל יכריעו שיקולים פוליטיים ושיקולי טובה אישית את שיקולי טובת הציבור. ובכל זאת, רואה אני גם להעיר קמעא בעניין זה. בשיח הכללי במחוזותינו, שמוצא את דרכו גם אל בית משפט זה, דומני כי ניתן לתאר 'אינפלציה' כפולה בכל הנוגע לסוגיית שומרי הסף. 'כפולה' על שום מה? על שום שביטוי אחד לה, נעוץ בראייתם של תפקידים רבים ומגוונים, כתפקידי שמירת סף, גם כאשר בתיאורים ה'קלאסיים' התואר 'שומר סף' הוא מהם והלאה; וביטוי שני לה, הוא שגם כאשר עסקינן במי שאכן נכון להכתירו כ'שומר סף', הרי שהיבט זה של התפקיד בא לצִדם של היבטים אחרים, חשובים ביותר אף הם, ויש להישמר שמא יאפיל היבט שמירת הסף על אותם היבטים. אכן, איני סבור כי משרת הנציב לוקה בסוג האינפלציה הראשון – כאמור, חלק מן התפקיד הוא ודאי שמירה מפני מרעין בישין למיניהם (בהקשר זה ראו גם דברַי הברורים בבג"ץ 10548-01-25 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פסקה 5 (28.1.2025) (להלן: עניין כחלון)). אך עדיין, שומה עלינו להיזהר גם מסוג האינפלציה השני – כנזכר, לנציב סוגי אחריות רבים ומגוונים, שאותן עליו לבצע בהתאם למדיניות הממשלה; גם צורך זה נכון לו שיקבל ביטוי בכל הנוגע לדרך המינוי לתפקיד, ואל להיבטי שמירת הסף 'לבלוע' אותו. ובכלל, עלינו להישמר שמא מרוב 'שומרי סף', או תפקידים שלגביהם יקבל היבט זה משקל יתר – תיפגע המלאכה אשר נדרש לבצע בתוככי הבית פנימה.
41. טענה שנשמעה בהקשר זה, היא שמהחלטת הממשלה שלפיה הנציב אינו מתחלף עם חילופי שלטון, למדים אנו על הדומיננטיות של רכיב שמירת הסף שבתפקיד, כמו גם על משקלם הפחוּת של יתר היבטי התפקיד, שלגביהם בא לידי ביטוי רכיב מימוש מדיניות הממשלה, כך שגם את דרך המינוי לתפקיד (ולא רק את 'שער היציאה' ממנו) – יש לעצב בהתאם. אכן, זוהי כמובן מסקנה אפשרית, אך דומני כי ניתן להגיע, בהתבסס על אותו נתון בדיוק – גם אל המסקנה ההפוכה. כך, כפי שציינתי, משרת הנציב היא משרה המערבת הן היבטים של שמירה על השירות הציבורי מפני פגעים שונים, הן שלל היבטים וסוגי אחריות נוספים, שאין בינם לבין שמירת הסף ולא כלום. משאלה הם פני הדברים, ומשרואים אנו כי בכל הנוגע לסיום המשרה נבחרה דרך העולה בקנה אחד עם היבט שמירת הסף – הדבר עשוי להצדיק, במנגנון של איזון, דרך מינוי שתהלום דווקא היבטים אחרים של התפקיד. בדרך זו, לא יקבל היבט שמירת הסף 'שלטון ללא מצרים' הן על דרך הכניסה לתפקיד, הן על דרך היציאה ממנו, וזאת על חשבון היבטים אחרים של התפקיד, חשובים ביותר אף הם.
42. התייחסתי אפוא בארוכה למקומו של סעיף 6 בדיון המשפטי שלפנינו, משסברתי כי לא ניתן לו המשקל הראוי בחוות הדעת של חברי. מתוך כך, ומאחר שהדברים קשורים הדוקות האחד בשני, הגעתי גם לשאלת קיומם של שיקולים זרים בהחלטה שלפנינו. אגב דברַי אלה, הרחבתי עוד את המבט לגבי משרת הנציב, בהתאם לתמונה אשר מצטיירת נוכח סעיף 6 לחוק, ובכלל. אחר הדברים האלה, עוד נותר לי לפנות אל קביעת חברי, שלפיה ההחלטה שבה עסקינן לוקה גם בחוסר סבירות קיצוני. בכל הנוגע לשאלה זו, מלאכתי נעשית קלה בהרבה, שכן כבר 'קדמני אחר'. כפי שכבר צוין, בבג"ץ 2699/11 נדונה שאלה זו בדיוק, לגבי החלטת ממשלה שהיתה כמעט זהה, תוך שנקבע כי לא קמה כל עילה להתערבות באותה החלטה, ובכלל זאת גם כי אין מדובר במקרה של חוסר סבירות. אגש אפוא לעיון בבג"ץ זה, על קורותיו, ולאחר מכן אבחן אם באו אל הסוגיה כיום 'פנים חדשות', אשר יש בהן כדי להצדיק שינוי של כמעט 180 מעלות מן ההכרעה שהתקבלה אז.
'רבותַי, ההיסטוריה חוזרת': בג"ץ 2699/11
43. לא אחת, מתוארים משפטנים המכונים 'שמרנים' כמי שמתרפקים בערגה על 'בית המשפט הישן' – 'ימי שפוט השופטים' שעד לשנות ה-80 של המאה הקודמת, בקירוב; ואכן, לפני זמן לא רב ביקשתי לשתות מן הבאר של אותם 'הנפילים שהיו בארץ בימים ההם' (על-פי בראשית ו, ד; ראו חוות דעתי בבג"ץ 5658/23 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הכנסת (1.1.2024) (להלן: עניין ביטול עילת הסבירות)). אך זו הפעם, איני נדרש להרחיק עד לאותן שנים קדמוניות; די לי במסע קצר אל העבר הקרוב – אם תרצו: אל 'בית המשפט הישן' של שנת 2011. כפי שאפרט עוד להלן, גם במהלך שנה זו נדרשה הממשלה למינויו של נציב שירות מדינה, והסוגיה הגיעה לפתחו של בית משפט זה. זאת, לאחר שדרך המינוי באמצעות ועדת מינויים נהגה במדינה – עם שינויים מסוימים לאורך הדרך – למן שנות ה-90 של המאה הקודמת, כך שכיום ניתן לומר ש'מלאו' לה כבר למעלה מ-30 שנה.
44. אמנם, החכם מכל אדם מורנו "אַל תֹּאמַר מֶה הָיָה שֶׁהַיָּמִים הָרִאשֹׁנִים הָיוּ טוֹבִים מֵאֵלֶּה כִּי לֹא מֵחָכְמָה שָׁאַלְתָּ עַל זֶה" (קהלת ז, י; והשוו: בבלי, שבת קיב, א; בבלי, בבא קמא צב, ב); אך דומני, בכל זאת, כי נוכח העתירות הנוכחיות ודרך התנהלותן, הצלילה לקורותיה של אותה עתירת עבר – חשובה ביותר. ביכולתה להשׂיא לנו תועלת כפולה: ראשית, כוחם של הטעמים שהועלו אז, במענה על טענות זהות לאלה שנשמעו לפנינו – עודו יפה, כך שיהיה בדברים כדי לשמש גם בתורת ההנמקה הנדרשת לדנן; שנית, ביכולתו של המסע הקצר בזמן לסבר את אוזנינו, ולשמש כמעין 'מראה' על הדרך שבה מבקש חברי כי נפסע. אגש אפוא לכך.
45. אם כן, למקרא העתירות הנוכחיות – ובפרט זו שהוגשה על-ידי העותרת בבג"ץ 41730-08-24 – עשוי הקורא לחוש 'דז'ה וו'. עתירה כמעט זהה, הגישה העותרת הנ"ל גם בשנת 2011; אף אז, נטען על-ידה כי אין לקבל את החלטתה של ממשלת ישראל באותה עת, למנות את נציב שירות המדינה בדרך של ועדת מינויים, וכי חלף זאת, יש להורות על מינויו באמצעות ועדת איתור – בג"ץ 2699/11. גם באותה עתירה ישב לדין חברי, בתוארו אז השופט עמית, כשלצִדו ישבו המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט נ' הנדל. "יֵשׁ דָּבָר שֶׁיֹּאמַר רְאֵה זֶה חָדָשׁ הוּא כְּבָר הָיָה לְעֹלָמִים אֲשֶׁר הָיָה מִלְּפָנֵנוּ" (קהלת א, י).
46. אך מכאן, דרכה של העתירה שהוגשה בשנת 2011, ודרכן של העתירות שנתונות עתה לפנינו – מתפצלות, ומתרחקות זו מזו מרחק רב. בראש ובראשונה, בעת ההיא יוצגה הממשלה על-ידי הייעוץ המשפטי לממשלה; זאת, בהמשך לכך שבמסגרת חוות הדעת שהציגו לממשלה גורמי הייעוץ המשפטי, לא הועלתה כל טענה בדבר בעייתיות – קל וחומר, לא לגבי 'מניעה משפטית' – בבחירת הממשלה להסתייע בוועדת מינויים. במסגרת המענה לעתירה, השמיעה המדינה טענות נכוחות, שגם מצאו מסילות אל לבבם של שופטי ההרכב; בשים לב לדרך התנהלותן של העתירות הנוכחיות, ראיתי לנכון לצטט מהן בהרחבת-מה:
"המשיבים יטענו כי אין כל חובה משפטית למנות נציב שירות מדינה דווקא בדרך של ועדת איתור. נהפוך הוא. כפי שיפורט, החוק פוטר במפורש את משרת נציב שירות המדינה מחובת המכרז, וקובע כי המינוי יתבצע על ידי הממשלה. [...] בהליך שכזה [בדיקה על-ידי ועדת מינויים – נ' ס'] מונו אף שני נציבי שירות המדינה הקודמים, כך שבפרקטיקה זו אין כל חדש" (תגובה מקדמית מטעם המדינה לעתירה ולבקשה לצו ביניים, בג"ץ 2699/11, פסקאות 4-3 (14.4.2011); ההדגשות הוּספוּ – נ' ס').
ובהמשך:
"בניגוד למשרות אחרות, בהן החליטה הממשלה כי היא מעוניינת שהן תאויישנה בדרך של ועדת איתור, אותה ממשלה היא שהחליטה ב[החלטה 345] עצמה, לא לעשות כן בנוגע למשרת נציב שירות המדינה, ובנוגע למשרות בכירות נוספות. החלטה זו המצויה בעומק הפררוגטיבה השלטונית שלה, הינה בודאי סבירה ואפשרית, ואין כל סיבה שלא לכבדה.
[...] גישה זו [של העותרת – נ' ס'], מאיינת את סמכותה של הרשות המבצעת בכלל, והממשלה כאורגן הבכיר ביותר שלה, לקבוע את סדרי עבודתה בתחום המסור במובהק לסמכויותיה השלטוניות. מעצם העובדה שיכול שיש מי שיסבור כי מוטב לנקוט בהליך בחירה כזה על פני אחר עוד רחוקה עד מאוד הדרך לקבוע כי קמה חובה שבדין לבחור דווקא בהליך הבחירה הרצוי לעותרת ולא לזה הרצוי לראש הממשלה ולממשלה" (שם, פסקאות 30-29; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס').
כפי שעוד יתואר להלן, הפערים שבין דברים נחרצים אלה, לבין הדברים שהשמיעו גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה בעניינו של המינוי הנוכחי, ושלאחר מכן נשמעו מפיהם במסגרת הדיון בעתירות דנן – תהומיים ממש.
47. מיד לאחר דיון העל-פה שהתקיים בעתירה הנ"ל, הוחלט על דחייתה. בתחילה, מפאת הדחיפות, ללא הנמקות, כך שהעתירה נדחתה ביום 4.5.2011 – כחודש-ימים ממועד הגשתה; זמן קצר לאחר מכן, ביום 17.5.2011, צורפו ההנמקות. סבורני, כי אף אותן מוטב לתאר ולצטט ברוחב-יד; זאת, כאמור, הן מאחר שכוחן עודנו יפה גם כלפי טענות שהושמעו בעתירות הנוכחיות, הן מכיוון שיש בהן כדי לשמש עבורנו כ'קול מן העבר' (הקרוב), ובכך גם כ'תמרור אזהרה' וככלי לרפלקציה על דרכנו-שלנו.
48. אם כן, בשלב ראשון, נפרשׂה "התשתית המשפטית העומדת ביסוד מינוי נציב שירות המדינה" – סקירה שבמהלכה צוין, כי "הממשלה אינה כפופה, מבחינת חוק המינויים, למגבלות פרוצדוראליות כלשהן בעת מינוי של נציב שירות המדינה"; ושנחתמה בקביעה החד-משמעית, שלפיה "במצב החוקי הקיים כיום, אין כל חובה משפטית למנות את נציב שירות המדינה דווקא באמצעות ועדת איתור" (בג"ץ 2699/11, פסקאות 2 ו-4; ההדגשה במקור).
49. אחר זאת, תואר כי "העותרת מודעת למצב החוקי" האמור, אך בכל זאת "סבורה כי החלטתם של המשיבים להימנע מהקמת ועדת איתור לאיוש משרת נציב שירות המדינה לוקה באי סבירות קיצוני", כשבפיה שתי סיבות לכך; אביא את שתיהן, לצד הנימוקים שבעטיים הן נדחו:
"ראשית, [נטען כי הבחירה בוועדת מינויים] עומדת בניגוד לדרך המינוי שאומצה בשנים האחרונות ביחס למשרות מקצועיות בכירות בשירות המדינה. [...] העותרת טוענת כי נציב שירות המדינה אינו מינוי פוליטי או משרת אמון, אלא משרה מקצועית ובלתי תלויה, אשר גם דרכי המינוי שלה צריכים להיות מקצועיים ובלתי תלויים.
בטענה זו אין ממש. אמנם, חלק נכבד מן המשרות בשירות הציבורי אכן מאוישות בדרך של מכרז או בדרך של ועדת איתור. עם זאת, קיימות גם לא מעט משרות בכירות הממונות על ידי הממשלה שלא באמצעות מכרז או ועדת איתור. כך הדבר במינוי הרמטכ"ל [...], ראש השב"כ [...], מפכ"ל המשטרה [...], נציב בתי הסוהר [...] ועוד. המועמדים למשרות אלו מועברים, בהתאם להחלטת ממשלה משנת 2006 (החלטה 91 של הממשלה ה-31 'ועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים' (30.5.2006)), לבחינה של 'וועדה מייעצת למינויים לתפקידים בכירים' [...], אשר פעילותה דומה לזו של וועדת המינויים המוקמת לצורך בחינת המינוי של נציב שירות המדינה. למעשה, מבחינה מסוימת תחומי הבדיקה של וועדת המינויים בענייננו רחבים יותר מאלו של הוועדה המייעצת, שכן ועדת המינויים בודקת את כישורי המועמד ואת התאמתו הכללית למשרה, ואילו הוועדה המייעצת בוחנת אך ורק את טוהר מידותיו של המועמד.
זאת ועוד, הליך המינוי המתקיים בעניין נציב שירות המדינה, דומה ביותר להליך המינוי הננקט במינוי מנכ"לים של משרדי ממשלה, החשב הכללי באוצר, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד. הליך המינוי של בעלי משרות אלה מוסדר אף הוא באמצעות סעיף 3 להחלטה 345, לאמור: גם הליך המינוי שלהן אינו כולל מכרז או ועדת איתור, כי אם בחינה של ועדת מינויים.
ברי כי אין לקבל טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה רמה או חשובה יותר מן המשרות הנזכרות לעיל. אין לקבל גם טענה לפיה משרת נציב שירות המדינה היא משרה 'מקצועית' יותר מאשר המשרות שלעיל – זו כמו גם אלה הן משרות מקצועיות א-פוליטיות. לפיכך, אין לומר כי מה שסביר עבור מינוי רמטכ"ל או מפכ"ל, אינו סביר עבור מינוי נציב שירות המדינה" (שם, פסקאות 6-5; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס').
50. אעיר, כי עתה טוען חברי הנשיא, במבט לאחור, כי השוואת משרת הנציב אל משרת הרמטכ"ל או המפכ"ל – לא היתה אז מדויקת (פסקה 60). זאת, שכן הללו מתמנים מבין קבוצה מצומצמת של מי שטיפסו מעלה בארגונם-הם (הצבא או המשטרה, בהתאמה) או בארגונים מקבילים, מה שאין כן לגבי הנציב. זה האחרון אינו נדרש לבוא דווקא מקרב מאגר תחום ומוגדר של מועמדים, ואף אינו נדרש למומחיות מקצועית ספציפית. גם אם אקבל את הדברים בכל הנוגע לרמטכ"ל ולמפכ"ל, מסופקני אם כוחם יפה גם לגבי יתר המינויים שנזכרו בדברים, דוגמת החשב הכללי באוצר או הממונה על התקציבים באוצר, אשר בכל הנוגע להם – 'הסתפקה' החלטה 345 בוועדת מינויים (דברים דומים, כך דומני, ניתן לומר גם על משרות נגיד בנק ישראל וסגנו, המתמנים באמצעות הוועדה המייעצת – שתי משרות שעל החשיבות הרבה שבעצמאותן אין צורך להכביר מילים, כאשר מאגר המועמדים להן, אינו מצומצם באופן הדומה לזה שאותו מוצאים אנו בזרועות הביטחון).
51. מכאן, אל הטענה השניה שהועלתה שם על-ידי העותרת, ושדינה היה זהה לדין קודמתה:
"הסיבה השנייה בגינה טוענת העותרת כי אי קיומה של ועדת איתור עולה לכדי חוסר סבירות קיצוני, היא שעקרונות של שוויוניות, שקיפות ואמון הציבור מחייבים כי איוש משרת נציב שירות המדינה ייעשה בדרך של ועדת איתור, לאמור: עקרונות אלו הופכים את סמכות הרשות של המשיבים למנות באמצעות ועדת איתור לחובה מנהלית.
גם טענה זו אין לקבל. כפי שצוין, סעיף 4 להחלטה 345 מגדיר רשימת משרות אשר יש למנות בדרך של ועדת איתור. דא עקא, שמשרת נציב שירות המדינה אינה כלולה כאמור ברשימה זו, אלא דווקא ברשימת המשרות הכפופות לבחינה של ועדת מינויים (סעיפים 1 ו-2 להחלטה). מכאן ברור כי הממשלה בחרה להפריד באופן מכוון בין משרות אשר בגינן נדרשת ועדת איתור לבין משרות אחרות אשר בגינן נדרשת ועדת מינויים. אכן, אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה שיקולים רבים תומכים במינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור, ואף אם נקבל את טענתה לפיה מינוי בדרך של ועדת איתור עדיף על מינוי בדרך של ועדת מינויים, הרי שלא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות. ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (שם, פסקה 7; ההדגשות הוּספוּ – נ' ס').
52. האמירה פשוטה וברורה: אפילו משתכנע בית המשפט כי מנגנון של ועדת איתור עדיף על פני מנגנון של ועדת מינויים, הרי שעדיין הדברים מרוחקים מרחק רב מקביעה שלפיה השימוש בוועדת מינויים, מצוי מחוץ למתחם הסבירות. דא עקא, למקרא חוות הדעת של חברי בעתירות הנוכחיות, שבגדרה נדרש הוא למשל לסקירת מצבו של שירות המדינה, ובשים לב גם להכרעתו – עשוי הקורא לתמוה אם עדיין במתחם סבירות עסקינן, או שמא מתחם זה כבר נעשה צר מכל צר, והלכה למעשה, שיקול דעתו של הגורם המוסמך, מוחלף לו בשיקול דעת בית המשפט (זאת, במידה לא מבוטלת, כהמשך למשׂרעת השיקולים המצומצמת ביותר ששרטט חברי כשיקולים הענייניים שאותם רשאית היתה הממשלה לשקול לצורך החלטתה באשר לדרך המינוי, כמפורט לעיל). הקושי שבמצב דברים זה – ידוע; גם לי הזדמן לומר דברַי בנדון, לצד רבים וטובים. אמנע אפוא מלחזור על הדברים, והמבקש להרחיב – יעיין (נֹעם סולברג "על ערכים סובייקטיביים ושופטים אובייקטיביים" השילוח 18 37, 50-44 (2019) (להלן: סולברג); עניין ביטול עילת הסבירות, פסקה 179 לחוות דעתי והאסמכתאות שם; יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי 874-867 והאסמכתאות שם (2022) (להלן: דותן)).
53. נוכח דבריו המצוטטים, דחה בית משפט זה את העתירה, ללא דעת מיעוט, ללא שתוארה בהחלטתו כל התלבטות או מורכבות בנושא, וללא שניתן צו על-תנאי או איזה מצווי הביניים שהתבקשו (למותר לציין, כי כלל לא נדונה באותה עת טענה לקיומם של שיקולים זרים בהחלטה שניצבה על הפרק). היו ימים.
54. אציין, כי גם מינוי הנציב הבא, תהליך שהחל בשנת 2017, הגיע לפתחו של בית משפט זה; זו הפעם, ישבה בהרכב שדן בעתירה חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כשעִמה השופטים ע' פוגלמן ו-ע' ברון (בג"ץ 7455/17 נץ-צנגוט נ' ראש הממשלה (7.5.2018) (להלן: עניין נץ-צנגוט). המעניין עבורנו, כך סבורני, בהליך מינוי זה, כמו גם בעתירה שבאה בעקבותיו – נעוץ דווקא במה שלא היה בהם: לא נמצא אז מי שהלין על עצם הבחירה החוזרת במנגנון ועדת המינויים. דומה, כי הסבר מסתבר לכך הוא שבאותו שלב, התפיסה היתה כי לא ניתן לשוב ולעורר סוגיה זו, שבה הכריע בית המשפט זמן לא רב לפני כן. אמנם כן, חלפו מאז כמה וכמה שנים נוספות; אך עדיין, מסופקני אם די בהן, ודאי כשלעצמן, על מנת להצדיק עתה את הפתיחה המחודשת.
55. כללו של דבר: דברים ברורים ובהירים יצאו משערי בית משפט זה, בבג"ץ 2699/11; כוחם יפה גם כלפי טענות אי-הסבירות שנשמעו לפנינו. הוסבר שם, ראשית, כי המינוי לשלל תפקידים שאינם נופלים מתפקיד הנציב, בכל הנוגע לחשיבותם ולמידות המקצועיות ואי-התלות אשר נדרשות מהם, מתבצע באמצעות ועדת מינויים ואף פחות מכך, כאשר הסביר עבורם – סביר גם לנציב; ושנית, כי אפילו עלה בידי העותרת שם לבסס טענה שלפיה עדיף מינוי באמצעות ועדת איתור, הרי שקיים מרחק רב בין עדיפות עקרונית זו, לבין קביעה שלפיה בחירה בוועדת מינויים – הנעשית "מעבר לנדרש לפי חוק" – היא בחירה הלוקה בחוסר סבירות קיצוני.
56. אוסיף על אותן הנמקות עוד אחת, שיסודה בשיקול-על אשר סבורני כי צריכים אנו לשוות לנגד עינינו, בעתירות דוגמת זו שלפנינו. אף אם אין מקבלים גישה שלפיה יש 'לחסן' החלטות ממשלה מפני ביקורת שיפוטית המיוסדת על עילת הסבירות (על כך ראו: דותן, עמודים 300, 891-890; סולברג, עמודים 54-53; הסוגיה נדונה בארוכה בעניין ביטול עילת הסבירות); הרי שעדיין, סבורני, לכל הפחות, כי עלינו "ליתן משקל למעמדה הרם של הממשלה בהיותה עומדת בראש הרשות המבצעת במדינה, ובהיותה נושאת באחריות על פעולותיה כלפי הכנסת וכלפי הציבור הבוחר" – שיקול אשר מוביל ל"הרחבת מתחם שיקול-הדעת הנתון לממשלה, תוך הצרת היקף הביקורת השיפוטית" (עניין לביא, פסקה 17; כן ראו: עניין ביטול עילת הסבירות, פסקה 100 לחוות הדעת של השופט ח' כבוב, ופסקאות 250-249 לחוות דעתי). שיקול כללי זה 'מרחף' אפוא על גבי כלל הטעמים שהוצגו בבג"ץ 2699/11, ומעניק להם משנה תוקף.
57. להלן אבחן, כמובן, אם במרוצת 14 השנים שחלפו מאז פסק הדין בבג"ץ 2699/11 ועד הלום, חלו שינויים שיש בהם כדי להצדיק תמורות משפטיות כה דרמטיות. אך עוד קודם לכן, ועל מנת לעמוד על היקף התהפוכות בגישת העוסקים במלאכה – אפנה עתה לסקירת השינוי שחל בעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה בנושא שלפנינו.
"זֶה לְעֻמַּת זֶה" (קהלת ז, יד): הייעוץ המשפטי בימים ההם ובזמן הזה
58. כמפורט לעיל, הן הייעוץ המשפטי לממשלה, הן שופטי בית משפט זה, לא מצאו רבב בהחלטת הממשלה שהתקבלה בשנת 2011, למנות את נציב שירות המדינה באמצעות ועדת מינויים; הדברים הנחרצים שנאמרו אז, ושצוטטו לעיל – מדברים בעד עצמם. אך בעוד שעל הפער בין עמדתו הנוכחית של חברי הנשיא, לבין פסק הדין שניתן אז (בהסכמתו) – יכול הקורא לעמוד בעצמו, ללא מאמץ רב; מעט שונים הם פני הדברים בכל הנוגע לייעוץ המשפטי לממשלה, שהתחקות אחר גישתו מצריכה נבירה במסמכים פנימיים שאינם נגישים לעין כל ובנקל. לפיכך, אתעכב על כך קמעא.
59. אם כן, בראשית הטיפול בהליך המינוי הנוכחי, גרסו גורמי הייעוץ המשפטי כי דרך המינוי הראויה, היא באמצעות ועדת איתור, שהרכבה יהיה כדלקמן: שופט בית המשפט העליון בדימוס, שימונה על-ידי נשיא בית המשפט העליון בהסכמת ראש הממשלה; היועצת המשפטית לממשלה או נציגה; נציב שירות מדינה לשעבר או מנכ"ל משרד מטה ממשלתי לשעבר, אשר ימונה על-ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועצת; איש אקדמיה המיומן בתחום המשפט הציבורי, שייבחרו דיקני הפקולטות למשפטים באוניברסיטאות ובמכללות; ונציג ציבור, בעל ניסיון מקצועי רלבנטי, שימונה על-ידי מנכ"ל משרד ראש הממשלה בהסכמת היועצת (משלא נכנסנו כאן לשאלת הרכבה של ועדת האיתור, לא אדרש לשאלת המתח שעשוי להתעורר בין הרכב שכזה, לבין הסמכת המחוקק את הממשלה לביצוע המינוי).
60. כחלק מכך, ציין המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי-מינהלי), בחוות דעת מיום 18.6.2024, כי "מינוי נציב שירות המדינה איננו יכול להיעשות עוד בדרך של בדיקה על-ידי ועדת מינויים בלבד. חלף זאת, יש לקבוע כי המינוי יעשה מעתה בדרך של ועדת איתור"; וכן כי "יהיה זה קשה, עד כדי בלתי אפשרי, להגן מבחינה משפטית על הליך מינוי למשרת הנציב, שלא כולל ועדת איתור במתווה המתואר" – כלומר, בהתאם להרכב שפורט לעיל (אעיר, כי במעלה הדרך, במענה על ביקורות שהשמיעו על חוות הדעת שרים בממשלה, ביטא המשנה ליועצת, בכמה הזדמנויות, נכונות לשיח בעניין הרכב הוועדה, תוך שינוי מן האמור בחוות הדעת).
61. בהמשך ישיר לגישה זו, שעה שעמדה על הפרק החלטה 2129, שלפיה המינוי יתבצע באמצעות ועדה מייעצת, ושהותקפה במסגרת גלגולן המקורי של העתירות דנן – סירבה היועצת המשפטית להגן על עמדת הממשלה (משעשתה כן, התירה לממשלה – בצדק – לקבל יִצוג נפרד). סירוב זה השתנה רק מעט, גם כאשר הוחלפה החלטת הממשלה הנ"ל בהחלטות שלפיהן המינוי יבחן על-ידי ועדת מינויים, בהתאם למתווה שנהג בשנת 2018. אף בשלב זה נמנעה היועצת מייצוג עמדת הממשלה, ובמסגרת הצגתה את עמדתה-שלה, טענה כי מדובר בהחלטה אשר "עומדת בדוחק בלבד באמות מידה בסיסיות", כאשר "לא קמה מניעה משפטית לקבלתה על ידי הממשלה" (סעיף 7 לעיקרי הטיעון מטעמה). לצד זאת, ובהמשך לצו על-תנאי שניתן ביום 16.2.2025, הוסיפה וציינה היועצת כי לשיטתה המינוי שבו עסקינן "טעון הליך תחרותי", גם אם לא "בהכרח במתכונת של ועדת איתור, ולא בהכרח בהרכב הוועדה שהוצע בחוות הדעת שהוצגה לממשלה".
62. הנה כי כן, דרך מינוי שהיתה מקובלת בעבר על הייעוץ המשפטי לממשלה, שנכון היה להגן עליה בשפה ברורה ונחרצת, ושנחל בבית משפט זה הצלחה משפטית בהגנתו זו – תוארה, ודאי בראשית הדרך, ככזו שכפסע בינה לבין 'מניעה משפטית', אם לא למעלה מכך; אף כעת – קריאת הייעוץ המשפטי היא להתערבות בה, גם אם בתורת 'אורנים קטן' (לגבי שינויים בעמדותיו המשפטיות של הייעוץ המשפטי לממשלה, בהקשר מעט שונה אך משיק, ראו דברַי בבג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 37 (14.10.2024)).
63. תיארתי עתה את השוני בעמדות הייעוץ המשפטי לממשלה, אז והיום; הצבעתי גם על הפער בין גישת חברי הנשיא, לבין הגישה שנקט בית משפט זה בעבר – תמורות שעליהן סבורני כי יש להצר. לצד כל זאת יש לומר גם, כי 'צריך שניים לטנגו'; היינו: אף הממשלה לא טמנה ידה בצלחת, ויסודותיו של ההליך דנן נעוצים, במידה רבה, בהחלטתה המקורית – החלטה 2129 – שבגדרה ביקשה אף היא לסטות מדרך המינוי שנהוגה היתה משך למעלה מ-30 שנה, ולעבור מפניה אל ועדת מינויים אל הסתייעות בוועדה מייעצת. מבלי להידרש לשאלה אם שינוי זה היה אפשרי על-פי דין, שאלה שכבר אינה מונחת לפתחנו, דומני כי בנקודת הזמן הנוכחית, העתירות דנן מדגימות את הדינמיקה שעשויה להתפתח נוכח ניסיון לשינוי כאמור – בסופו, עשוי מבקש השינוי למצוא עצמו כש'ידו על התחתונה', וכאשר השינוי שהתחולל בפועל הפוך מזה שאותו ביקש לקדם. הרי לנו אפוא, שלבד ממעלותיהן הרבות של גישה מתונה, של זהירות משינויים ומזעזועים, שביכולתן לקדם ויתורים ופשרות שהם כה נחוצים במחוזותינו, ושעשויות היו למנוע את הסחרור שאליו נכנסנו אנו, ועמנו גם נציבות שירות המדינה, לפני למעלה מחצי שנה – בבקשת השינוי טמון גם סיכון לא מבוטל, לכך שימצא עצמו מקדם השינוי כאשר 'משק כנפי הפרפר' מביא, לבסוף, אל שינוי המהופך לזה שעבורו יצא אל דרכו (בהקשר זה ראו גם דברַי בעניין ביטול עילת הסבירות, פסקאות 183-178).
האמנם השתנה המצב המשפטי לבלי הכר?
64. בהינתן כלל המתואר, כאן הבן שואל: מה נשתנה הליך המינוי הנוכחי מקודמיו? כלום יתכן שבחירה בדרך מינוי שנהגה במחוזותינו משך למעלה מ-30 שנה, ושעתירה לגביה נדחתה באופן ברור ונחרץ, היא כיום החלטה מינהלית שאין מנוס מהתערבות בה? האמנם חל במצב המשפטי שינוי שיכול להצדיק הבדלים דרמטיים אלה?
65. למעשה, השאלה אם חל שינוי כאמור, שאליה אני מגיע רק עתה – צריכה היתה להישאל כבר על סף הדיון, כבירור מקדים. כך נהג בית משפט זה בעבר, שעה שהבהיר כי במקרה של 'עתירה חוזרת', נדרש העותר להוכיח "שינוי מהותי בנסיבות המקרה", שאם לא כן – תידחה עתירתו על הסף; זאת, בין אם בשל קיומה של "הלכה פסוקה", בין אם נוכח "העקרונות העומדים ביסוד הכלל של מעשה בית דין" (בג"ץ 3938/19 בן מאיר נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 7 (25.7.2019); בג"ץ 4842/06 פלוני נ' שר הפנים, פסקה 9 והאסמכתאות שם (11.4.2007)). רוצה לומר, בהעדר 'שינוי מהותי' כאמור – יכולים היינו להסתפק בכך שבית משפט זה פסק את שפסק בבג"ץ 2699/11, אף ללא צלילה לגופו של עניין. אך משחברי נכנס בעובי הקורה – נדרשתי גם אני לאותה פסיקת עבר באריכות, ורק עתה מגיע אני אל שאלת השינוי: האמנם התרחש 'שינוי מהותי בנסיבות המקרה', אשר לא זו בלבד שיש בו כדי להצדיק פתיחה מחודשת של הדיון, אלא גם שינוי כה דרמטי בהכרעה השיפוטית?
66. תחילה אבהיר, כי שינוי אחד ודאי חל בין המצב המשפטי דהאידנא, לבין המצב המשפטי ששרר במועד הדיון בבג"ץ 2699/11 – מתן פסק הדין באותו הליך, שבגדרו נדחתה העתירה שנדונה שם; דהיינו, חל שינוי אשר מחליש את עמדת העותרים בעתירות שלפנינו. כך, בעוד שהעותרת של שנת 2011 פסעה על קרקע 'בתולית' משהו, על דרכם של העותרים כיום ניצבת פסיקת עבר שאינה ותיקה כלל ועיקר, ושבגדרה נדחו טענות זהות לאלה שהועלו על-ידם. ברי, כי פסיקה כאמור, שיצאה מבית משפט זה, משפיעה השפעה ניכרת על המצב המשפטי, כך שזה הנוכחי מראה לעותרים 'פנים שׂוחקות' עוד פחות משהראה לעותרת בבג"ץ 2699/11 מקבילו ששרר בשנת 2011 (לגבי סטיה מפסיקת עבר, ראו: רע"א 6557/20 ערוץ 10 החדש בע"מ נ' שרת התרבות והספורט, פסקה 37 לחוות דעתי והאסמכתאות שם (13.3.2024)).
67. בהקשר זה מציין חברי, כי בג"ץ 2699/11 כּוּון כל-כולו דווקא לשאלת השימוש בוועדת איתור, כך שכלל לא נדונה שם האפשרות שנקבעה בצו על-תנאי שיצא מלפנינו – הליך תחרותי, שאינו בהכרח ועדת איתור. דברים אלה מעט קשים לדעתי, שכן בסופו של דבר, בשני המקרים נדונו החלטות ממשלה, שבגדרן נקבע כי יֵעשה שימוש בוועדת מינויים, ובית משפט זה נדרש להכריע אם קמה עילה להתערבות בהן. כפי שכבר צוין, ההבדלים בין החלטות הממשלה עצמן – מעטים. כמו כן, אפילו הדבר לא נטען מפורשות על-ידי העותרת, הרי שגם אז יכול היה בית המשפט להוציא את העותרים כש'חצי תאוותם בידם', ולקבוע מעין שיטת ביניים כדוגמת הליך תחרותי שאינו ועדת איתור; 'בכלל מאתיים – מנה'.
68. גם בכך שבשנת 2011 התקיים הליך תחרותי איני מוצא הצדקה לשינוי הנוכחי. ראשית, כפי שמציין גם חברי, הליך תחרותי זה כלל לא נזכר בפסק הדין, ומכאן יכולים אנו ללמוד על המשקל שייחס לו בית המשפט בהכרעתו, שאחרת – העיקר חסר מן הספר; ואכן, המעיין בפסק הדין שניתן בבג"ץ 2699/11, יכול להתרשם בנקל כי אף בהעדר כל הליך תחרותי שקדם לוועדת המינויים – כלל הנימוקים שהוצגו בפסק הדין היו נותרים על כנם, כך שמסתבר כי גם התוצאה לא היתה משתנה כמלוא נימה. עוד אזכיר, בהקשר זה, כי בסופו של דבר, אף בשנת 2011 מינתה הממשלה מועמד שלא נמנה על ארבעת המועמדים שעברו בהצלחה את ההליך התחרותי; מסופקני אפוא אם הליך תחרותי שכזה היה מניח את דעתו של חברי. לבסוף אציין, כי במינוי הנציב של שנת 2018 – לא התקיים כל הליך תחרותי כאמור, והדבר כלל לא עלה במסגרת העתירה שעסקה בהליך מינוי זה – עניין נץ-צנגוט הנ"ל.
69. כמו כן מצביע חברי, על כך שממסמך אמות המידה שגיבשה נציבות שירות המדינה, לגבי דרכי המינוי למשרות השונות, עולה תמונה שלפיה הדרך המתאימה למינוי הנציב היא דרכה של ועדת האיתור (נציבות שירות המדינה "אמות מידה ליישום החלטת הממשלה מספר 345" (1.4.2012)). מקובלים עלי דברי חברי, שלפיהם הנציב עונה, ככלל, על הקריטריונים שצוינו במסמך ככאלה אשר מובילים אל ועדת האיתור (ראו פסקה 56 לחוות דעתו); אלא שבכך לבד – לא סגי. מעבר לכך שהמסמך מכוון דווקא למשרות שנפטרו ממכרז מכוח המסלול שנקבע בסעיף 21 לחוק, הרי שברי כי אין מדובר במסמך הנושא תוקף נורמטיבי מחייב כלפי הממשלה; כל שיש בו, למצער כלפי הממשלה, אשר ממוקמת בהיררכיה מעל לנציבות שירות המדינה – הוא הגיון הדברים שנאמרו בו. הגיון זה, שריר וקיים היה גם בשנת 2011, כך שעצם העלאת הדברים על הכתב, במסמך שהוציאה נציבות שירות המדינה במועד המאוחר למתן פסק הדין – משנה את תמונת המצב הרלבנטית לענייננו מעט, אם בכלל.
70. אף בהחלטות הממשלה שעליהן מצביע חברי – אין כדי להוביל לתוצאה שונה; שמא אף להפך. כך, חברי מצביע על החלטות שבגדרן נקבעה למשרת הנציב תקופת כהונה קשיחה, תוך שצוינה החשיבות הרבה שבעצמאותו (החלטה 4062 של הממשלה ה-31 "קביעת תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה" (7.9.2008); החלטה 4470 של הממשלה ה-31 "רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או הפז"מ שנקבעה לגבי כל משרה" (8.2.2009)). אלא מאי? החלטות אלה התקבלו במהלך השנים 2008 ו-2009. ברי אפוא, כי אין מדובר בשינוי שחל מאז שניתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11 (לגבי היחס הכללי אל סוגיית הכהונה הקצובה, ולהשפעתה על שאלת דרך המינוי – ראו גם דברַי לעיל, בפסקה 41).
71. ומשבאנו לעיסוק במעמד שקיבל הנציב בהחלטות ממשלה קודמות, אציין את שלפחות בתחילה נראה היה לי כמובן מאליו: גישת חברי אינה עולה בקנה אחד עם החלטה 345. בהחלטה זו, שבמסגרתה סוּוגו המשׂרות הפטורות ממכרז לשתי קטגוריות, שוּיכה משרת הנציב לקבוצת "המשרות הבכירות ביותר בשירות המדינה, שהנושאים בהן מופקדים על ביצוע מדיניות הממשלה וישומה, והמחייבות בשל כך מידה גבוהה של אמון ותיאום בין נושאי המשרות כאמור לחברי הממשלה". בהתאם לסיווג זה, נקבע בהחלטה גם כי מינוי למשרת הנציב יבוצע תוך הסתייעות בוועדת המינויים. זאת, להבדיל מן הקבוצה השניה – "משרות בכירות אשר בהן ביצוע מדיניות השר ו/או הממשלה אינו המאפיין הדומיננטי של התפקיד", אשר "מאופיינות בהיבט מקצועי/מדעי מובהק" או שהן "בעלות אופי רגולטורי, שהנושא בהן מופקד על שמירת האינטרס הציבורי בתחום מוגדר, ובשל כך נדרשת ממנו מידה רבה של עצמאות ואי-תלות מקצועית". לגבי התפקידים אשר משתייכים לקבוצה זו נקבע, כי הם יתבצעו באמצעות ועדת איתור.
72. חברי סבור, בעקבות טענות שנשמעו מפי היועצת, כי החלטה זו שימשה רק כ'צילום מצב' של הדין הקיים, בכל הנוגע למשרות שנמנו בה. מעבר לכך שלא הוצגו לנו ראיות לכך שההחלטה לא חידשה דבר לגבי אף לא אחת מן המשרות שנמנו בה, ובפרט לא אלה ששויכו למסלול ועדת המינויים, הרי שלא ניתן להתעלם מכך שמשרת הנציב שויכה במסגרת ההחלטה לקבוצה שאליה שויכה, על דרך המינוי אשר משתמעת מכך. אפילו הייתי מקבל את הטענה שלפיה מדובר בתיאור המצב ששרר באותה עת, עדיין קשה לראות בעיגון מצב זה, במסגרת החלטת ממשלה כוללת ומקיפה, כמעשה הנעדר הפעלת שיקול דעת ותוקף נורמטיבי. אשר על כן, קשה לקבל את דברי חברי, שלפיהם מוצאים אנו שרשרת עקבית של מקורות מקצועיים, ש'עשו כולם אגודה אחת', וביטאו לגבי משרת הנציב תפיסה המנוגדת לזו שבה ראוהו משיבי הממשלה.
73. טרם סיום חלק זה, אשר מוקדש לסבירות ההחלטות שקיבלה הממשלה, אשוב ואצטט מבג"ץ 2699/11: "ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7; כן ראו: עניין התנועה לטוהר המידות, פסקה 14). חשוב אפוא לזכור: הברירה שלפנינו אינה בין מינוי ממשלתי ישיר, נטול מגבלות ורסנים, לבין הליך תחרותי שסופו ב'אביר על סוס לבן' ובשיפור מובטח בשירות הציבורי; עסקינן בהחלטות ממשלה שלפיהן המינוי שייבחר, בהחלט יבדק על-ידי ועדה רצינית, המורכבת משופט בדימוס ושני נציגי ציבור, אשר עוסקים תדיר במינויים לשירות הציבורי. מתקשה אני לראות כיצד מדובר בהחלטה אשר חורגת ממתחם הסבירות באופן קיצוני.
74. סיכומו של דבר: לא מצאתי בשינויים שעליהם הצביעו העותרים, היועצת המשפטית לממשלה, ואחריהם גם חברי הנשיא, משום הצדקה לתמורה המשפטית הדרמטית שסבורים הם כי חלה, בהתייחס לסוגיה שלפנינו. עודני מתקשה לקבל את המצב יוצא הדופן, שבמסגרתו החלטת ממשלה, אשר מבקשת להוסיף ולהחזיק בשיטת מינוי הנהוגה במחוזותינו מזה למעלה מ-30 שנה, שבמהלכן גם ניתן לה 'הכשר בג"ץ' – מוּקעת עתה כהחלטה שאין מנוס מביטולה, וזאת מחמת שתי עילות שונות. כאמור, אני כשלעצמי סברתי, כי בכך שלא חל שינוי מהותי בתשתית הנורמטיבית שנהגה בעת מתן פסק הדין בבג"ץ 2699/11, די על מנת לדחות את העתירות.
בין העבר להווה – הרהורים נוספים
75. התייחסתי לעיל, באריכות, לפערים בין קורותיהן של העתירות הנוכחיות, לקורותיה של עתירה הזהה להן, שנדונה בבית משפט זה לפני כ-14 שנה, משנראה היה לי כי השוואה זו היא כ'קילורין לעיניים' בהתייחס לדרך שבה מהלך חברי. עתה, אבקש להשקיף על שינוי חד זה במבט רחב יותר.
76. אך לאחרונה ציינתי, כי "המשפט החוקתי – עודנו משפט", וכי אל לנו להפליג, במסגרת עיסוקנו בו, למחוזות לא לו (עניין פקודת המשטרה, פסקה 74 לחוות דעתי); למותר לציין, כי דברים אלה יפים גם למשפט הציבורי בכללותו. מטעם זה סברתי, כי אל לנו להידרש לסוגיות דוגמת התנהלותה הכללית של הממשלה הנוכחית או מצבו הכללי של שירות המדינה, שכן אפילו יש בו היבטים הטעונים תיקון – לא לנו הידע בדבר הדרך הנכונה לעשות כן, ובכלל זאת: אם המזור לאותם תחלואים מצוי בפניה להליך תחרותי. אך מעבר לשאלת השיקולים שנכון לנו להעלות על שולחננו, דומני כי לעיסוק זה בסוגיות הציבוריות מן הזווית המשפטית משמעות נוספת, יסודית וחשובה.
77. נדבך משמעותי ומרכזי במשפט ובשלטון החוק, שיש בו כדי להבחינם ממערכות שיקולים אחרות הפועלות בשדה הציבורי, הוא היציבות והעקביות: "ביטויו העיקרי של שלטון החוק הוא בכך שהוא אינו שלטונם של אנשים [...] אלא בכך שהוא נשען על הוראותיהן של נורמות יציבות השוות לכול ואשר מחייבות את הכול במידה זהה" (דברי הנשיא מ' שמגר בע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 261 (1985)). יציבות ועקביות אלה, בתורן, חשובות ביותר לאֵמון הציבור בשפיטה, וגם מאפשרות לשחקנים השונים לצפות הכרעות שיפוטיות, לכלכל צעדיהם ולפעול בהתאם. לא בכדי, רבים וטובים ראו ביציבות הנורמה, ובהימנעות משינויים תכופים בה, את אחד מן התנאים לשלטון החוק, איש-איש בהתאם לגישתו הכללית (לתיאור שיטותיהם של ל' פולר, ג' רולס ו-י' רז בהקשר זה, כמו גם לעמדה שביטא בעקבותיהן א' ברק, אשר בכולן ניתן ליציבות מעמד של כבוד, ראו: אהרן ברק "שלטון החוק ועליונות החוקה" משפט וממשל ה 375, 387-385 (התש"ס)).
78. לבד מתועלותיהן הנזכרות, אותן יציבות ועקביות הן לכאורה גם תוצר מתבקש של כלי העבודה שעִמם עושה השופט את מלאכתו – הלה נדרש להותיר לרשות מרחב שיקול דעת, לעבוד עם תקדימי עבר ולפסוע בתלמי הדוקטרינה המשפטית. לפיכך ניתן לצפות, כי לא תתקבלנה תוצאות שונות מאוד במקרים קרובים, בפרט שעה שמקרי העבר הם חלק מן השיקולים שעל המותב המאוחר להביא בחשבונו. כשם שהיינו מרימים גבה, ותרים אחר סיבה טובה, לוּ נתקלנו בפערים שכאלה בהליכים אזרחיים ופליליים, כך גם בהליכים ממרחבי המשפט ציבורי.
79. דא עקא, המצב שנגלה לעיני המתבונן בעתירות הנוכחיות, שבמסגרתן עסקינן בהחלטת ממשלה התואמת לשיטת מינוי נוהגת, שבה לא ראה בית משפט זה להתערב ושממנה גם לא מצא להסתייג, לפני 14 שנה – זמן לא רב, ב'שנות משפט' – אלא שעדיין הייעוץ המשפטי לממשלה מסרב להגן על ההחלטה, ועתה קורא חברי הנשיא להתערבותנו בה – מעורר קושי ניכר. הכיצד ניתן להלום עמדות משפטיות כה שונות – כמעט הופכיות – לגבי החלטות ממשלה הזהות זו לזו? למחוללי השינוי פתרונים.
80. מאחר שעילת הסבירות שיחקה תפקיד מרכזי הן בעתירות שלפנינו, הן בבג"ץ 2699/11, דומני כי מצב הדברים המתואר שב ומלמד, בין היתר, על הקשיים שטמונים בעילה זו, בפרט בכל הנוגע לצורך בוודאות, ביציבות ובעקביות:
"אף אם באמת ובתמים סבורים אנו, השופטים, כי ניתן היה לקבל החלטה 'טובה' מזו שנתקבלה על-ידי שרת החינוך, 'חכמה' או 'מוצלחת' יותר, הרי שאין לאל-ידנו לבוא בנעליה, להמיר את שיקול-דעתה בשיקול דעתנו-שלנו. לא ל'תיקון-עולם' הוסמכנו, אלא לשפיטה. את מלאכתנו זאת, לא נעשה על סמך מאוויים או תחושות, מה סביר יותר ומה ראוי פחות, אלא בהתבסס על החוק והמשפט. בעתירה נטען לחוסר סבירות קיצוני בהחלטת השרה. אך את פִּשרוֹ של אותו 'חוסר' לא נֵדע, ו'מדד' הסבירות לוט בערפל. עילת הסבירות המהותית, אולי נוחה, זמינה וגמישה לתפעול, אך קשה להמשׂגה, עמומה, גבולות גזרתהּ פרוצים, ופגיעתה בוודאות המשפטית – רבה. מוטב להישמר מפניה [...]. עלינו להימנע מדיון 'מוּרגש', שבו יחוש פלוני שראוי להחליט כך, ואלמוני ירגיש שמוטב להחליט אחרת. עלינו לקיים דיון 'מוּשׂכּל', על סמך ניתוח משפטי, שבו כל נימוק גלוי וידוע" (בג"ץ 8076/21 ועדת השופטים להענקת פרס ישראל לשנת תשפ"א בתחום חקר מדעי המחשב נ' שרת החינוך, פסקה 8 לחוות דעתי (29.3.2022); ההדגשה הוּספה).
ובכתבי מלומדים נאמר:
"הביקורת העיקרית על עילת הסבירות האיזונית נובעת אפוא, מיידית ובהכרח, מעצם מהותו של מושג זה. מושג הסבירות הוא לא רק מושג עמום או 'רחב' אלא הוא למעשה מושג ריק לחלוטין מבחינת תכניו המהותיים. סבירות היא מושג שסובל אינהרנטית מחוסר התקבעות (indeterminacy). כלומר תוכנה של הסבירות האיזונית מתעצב בכל פעם מחדש, בעת שמקבל ההחלטה מיישם את ביקורת הסבירות במקרה הקונקרטי הנדון – והכול לפי נסיבותיו הקונקרטיות של אותו מקרה אינדיווידואלי – כפי שמקבל ההחלטה (היינו בית המשפט [...]) מעריך אותו באותו מעמד. הקביעה כי על הרשות המינהלית לנהוג בסבירות איננה אומרת לרשות שום דבר מהותי או תוכני על האופן שבו עליה לנהוג, אלא אומרת לה רק דבר אחד: שהחלטתה תהיה כפופה בסופו של דבר להערכה אד הוק, שתיעשה בדיעבד, בבית המשפט ועל פי שיקול דעתו, כפי שיראה לנכון להפעיל אותו באותו מקרה קונקרטי" (דותן, עמוד 868; ההדגשות במקור; כן ראו, מבין רבים, את דבריו הידועים של השופט א' גרוניס בבג"ץ 5853/07 אמונה – תנועת האשה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, פ"ד סב(3) 445, 523-521 (2007); ואת דברַי-שלי בבג"ץ 43/16 תנועת אומ"ץ אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי ומשפטי נ' ממשלת ישראל, פסקה 15 (1.3.2016); ובדנג"ץ 3660/17 התאחדות הסוחרים והעצמאים הכללית נ' שר הפנים, פסקאות 36-35 (26.10.2017)).
דרך מינוי של קבע
81. דברַי עד כה, הוקדשו לראשו הראשון של הצו על-תנאי שניתן על-ידנו – סוגיית דרך המינוי עצמה. ראשו השני של הצו, עניינו בשאלת קביעתה של דרך קבע למינוי נציב שירות המדינה, מעתה ואילך, חלף המצב שבגדרו היבטים שונים אשר נוגעים למינוי, נקבעים אד-הוק כל אימת שנדרשת הממשלה למינוי נציב. אפנה אליו.
82. בכל הנוגע לסוגיית דרך הקבע למינוי, עודנה עומדת על תילה החלטת הממשלה משנת 2018, שבגדרה נקבע כי "הממשלה תידרש בעתיד לנוהל שיגובש על ידי היועצת המשפטית של משרד ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועץ המשפטי לממשלה לגבי דרכי מינויו של נציב שירות המדינה" (החלטה 3793 של הממשלה ה-34 "אופן מינוי ועדת המינויים המיוחדת למתן חוות דעת על המועמד לתפקיד נציב שירות המדינה ותיקון החלטת ממשלה" (13.5.2018) (להלן: החלטה 3793)). גם במסגרת הדיון בעתירות הנוכחיות, לא ביטאה הממשלה התנגדות עקרונית לקביעת מנגנון קבע למינוי.
83. אכן, באשר למינוי הנוכחי, מהלך קביעת דרך הקבע – לא צלח, וכל אחד מן הנוגעים בדבר, מפנה בהקשר זה אצבע מאשימה כלפי רעהו. על כל פנים, מבלי להיכנס לשאלת האשמה, סבורני כי נוכח העיכוב שנגרם זה מכבר בכל הנוגע למינוי הנוכחי, לא יהיה זה נכון 'להעמיס' עליו גם את סוגיית מינוי הקבע, כך שכל אחד מן הצדדים ידע כי ההחלטה שתתקבל עכשיו – היא גם שתוסיף לחול מעתה והלאה. לפיכך, איני רואה לנכון לעשות את הצו על-תנאי שניתן בעניין זה, לצו מוחלט.
84. ברם, כאמור, כל עוד לא תבוטל החלטה 3793, הרי שגם ללא החלטה בנושא מצִדנו – נראה, כי יהיה על העוסקים במלאכה לפעול בהתאם לה, אף אם חל עיכוב מסוים בביצוע פעולה זו. כך, לאחר השלמת המינוי הנוכחי, במהלך 6 שנות ה'שקט' שצפויות בגזרת מינוי הנציב – ויפה שעה אחת קודם – נדרש יהיה לעסוק בסוגיית מינוי הקבע, ולהתקין מנגנון הולם, שייקבע עד כמה שניתן מאחורי מעין 'מסך בערות'; כלומר, מבלי לדעת מי הוא שיאחז במוסרות השלטון במינוי הבא, אילו מינויים יעמדו אז על הפרק, ועוד כיוצא באלה.
סוף דבר
85. לא מצאתי הצדקה להתערבותנו בהחלטות הממשלה שהותקפו בעתירות שלפנינו, אשר לפיהן מינויו של נציב שירות המדינה הבא, יבחן על-ידי ועדת מינויים. מדובר בוועדה רצינית, מקצועית; חזקה על אנשיה שיעשו מלאכתם נאמנה, ובמידת הצורך גם ידעו לעמוד בפרץ. מתקשה אני לראות את הבחירה בוועדה הנזכרת ככזו שיסודה בשיקולים זרים, שלא היה מקום לשקילתם. אף איני מוצא אותה כהחלטה שיש מקום להתערבות בה, מטעמי חוסר סבירות; כך, בייחוד, מאחר שהחלטה כמעט זהה, צלחה בנקל בחינה זהה שערך לה בית משפט זה, לפני שנים לא רבות כלל. לבסוף, סבורני כי עמדת חברי הנשיא, שלפיה הדין המינהלי מחייב את הממשלה, במישור שיקול הדעת, לבחור בהליך תחרותי, אשר מרחיק ממנה את ההכרעה באשר למינוי – מעוררת קשיים ניכרים. זאת, שכן הדבר אינו מתיישב עם הוראתו של החוק המסמיך, שבפירוש פטר את משרת הנציב מן החובה הכללית שבקיום הליך מכרז תחרותי, והקנה לממשלה את סמכות המינוי. אשר על כן, לוּ תישמע דעתי – נורה על דחיית העתירות.

אחר הדברים האלה
86. עתה, מונחות לפנַי התגובה שהגיב חברי הנשיא על דברַי-שלי, וכן חוות הדעת של חברתי. אתייחס אליהן בקיצור האפשרי.
סמכות מינהלית, חובות מינהליות ואפשרויות המינוי שניצבות לפנינו
87. שני חברַי מדגישים, כי קיומה של סמכות מינהלית, אף כאשר זו באה ללא סייגים ומגבלות – אין בו כדי לשמש כ'מילת קסם' אשר פוטרת את הגורם המוסמך מכלל חובות המשפט המינהלי. לדברים אלה אני מסכים בכל פה, כפי שציינתי מפורשות בחוות דעתי (ראו לעיל פסקה 29, שם הפניתי גם לדברַי בעניין שדולת הנשים 2025, פסקה 39). אלא מאי? אותם דברים נכונים גם מן הכיוון ההפוך; היינו: גם קיומן של חובות מינהליות אינו יכול לשמש כ'מילת קסם' שיש בה כדי לרוקן מתוכן או לסתור את הסמכות המינהלית שהופקדה בידיו של גורם פלוני. בהתאם לכך, לא ניתן לקבל מצב שבו מכוחן של החובות המינהליות, נגיע אל קביעה אשר הלכה למעשה עלולה לעקר את הסמכות שהעניק המחוקק לממשלה. אין עסקינן כאן בביקורת חוקתית על החוק המסמיך גופו, אלא בבחינת שיקול הדעת שהופעל במסגרת הסמכות; בכגון דא, אל לנו להגיע לתוצאה אשר עושה את הוראת החוק המסמיכה פלסתר, ומותירה אותה כמעט כ'כלי ריק', כך שאופן מימוש הסמכות בפועל יהא מנוגד לה (אציין, כי חשש זה בהחלט אינו חשש בעלמא, בשים לב לדרך שבה מתארים חברַי את הוועדה שתנהל את ההליך התחרותי שלקיומו הם קוראים, כמו גם לדרישה הפסיקתית ל"טעם מהותי", על מנת לסטות מהמלצתה של ועדת איתור (לגביה ראו, למשל, עניין אשר, פסקה 13); זאת, ככל שמאפיין אחרון זה לא יהיה מן המאפיינים שבהם יובחן ההליך התחרותי שדורשים חברַי, מדרכה ה'קלאסית' של ועדת איתור).
88. ואכן, אפילו נשמעו מפיו של ב"כ הממשלה גם 'זמירות' מעט שונות, בהחלט איננו צריכים להגיע עד לקביעה כי עצם קיומה של סמכות מינוי פוטר מכל חובה מינהלית, על מנת להימנע מהתערבות בהחלטות שבהן עסקינן. זאת, שכן מדובר בהחלטות אשר עומדות בחובות המינהליות שבהן עליהן לעמוד. כזכור, עסקינן בהחלטות שלפיהן המינוי למשרת הנציב יתבצע באמצעות ועדת מינויים, אשר בודקת הן את כשירותו המקצועית של המועמד אשר מובא לפניה, הן את העדרה של זיקה פוליטית בינו לבין הגורם הממנה. לפיכך, ובניגוד לדרך שבה מוצגים הדברים על-ידי חברַי, כלל אין מדובר בבחירה בין ההליך התחרותי שבו חפצים חברַי, לבין היתר גורף "לראש הממשלה למנות נציב שירות מדינה כלבבו" (פסקה 89 לחוות הדעת של חברי), או לשימוש במתכונת מינוי "שיש לה זיקה הדוקה לדרג הפוליטי" (פסקה 16 לחוות הדעת של חברתי); הרחק מכך.
89. לביסוס דברַי אלה, אשוב ואדרש לתפקודה של ועדת המינויים, כמו גם ליכולתה למלא כראוי את תפקידה ולחסום מינויים של מי שאינם כשירים או שנגועים בזיקה פוליטית אסורה. בהקשר זה, מפנה חברי לא פעם ולא פעמיים אל עניין כחלון – הליך אשר מלמד, לדבריו, על "'הצלחתה' של שיטה זו" (פסקה 85 לחוות דעתו). כשלעצמי, מסופקני אם אכן ניתן ללמוד זאת מאותו הליך, ושמא אף להפך. כך, בראש ובראשונה, מאחר שבאותו עניין דובר על מינוי זמני (שהצורך בו נבע מצו הביניים שניתן על-ידינו), שכלל לא הובא לבחינתה של ועדת המינויים, או כל ועדה אחרת. אך מעבר לכך, טעם עיקרי ומרכזי שהוצג באותו הליך, הן על-ידי העותרת שם (שהיא גם העותרת בבג"ץ 41730-08-24 שמונח שלפנינו), הן על-ידי היועצת המשפטית לממשלה – נעוץ היה בתנאֵי הכשירות שנקבעו על-ידי ועדת המינויים שכונסה בשנת 2018, ושאף בראשה עמד השופט אפרתי, שיועד על-ידי הממשלה לעמוד גם בראשה של ועדת המינויים הנוכחית (עניין כחלון, פסקה 7; כך גם בהליך הנוכחי – ראו, למשל, פסקה 40 לתגובתה המקדמית של היועצת המשפטית לממשלה לעתירות המתוקנות, מיום 12.1.2025). אכן, עניין זה פעל את פעולתו גם במסגרת השיקולים שנשקלו על-ידינו (עניין כחלון, פסקאות 9-8; אף חברי הסתייע בקביעותיה אלה של הוועדה – ראו, למשל, פסקאות 15, 56 ו-89 לחוות דעתו).
90. על מנת להבהיר את הדברים, סבורני כי נכון להזכיר את תנאי הסף ואת התבחינים שנקבעו על-ידי ועדת אפרתי ב-2018:

(-) דרישות הסף המינימליות לעניין ההשכלה: תואר אקדמי, רצוי מתואר שני ומעלה.
(-) דרישות הסף המינימליות בניסיון ניהולי בכיר: 10 שנות ניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש וכן 5 שנות ניסיון בתפקידי ניהול בכירים; או 8 שנות ניסיון בניהול כללי או בניהול משאבי אנוש וכן 8 שנות ניסיון בתפקידי ניהול בכירים.
(-) כישורים מיוחדים: תואר אקדמי שלישי; השכלה בתחום רלבנטי לתפקיד; ניסיון ניהולי מעל מינימום השנים הנדרש בתנאי הסף; ניסיון ניהולי רוחבי ומגוון, וניסיון קודם משמעותי במשא ומתן מול גופים גדולים; הצלחה מוכחת בתפקיד ניהולי בכיר, לרבות יזום ויישום רפורמה משמעותית ומוכחת.
(-) העדר כשלים בעבודות קודמות.
(-) חזונו של המועמד ותוכניותיו לקידום השירות הציבורי.
(-) היות התפקיד שומר הסף של השירות הציבורי: קרי, שמירה על ניהול תקין לטובת הציבור בלבד, ניהול והתנהלות מתמשכים חפים מכל לחצים והשפעות זרות, ומתן דוגמה אישית לציבור בכלל ולכפופים לו בפרט.
91. הנה כי כן, משהציבה תאי סף ותבחינים אלה, חזקה על הוועדה שהיתה פועלת לאורם, ובהינתן שמדובר באמות מידה גלויות וידועות – גם ניתן היה לפקח ביתר קלות על דרך פועלה (בדומה לאופן שבו נעשה שימוש בתבחינים הנזכרים בעניין כחלון, כאמור). משמעות הדברים היא גם, שקשה לומר כי הפניה על הוועדה עלולה היתה להותיר את משרת הנציב 'פרוצה' בכל הנוגע למקצועיות המינוי, או לקשריו הפוליטיים עם הגורם הממנה. אכן, כפי שכבר צוין על-ידי חברי ועל-ידי, במסגרת הליך המינוי שהתקיים בשנת 2018, פסלה ועדת המינויים, בהרכב זהה לזו שבה עסקינן, מועמדת שהביא לפניה ראש הממשלה, לאחר שזו נבחנה לאורם של התבחינים הנ"ל. משאלו הם פני הדברים, הרי אפילו נאמר כי לאור ניסיון העבר יש מקום לחששות באשר למועמדים שנבחרו על-ידי ראש הממשלה, בהחלט אין באותו ניסיון כדי ללמד על מענה לקוי שניתן לכך על-ידי ועדת המינויים; אדרבה.
92. אשר על כן, משסבורני כי החובות המינהליות חלות גם חלות על הגורם המוסמך, אלא שההחלטות בדבר הסתייעות בוועדת מינויים עומדות בדרישותיהן, בשים לב לטיב הבחינה שנערכת על-ידי הוועדה ולתפקודה – איני מבין מדוע סבור חברי כי לצורך הכרעתי נדרשים אנו לשוב 60 שנה לאחור, אל תקופה שבה מונה הנציב במינוי ישיר על-ידי הממשלה, ללא הסתייעות בוועדת מינויים או כל ועדה מעין זו. למעשה, כפי שציינתי מפורשות בחוות דעתי, וכפי שיכולים אנו להיווכח בבירור בנסיבותיו החריגות של ההליך הנוכחי – לצורך הכרעה כשלי די לנו לשוב 14 שנה לאחור, לכל היותר, קרי: אל המועד בו ניתן בג"ץ 2699/11, שההכרעה שנתקבלה בו, פה אחד, זהה להכרעתי; במידה רבה, ניתן אף להסתפק ב-7 שנים, משכך בוצע גם המינוי של שנת 2018.
שוויון ומניעת ניגוד עניינים: על טעמי ההתערבות בחוות הדעת של חברתי
93. חברתי, השופטת ברק-ארז, פותחת את חוות דעתה בהצטרפות אל מסקנתו של חברי הנשיא. בהמשך דבריה מציינת חברתי, כי שלא כמותי, היא איננה "סבורה שעילת הסבירות [...] היא העומדת במרכז הדיון", שכן התוצאה שאליה הגיעה "מתחייבת גם לאורו של עקרון השוויון ובשים לב לחשיבות הנודעת לקביעת מנגנונים מתאימים שיש בהם כדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי בקבלת החלטות" (פסקה 19). נימוקים אלה מעוררים קשיים.
(א) מכרז, תחרויות אחרות והתערבות מכוח עקרון השוויון
94. חברתי מתארת מקרים שבהם, חרף העדרה של חובה לקיים מכרז, עדיין הורתה הפסיקה כי יש לקיים הליכים שוויוניים ותחרותיים, ומכאן היא מבקשת ללמוד גזירה שווה גם למקרה שלפנינו, עד כי בהעדרו של הליך תחרותי ושוויוני למינוי אל משרת הנציב – צריכים אנו להתערב בהחלטת הממשלה לגבי דרך המינוי. אין בידי לקבל דברים אלה.
95. בראש ובראשונה, פסקי הדין שעליהם הצביעה חברתי, כמי שמלמדים על כך שגם בהעדר חובת מכרז, עדיין קיימת "חובה לקיים הליך קבלת החלטות תחרותי ושוויוני, גם אם במתכונת פורמאלית פחות מזו של המכרז" (פסקה 3 לחוות דעתה), הם כולם כאלה שקדמו לכניסתו לתוקף של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, כך שלא דובר במקרה שבו עסקינן בפטור מחובת מכרז חקוקה (בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793 (1992) (להלן: עניין פורז); בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521 (1993) (להלן: עניין מיטראל); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158 (1994) (להלן: עניין אליקים)). לעניין זה חשיבות רבה: אינו דומה מצב שבו התקשרות פטורה ממכרז כתוצאה מכך שחובה כאמור מעולם לא הוחלה על ההתקשרות, למצב שבו נחקקה חובה כאמור, אלא שהוחלט במפורש להחריג ממנה התקשרות מסוימת, ואף בחקיקה ראשית, כבענייננו (כבר הארכתי לתאר את הקושי הניכר שמתעורר לדעתי כתוצאה מחיובה של הממשלה בקיום הליך תחרותי, נוכח הפטור החקוק מחובת המכרז שנקבע לגבי משרת הנציב, ולא אשוב על הדברים).
96. למעשה, אין זה מקרה ששלושת פסקי הדין האמורים ניתנו כולם בסמיכות זמנים יחסית – בפרק זמן ספציפי, שבו כבר הוכר חוק חובת המכרזים, ושבמהלכו הוא אף נחקק, אך טרם נכנס לתוקפו: "פורמאלית פעל המינהל לפי הנהלים שהיו בתוקף אותה שעה, ואולם אותה שעה כבר פורסם חוק חובת המכרזים, והנורמות שנקבעו בו כבר היו ידועות. החוק עמד להיכנס לתוקף כעבור מספר שבועות, וכבר אז לא ניתן להתעלם מהנורמות שנקבעו בו" (עניין אליקים, עמוד 163; וראו גם: עניין פורז, עמוד 801). מדובר אפוא בנסיבות יחודיות ששררו בעת מתן פסקי הדין הנזכרים; מעין 'שעת בין השמשות' שבה חובה פורמלית אמנם טרם נוצרה, אך התפיסה היתה כי השינוי שכבר 'עמד אחר כותלנו' – צריך היה להשפיע את השפעתו על שיקול הדעת המינהלי.
97. הוא הדין גם לגבי סוג המקרים שבהם היתה קיימת, מלכתחילה, חובת מכרז, אך משזה האחרון לא צלח – מטעמים 'טכניים' שונים, דוגמת אי-עמידה של המציעים בתנאיו – הותר לה לרשות לגשת אל שולחן המשא ומתן, ולקיים דרכו הליך תחרותי (עע"מ 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון (19.5.2014), שאף אליו הפנתה חברתי; ראו בפרט שם, פסקאות 32-31). ברי, כי אם עסקינן במקרה של חובת מכרז, אלא שזו אינה יוצאת לפועל כתוצאה מאילוצים למיניהם – יש לנסות לממש את תכליותיה עד כמה שהדבר בכל זאת מתאפשר. הדבר אינו דומה לפטור ממכרז, שנקבע מראש ומעיקר הדין.
98. זאת ועוד, לא בכדי, אף לא אחד מפסקי הדין הנ"ל עסק במכרז על משרה ציבורית, כבענייננו, אלא בהקצאת טובין ציבוריים כגון מקרקעין (עניין פורז ועניין אליקים) ורשיונות יבוא (עניין מיטראל; כך גם לגבי יתר ההפניות שבפסקה 3 לחוות הדעת של חברתי, שם דוּבּר במכרזים עם נותני שירותים, בקונסטלציות שאף בהן לא נדון פטור נטול מגבלות קונקרטיות מחובת מכרז קיימת, ובוודאי שלא על פטור חקוק). ואכן, נראה כי שאלת חלופתו של המכרז, למקרים שבהם לא קמה חובה לבצעו, תלויה בתכלית אשר ניצבת בבסיס הפטור. כך, למשל, אינו דומה פטור שיסודו בסכום התקשרות נמוך, שם הפטור אינו מיוסד על תפיסה שלפיה אין מקום לתחולתו של עקרון השוויון במלוא יפעתו (עע"מ 9660/03 עיריית רחובות נ' שבדרון, פ"ד נט(6) 241, 260-259 (2005)), לפטור ממכרז באשר למשרות בכירות – שם התפיסה, כפי שהארכתי לתאר לעיל, נובעת מן החשיבות הרבה שבהשפעת הגורם הממנה על המינוי.
99. ובהעדר כל אסמכתה לפעולתו של עקרון השוויון במקרים דוגמת ענייננו-אנו, שבו עסקינן בפטור חקוק מחובת מכרז לגבי משרה ציבורית – או אף בהקשר קרוב – מתקשה אני לקבל מהלך תקדימי זה של חברתי, דווקא לגבי משרה כה רמת דרג כמשרת הנציב. כשם שאין זה מסתבר שקיימת תביעה לגיטימית מכוח עקרון השוויון ל'תחרות פתוחה' על משרות רמות דרג נוספות, שאף הן פטורות ממכרז, דוגמת משרת נגיד בנק ישראל, ראש המועצה לביטחון לאומי, הממונה על התקציבים באוצר, ועוד רבים וטובים – שלגביהן לא נשמעו בבית משפט זה טענות כאמור, ודומה שלא בכדי – כך גם בעניינה של משרת הנציב. בכגון דא, הרכיב הדומיננטי אינו של טובין ציבוריים שיש לחלקם – ולמצער, לאפשר את ההתמודדות על קבלתם – באופן שוויוני. חלף זאת, הרכיב הדומיננטי עניינו בביצועיו העתידיים של הגורם המתמנה, שלגביהם השפעת הגורם הממנה על המינוי נתפסת כבעלת חשיבות, כאשר רכיב זה גובר על היבט השוויון שמגולם במכרז או בדרכי ההקצאה הדומות לו, כפי שמשתקף גם מן הפטור הסטטוטורי שבענייננו.
(ב) מניעת ניגוד עניינים
100. עוד מציינת חברתי, כי מאחר שהנציב מכהן כחבר בשלל ועדות אשר עוסקות במינויים של גורמים בכירים במערכת אכיפת החוק, הרי שבחירה בשיטת מינוי אשר מקנה השפעה נרחבת לראש הממשלה על המינוי – אינה יכולה לעמוד, בהינתן הסדר ניגוד העניינים שנקבע לראש הממשלה הנוכחי, בעקבות העמדתו לדין פלילי (פסקה 13). אין בידי לקבל גם גישה זו, מכמה טעמים.
101. ראשית, סבורני כי מדובר בגישה מרחיקת לכת, בכל הנוגע לניגוד העניינים שנובע מהעמדתו של ראש הממשלה לדין פלילי. כך, שכן כמה וכמה תחנות מצויות בדרך הארוכה שבין הקביעה על אופן מינויו של נציב שירות המדינה, ועד להחלטות הנוגעות להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש הממשלה המכהן. השלב הראשון, הוא השלב שבו אנו מצויים עתה – שלב קביעת דרך המינוי, שבו חפצה הממשלה לפנות אל ועדת מינויים, בעוד שחברַי קוראים לאימוצו של הליך תחרותי. השלב השני, הוא השלב שבו יביא ראש ממשלה מועמד לפני ועדת המינויים, וזו תחווה דעתה על המינוי (לאחר שתבחן, בין היתר, אם קיימת זיקה אסורה בינו לבין הגורם הממנה). בשלב השלישי, לאחר שיקבל את עמדת הוועדה, יחליט ראש הממשלה אם להביא את המינוי לפני הממשלה, וככל שיעשה כן – יִדרש אישורה של הממשלה למינוי, כאשר בשלב זה עשוי המינוי לעבור גם תחת שבט הביקורת השיפוטית. מובן, כי ככל שמדובר יהיה במינוי המנוגד להמלצתה של ועדת המינויים – צליחת הביקורת תֵעשה עבורו קשה בהרבה.
102. אך בעצם מינויו של הנציב לא תם המסע. השלב הרביעי, יהיה כאשר ישב הנציב הממונה על כסאו, ויקום צורך במינוי אחד מגורמי אכיפת החוק. אז, עשוי הנציב לשבת – לצד אחרים – באחת מן הוועדות השונות, שתפקידן להעביר מועמדים לגורם הממנה (במקרה של ועדת איתור), או לבחון מינויים שיובאו לפתחן (במקרה של ועדת מינויים או ועדה מייעצת). לאחר שתעשנה הוועדות השונות את מלאכתן, יתבצעו המינויים, כשאף אז עשויים הדברים להגיע לפתחו של בית משפט זה. השלב החמישי, הוא שמועמד בעייתי יגיע אל משרת אכיפת חוק, כתוצאה ממינויו של נציב מדינה בעייתי, ואז יעשה מלאכתו רמיה, ויקבל החלטות פסולות אשר נוגעות להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש הממשלה.
103. הרי לנו אפוא, תהליך מרובה שלבים ומעצורים. חברתי למעשה גורסת, כי השפעת ראש הממשלה על המינוי בשלב השני (חרף הגבלתה על-ידי ועדת המינויים), עשויה להיתרגם בסופו של דבר להשפעה על ההליכים הפליליים בעניינו של ראש הממשלה בשלב החמישי, וכי בשל כך, עלינו למנוע מלכתחילה את השפעת ראש הממשלה כבר עתה, בשלב הראשון. אין בידי לקבל זאת – כפי שעולה מהתיאור שלעיל, אפילו ישפיע ראש הממשלה על מינוי הנציב – עוד רחוקה הדרך משם ועד להשפעה על ההליכים הפליליים שבעניינו. אשר על כן, אני מתקשה לראות כיצד החלטה שלפיה המינוי יבחן על-ידי ועדת מינויים, היא החלטה ששומה עלינו להתערב בה, מטעמים של מניעת ניגוד עניינים. יפים לכך דברי חכמינו: "אֵין חוֹשְׁשִׁין שֶׁמָּא גֵרְרָה חֻלְדָּה מִבַּיִת לְבַיִת וּמִמָּקוֹם לְמָקוֹם, דּאִם כֵּן, מֵחָצֵר לֶחָצֵר וּמֵעִיר לְעִיר, אֵין לַדָּבָר סוֹף" (משנה, פסחים א, ב).
104. למעשה, הדברים כה מרוחקים, עד כי אף כאשר נדונה בממשלה דרך מינויו של הנציב, לא טענה היועצת המשפטית לממשלה – אשר היא שמופקדת על סוגיית ניגוד העניינים בקרב גורמי הממשלה, ומחזיקה במומחיות בנושא (בג"ץ 3056/20 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 35 (25.3.2021)) – כי ראש הממשלה מנוע מלעסוק בדרך מינוי הנציב. גם לפנינו לא טענה היועצת המשפטית לממשלה כדבר הזה.
105. שנית, אפילו אכן קיים ניגוד עניינים בכך שראש ממשלה הנאשם בפלילים ישפיע על הליך מינויו של נציב שירות המדינה, הרי שפתרון בדמות שינוי מוחלט של דרך המינוי, כתוצאה מכך – חורג מגדרי הפתרונות המקובלים שנקוטים במחוזותינו למצבים של ניגוד עניינים. "הפתרון הנפוץ ביותר למניעת ניגוד עניינים הוא הימנעות מהשתתפות בקבלת החלטות או מטיפול בכל דרך בנושא הנגוע בניגוד עניינים" (טנה שפניץ ניגוד עניינים במגזר הציבורי למעשה ולהלכה 174 (2013) (להלן: שפניץ); וכמו כן: "במקרים רבים אפשר למנוע השפעה כזאת [של ניגוד עניינים – נ' ס'] על ידי העברת הטיפול במקרה הנדון מבעל התפקיד הציבורי לאדם אחר או לגוף אחר" (יצחק זמיר "ניגוד עניינים בשירות הציבורי" ניגוד עניינים במרחב הציבורי – משפט, תרבות, אתיקה, פוליטיקה 225, 310 (דפנה ברק-ארז, דורון נבות ומרדכי קרמניצר עורכים התשס"ט); ליתר הרחבה ראו: שם, עמודים 314-311; שפניץ, עמודים 183-171). איני סבור אפוא כי בטעמה זה של חברתי, יש כדי להצדיק הגעה אל הפתרון שבו היא דוגלת.
106. שלישית, חברַי הורו לממשלה לקבוע את שיטת המינוי הקבועה למשרת הנציב. אך מדוע לקבוע שיטה קבועה זו, שנועדה להישאר עמנו לאורך ימים ושנים, בהתאם להליכים הפליליים שמתנהלים בעניינו של ראש ממשלה ספציפי שמכהן בימים אלה? אין זה אלא טעם קונטינגנטי, שאין סיבה להניח שיוסיף לעמוד בתוקף גם בכל הנוגע למינויים עתידיים. אף בעניין זה יש כדי להקשות על התפיסה המבקשת לאמץ לניגוד העניינים פתרון החורג מן המקובל, כך שחלף פניה אל גורם אחר שאינו נגוע בניגוד עניינים, תחויב הממשלה לנקוט שיטת מינוי מסוימת, ואף לעגנה מעתה והלאה.
107. לבסוף, ובמידה לא מבוטלת כתוצאה מכלל האמור, אף בגישה שאליה קוראים חברַי – קרי, אימוץ הליך מינוי תחרותי, שבסופו יבוצע המינוי על-ידי הממשלה והעומד בראשה (בהקשר זה ראו, בפרט, פסקה 66 לחוות הדעת של חברי) – ספק אם יש כדי לרפא את ניגוד העניינים שעליו מצביעה חברתי. כידוע, "כלל יסוד הוא בשיטתנו המשפטית כי אסור לו לעובד הציבור להימצא במצב בו קיימת אפשרות ממשית של ניגוד עניינים" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 569 (1980); בג"ץ 6510/21 כהנא דרור נ' נשיא בית הדין הרבני הגדול, פסקה 26 (10.8.2022)). על כן, גם אם אכן כתוצאה מקיומו של הליך תחרותי תפחת השפעתו של ראש הממשלה על מינוי הנציב, סוף-סוף גם מכך עלינו להישמר שעה שעסקינן בניגוד עניינים, ולכן לא תיפתר הבעיה שעליה הצביעה חברתי; כלומר, אם גם בסופו של הליך תחרותי, עדיין יהא עלינו להרחיק את ראש הממשלה מן המינוי – מה הועלנו בשינויה של דרך המינוי? יכולים אנו להרחיקו כבר עתה, ולהוציא שיקול זה ממערכת השיקולים הנוגעת למנגנון המינוי.
108. בסיום דברַי אשוב ואדגיש, את מה שאולי הוא העיקר: חברַי מנו טעמים לרוב, מדוע מינוי בהליך תחרותי עדיף לשיטתם על פני מינוי בדרך של ועדת המינויים, ואף יביא לתוצאה מיטיבה. ואולם, אפילו אכן עדיפה דרך המינוי התחרותית שלאימוצה קוראים חברַי, על פני הדרך שבה בחרה הממשלה – בכך, לטעמי, מסתכם כוחם של דבריהם ושל הנימוקים שהובאו על-ידם. מדובר אפוא בשיקולים היפים במישור הדין הרצוי; המרחק בינם לבין הדין המצוי – רב. אכן, לעתים הפער בין המשפט המצוי לזה הרצוי יכול לעורר תסכול; אולם שומה עלינו להישמר מפני דילוג על הראשון, על מנת להגיע אל האחרון. אף אם לעתים ניתן לסייע בצמצום הפער בין השניים, הרי שככל שנמתח את החבל יתר על המידה – סופו להיקרע. אלה המגבלות המוטלות עלינו מעצם תפקידנו; זוהי חובתנו.
109. אכן, במישור הדין המצוי, עודני מתקשה למצוא הנמקה מספקת להתערבות שיפוטית בהחלטות שבהן עסקינן, בהתבסס על עילות ההתערבות המוכרות במשפטנו המינהלי. אין לי אלא לשוב ולצטט דברים מפורשים שנאמרו בהקשר זה בדיוק, בבג"ץ 2699/11 ש'ליווני' לכל אורכה של חוות דעתי:
"אף אם נקבל את טענת העותרת לפיה שיקולים רבים תומכים במינוי נציב שירות המדינה בדרך של ועדת איתור, ואף אם נקבל את טענתה לפיה מינוי בדרך של ועדת איתור עדיף על מינוי בדרך של ועדת מינויים, הרי שלא ניתן לומר כי מינוי בדרך של ועדת מינויים חורג ממתחם הסבירות. ועדת מינויים אינה ועדת סרק. תפקידה לבחון את כישוריו של המועמד ואת התאמתו לתפקיד. בכך מבקשת הועדה להבטיח כי מינוי נציב שירות המדינה נעשה משיקולים ענייניים, ולא משיקולים פוליטיים כאלה ואחרים. לא ניתן לומר כי 'הסתפקות' בוועדה שכזו, וזאת כאמור מעבר לנדרש על פי חוק, לוקה בחוסר סבירות" (פסקה 7; ההדגשה הוּספה – נ' ס').