נעם סולברג
משנה לנשיא
השופטת דפנה ברק-ארז:
1. חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים) קובע בסעיף 6 לו כי מינויו של נציב שירות המדינה יכול להיעשות בידי הממשלה אף ללא מכרז – כאחד החריגים לחובת המכרז במינויים למשרות בשירות המדינה. משזוהי נקודת המוצא, השאלה שהתחדדה בפנינו נסבה על טיבו המדויק של הליך המינוי לתפקיד זה. באופן ספציפי התבקשנו להכריע אם חלה חובה כי מינוי זה ייעשה במתכונת שכוללת בתוכה מנגנון תחרותי "רך" יותר ממכרז, דוגמת ועדת איתור או ועדה הדומה לה. חבריי הנשיא י' עמית והמשנה לנשיא נ' סולברג נחלקו ביניהם בעניין זה, ואני מצטרפת בהסכמה למסקנתו של הנשיא. בשלב זה אסתפק אפוא בהוספת מספר דגשים המבהירים את הפן העקרוני של הדברים מנקודת מבטי.
על משמעותם של סמכות פורמאלית ופטור מחובת המכרז
2. סמכות פורמאלית אינה פוטרת מיתר כללי המשפט המינהלי – בפתח הדברים אני מבקשת להסיר מן הדרך טענה שחזרה והועלתה על-ידי בא-כוחו של ראש הממשלה כטענה "ניצחת" כביכול, אך לאמיתו של דבר אינה כזו כלל ועיקר. נטען בפנינו כי על-פי סעיף 6 לחוק המינויים הממשלה מוסמכת למנות את נציב שירות המדינה, ללא כל תנאי או סייג ביחס לאופן עריכת המינוי, ועל כן לא חלות בעניין זה כל חובה או מגבלה נוספות. טענה זו מתעלמת, עם כל הכבוד, מעשרות שנים של הלכה פסוקה, שבה הובהר שוב ושוב כי קיומה של סמכות פורמאלית אינו פוטר מתחולתן של חובות אחרות מכוח המשפט המינהלי. זאת, בהתאם למסורת המשפט האנגלי שנקלטה במשפטנו כבר בתקופת המנדט. ניתן להביא, לשם דוגמה, את הדברים המפורשים הבאים מבג"ץ 98/54 לזרוביץ נ' המפקח על המזונות, ירושלים, פ"ד י 40 (1956), אחד מפסקי דינו החשובים של בית משפט זה בשנותיו הראשונות:
"הלכה רווחת היא על יסוד שורה ארוכה של פסקי-דין מתקופת המנדט ומאז קום המדינה, כי בדרך כלל בכוחו של בית-משפט זה לבדוק ולבחון את פעולות השלטונות לא רק כפי שהם נראים לעין מבחינת הסמכות החוקית הפורמלית, אלא גם לעיצומו של ענין, אם השימוש שנעשה בסמכות בדין יסודו, היינו אם הוא נעשה – בין השאר – בתום לבב על יסוד שיקולים כשרים ולמטרה שלמענה הוענקה הסמכות. לשון אחרת, בית-משפט זה בודק, כרגיל, הן את הצורה החיצונית והן את המהות הפנימית של מעשי השלטונות, את הקליפה והתוך גם יחד, ולא ישאיר על מכונם מעשים העטופים אמנם בלבוש חיצוני כשר אלא שתוכם אינו כברם" (שם, בעמ' 47)).
כאז כן עתה – יש להוסיף ולבחון, בהתחשב במאפייניה של משרת נציב שירות המדינה ובתכליות של שירות המדינה, מהן החובות החלות ביחס להפעלתה של הסמכות לאייש משרה זו. זאת, מעבר לנקודת המוצא הבסיסית, שכלל אינה שנויה במחלוקת, כי סמכות המינוי מסורה לממשלה.
3. מהי משמעותו של פטור מחובת מכרז? – כשם שסמכות פורמאלית אינה שוללת את הצורך לעמוד בחובות אחרות של המשפט הציבורי, כך גם פטור מחובת מכרז בחקיקה איננו סוף פסוק. במקרים רבים ובהקשרים מגוונים נפסק כי גם בנסיבות של פטור מחובת מכרז, החובה לקיים הליך קבלת החלטות תחרותי ושוויוני, גם אם במתכונת פורמאלית פחות מזו של המכרז, עומדת בעינה (ראו והשוו: בג"ץ 5023/91 פורז נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מו(2) 793, 803-801 (1992); בג"ץ 5871/92 מיטראל בע"מ נ' שר המסחר והתעשייה, פ"ד מז(1) 521, 528 (1993); בג"ץ 6176/93 אליקים 1986 – אגודה שיתופית חקלאית להתיישבות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מח(2) 158, 165-163 (1994). כן ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך ג: משפט מינהלי כלכלי 49-48 (2013) (להלן: ברק-ארז כרך ג)). ואכן, פעם אחר פעם הובהר כי עמידה על קיומו של הליך תחרותי – להבדיל ממכרז פורמאלי – היא קונקרטיזציה של החובה הכללית להבטיח הזדמנות שווה (כמוסבר גם בחוות דעתי בעע"ם 6145/12 עיריית נצרת עלית נ' הרטמן (13.1.2013). ראו עוד: עע"ם 5525/13 אשת שירותי תיירות בע"מ נ' משרד הביטחון, פסקה 32 (19.5.2014); עע"ם 701/22 משרד עורכי דין עפר שפיר ושות' נ' עורכי דין לקידום מנהל תקין, פסקה 6 (22.6.2022)).
4. על רקע זה, אין בידי לקבל את עמדתו של חברי המשנה לנשיא סולברג ממנה משתמע כי הפטור ממכרז שנקבע בסעיף 6 לחוק המינויים הוא, הלכה למעשה, פטור מהליך תחרותי בכלל. אכן, אין עוררין על כך שמכרז הוא סוג של הליך תחרותי – אך בכך אין די. לאמיתו של דבר, הליך תחרותי יכול לשאת אופי זה או אחר, ואינו חייב להידמות למכרז במלוא תכונותיו. מכרז הוא אך סוג אחד, ספציפי ומוגדר, של הליך תחרותי. במלים אחרות, וכפי שכבר שנתה פסיקתו של בית משפט זה, פטור מחובת המכרז אינו פטור מחובת השוויון, והוא אינו שולל בהכרח את הצורך לקיים הליך תחרותי אחר. לא כל שכן, אין מדובר בפטור מהפעלת שיקול דעת באשר להליך קבלת ההחלטות המתאים.
5. חברי המשנה לנשיא סולברג מוסיף ומתייחס לחשיבות הנודעת לשיתוף הפעולה בין נציב שירות המדינה לממשלה הנבחרת לצורך קידום מדיניותה. מבחינתי הוא מתפרץ לדלת פתוחה. אין ספק שעל נציב שירות המדינה ליישם את מדיניות הממשלה ולשתף עמה פעולה. אולם, בין זה לבין היעדרה של כל תחרות במינוי לתפקיד – הדרך ארוכה. במאמר מוסגר אציין, כי במסגרת ההליך שבפנינו לא ניתן מענה לשאלה מהי המדיניות שאותה מבקשת הממשלה לקדם ביחס לשירות הציבורי. הטיעון שמינוי של נציב שירות המדינה ללא תחרות יסייע לממשלה בקידום מדיניותה נחלש לכאורה כאשר אין ביטוי לכך שהממשלה אכן גיבשה מדיניות בנושא.
6. גם גישה המבקשת להתחשב בעמדות העקרוניות של נציב שירות המדינה ביחס לסוגיות של ניהול ושירות ציבורי, מתוך רצון לסייע בהגשמת המדיניות הממשלתית בנושא, אינה מחייבת לזנוח את הגישה של הליך תחרותי בשלב המינוי. גם במנגנון תחרותי ניתן לתת להיבטים אלו את המשקל הראוי, כחלק מהקריטריונים הרלוונטיים הנבחנים על-ידי הוועדה העוסקת בכך. לא למותר לציין בהקשר זה כי בעלי תפקידים בולטים אחרים שאין חובה לקיים מכרז בעניינם מתמנים, הלכה למעשה, באמצעות ועדת איתור – הגם שלכאורה טיעון כאמור, שנסב על הרצון לסייע בקידום מדיניות הממשלה, יכול להתאים גם להם. למשל, המינוי של מנהל רשות מקרקעי ישראל פטור מחובת המכרז בסעיף 2(ב)(1) לחוק רשות מקרקעי ישראל, התש"ך-1960. כך גם מנהל רשות החברות הממשלתיות בסעיף 52(ב) לחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975. מבלי להתעלם מהבחנות רלוונטיות הנוגעות למהות התפקידים השונים, גם ביחס למשרות אלו החקיקה שהוזכרה קובעת שהמינוי ייעשה בידי הממשלה מבלי להוסיף פירוט בדבר ההליך הנדרש. התשתית החקיקתית דומה אפוא לענייננו שלנו, אולם בכל הנוגע למנהל רשות מקרקעי ישראל ולמנהל רשות החברות הממשלתיות בשנים האחרונות הוקמו ועדות איתור אד-הוק. במלים אחרות, הממשלה החליטה לקיים הליך תחרותי ביחס לתפקידים בכירים מסוימים על אף שניתן לגביהם פטור מחובת המכרז בחוק. אין זה ברור מדוע יש לסטות מכלל זה בנסיבות של מינוי לתפקיד נציב שירות המדינה, לא כל שכן לנוכח טיב הסמכויות הנתונות לו והיקפן, כפי שיפורט להלן.
7. עוד אוסיף כי אין בידי להצטרף לקביעתו של חברי המשנה לנשיא סולברג לפיה תכליתו של הפטור ממכרז ראשיתה ואחריתה ברצון לסייע לממשלה במימוש יעדיה. כידוע, הסדר הקובע פטור ממכרז עשוי לנבוע מטעמים שונים (השוו: ברק-ארז כרך ג, בעמ' 61-60). בהקשר הנוכחי, ראוי לפתוח בכך שמכרז לפי חוק המינויים אינו מתאים לאיוש המשרה של נציב שירות המדינה גם משום שנציב שירות המדינה עצמו הוא בעל התפקיד העומד בראש מערך המכרזים. על כן, מתכונת המכרזים הרגילה שעליה מורה החוק אינה מתאימה אפוא לאיושה של משרה זו. בנוסף, דווקא בשל מורכבות תפקידו של נציב שירות המדינה ומגוון הכישורים שעליו להביא לתפקיד – המסגרת של מכרז, שבו יש משמעות להגדרה מדויקת ופורמאלית של תנאי התחרות אינה מתאימה. אולם, תחרות שאינה כפופה למסגרת הנוקשה יחסית של מכרז משקפת איזון שונה בתכלית, והחלתה אינה עומדת בסתירה לעיקרון של פטור ממכרז.
8. חשוב להטעים כי קביעה לפיה יש לבחור את נציב שירות המדינה במתכונת של הליך תחרותי אינה מוציאה מכלל פעולה את סמכותה של הממשלה לעצב את פרטי ההליך. גם כאשר זוהי נקודת המוצא נותר מרחב לשיקול דעת ביחס להרכבה של ועדת האיתור, וכן למאפיינים נוספים של פעילותה (כמו למשל ביחס למספר המועמדים שוועדת האיתור תביא להחלטת הממשלה). כל זאת, כמובן, בכפוף לשמירת מאפיינים בסיסיים ביחס לפעילותה של ועדת האיתור, כך שתובטח עצמאותם של חבריה, במובן של אי-תלות בממשלה.
תפקידו של נציב שירות המדינה
9. נציב שירות המדינה: שומר סף – הטעם העיקרי להכרח לקיים הליך תחרותי לתפקיד של נציב שירות המדינה נוגע ל"מוטת השליטה" של תפקיד זה ביחס להחלטות שלהן משמעות קריטית לשמירה על המקצועיות, הממלכתיות והעצמאות של שירות המדינה כולו. החשיבות הנודעת לכך שתפקידו של נציב שירות המדינה יאויש על-ידי אדם שכישוריו נבחנו באופן תחרותי מתחדדת בשים לב לרוחב סמכויותיו, הן מההיבט הניהולי והן מהיבט ההגנה על זכויות. אם כן, בין שנרחיב בהגדרתם של "שומרי הסף" ובין שנצמצם אותה, לא יכול להיות ספק בכך שהתפקיד של נציב שירות המדינה שייך לתחום הליבה של הגדרה זו.
10. בפן הניהולי ניתן לפתוח בכך שנציב שירות המדינה הוא העומד בראש ועדת שירות המדינה הפועלת לפי סעיף 7 לחוק המינויים. לפי סעיף 14 לחוק זה, כל תקן בשירות המדינה המוצע על-ידי שר טעון אישור מטעם הנציב, ובמקרים שבהם הנציב לא אישר תקן כאמור, הנושא מובא להכרעתה של ועדת השירות. אין מדובר בעניין טכני גרידא, שהרי לפי סעיף 15 לחוק המינויים לא ניתן למנות אדם לשירות המדינה אלא למשרה פנויה בתקן. לפי סעיף 23א לחוק המינויים מינוי של אדם לתפקיד של ממלא מקום בשירות הציבורי לתקופה של שלושה חודשים ועד ששה חודשים נעשה בהתייעצות עם נציב שירות המדינה, ויש צורך בהסכמתו להארכת התקופה מעבר לכך. מעורבותו העמוקה של הנציב בכל צומת מרכזי הנוגע למינויים בשירות הציבורי מדגישה את ההכרח לקיים הליך תחרותי לאיוש תפקידו. בהליך מסוג זה יש כדי לסייע בהבטחת הרמה המקצועית של הנציב, מחד גיסא, ובשמירה על עצמאותו ואי-תלותו בדרג הפוליטי, מאידך גיסא. שני נדבכים אלה הם בעלי חשיבות עליונה במינויו של נציב שירות המדינה כך שיוכל למלא את ייעודו כשומר סף.
11. חשוב להוסיף ולעמוד על כך שנציב שירות המדינה מוסמך לקבל החלטה על כך שאיושן של משרות מסוימות, חרף האמור בחוק המינויים, יהיו פטורות מחובת מכרז. החלטה על פטור ממכרז מובילה לקביעתו של מנגנון חלופי לאיוש המשרה, כאשר במקרים רבים תהיה זו ועדת איתור. נציב שירות המדינה עצמו הוא גורם שיושב בוועדות איתור רבות, והוא אף שותף למינוים של חברים בוועדות רבות אחרות. כמו כן, הוא עומד בראש ועדת המינויים וחבר בוועדה המייעצת. משמעות הדברים היא שיש לנציב השפעה ישירה על איוש המשרות בפועל. בהיבט זה, מקצועיותו ואי-תלותו של נציב שירות המדינה הן קריטיות. כאן חשוב להדגיש: בעלי התפקידים השונים בשירות המדינה אמורים לקדם את מדיניות הממשלה, במסגרת החוק. אולם, אין בכך כדי לומר שבחירתם אמורה להיות מונחית מלכתחילה על-ידי שיקולים פוליטיים.
12. נציב שירות המדינה ומינויים של בעלי תפקידים בתחום אכיפת החוק – חלקו של נציב שירות המדינה בוועדות האיתור של בעלי תפקידים שביחס למינוים חל פטור מחובת מכרז מקבל במקרה שבפנינו משקל נוסף, נוכח העובדה שהדברים נכונים גם ביחס לבעלי תפקידים בתחום של אכיפת החוק. בכלל זה, נציב שירות המדינה מכהן כחבר בוועדות האיתור העוסקות, בין השאר, במינוי של פרקליט המדינה, של המשנים ליועץ המשפטי לממשלה ושל נציב הביקורת על מערך התביעה ומייצגי המדינה בערכאות. עוד הוא משמש כאחד מבין ארבעת חבריה של הוועדה המייעצת, העוסקת בין השאר במינוים של מפכ"ל המשטרה ושל ראש השב"כ. הדברים מקבלים משנה משמעות בהתחשב בכך שכאשר נציב שירות המדינה מעורב במינויו של בעל תפקיד מסוג זה – הוא עשוי להיות מעורב גם בפיטוריו. אף על רקע זה נודעת חשיבות בולטת לאי-תלותו בגורמים פוליטיים. אין מדובר בשיקול טפל או שולי, כי אם בעניין מהותי ומרכזי לשמירה על שלטון החוק.
13. חרף האמור, המודל שבו בחרה הממשלה העניק לראש הממשלה תפקיד מרכזי בהליך המינוי. לפי המנגנון שנקבע, ראש הממשלה אמור לבחור במועמד לתפקיד, אשר בהמשך יובא בפני ועדת מינויים וכן בפני הממשלה. אולם, בשים לב למגבלות החלות בתקופה הנוכחית על מעורבותו של ראש הממשלה העומד לדין פלילי במינוי לתפקידים בתחום של אכיפת החוק, המודל שנבחר אינו יכול לעמוד, וזאת כטעם עצמאי נוסף. כפי שהוסבר לעיל, קבלת העתירה במקרה זה היא מחויבת המציאות גם על סמך הטיעונים הכלליים הנוגעים לטיב הסמכויות שמפעיל נציב שירות המדינה. אולם, השיקול של מניעת ניגוד עניינים בהליך המינוי, על רקע ההליך הפלילי של ראש הממשלה ובשים לב לצורך הפוטנציאלי במינוי גורמים שונים במערכת אכיפת החוק במעורבותו של נציב שירות המדינה, מקים עילה נוספת לביטול ההחלטה, העומדת על רגליה שלה.
14. נציב שירות המדינה וקידום שוויון הזדמנויות – נציב שירות המדינה הוא גם בעל השפעה משמעותית על שוויון ההזדמנויות בשירות הציבורי. כך למשל, לפי סעיף 21 לחוק המינויים קביעת משרות שעליהן לא תחול חובת המכרז נעשית על-פי הצעתה של ועדת השירות שבראשה הוא עומד. לפי סעיף 15א לחוק המינויים לנציב שירות המדינה סמכויות חשובות גם בתחום של קידום ייצוג הולם בשירות המדינה. בין השאר, הוא הקובע את היעדים הממשלתיים בתחום (סעיף 15א(ד) לחוק), וכן קובע הוראות ביצוע לעניין מתן עדיפות למועמדים והערכת כישוריהם (סעיף 15א(ה) לחוק). הוא אף מוסמך, בין השאר, לנקוט אמצעי אכיפה בתחום זה (סעיף 15א(ח1)-15א(ח2)).
15. נציב שירות המדינה ופיטורין – מעבר למעורבותו הפוטנציאלית של נציב שירות המדינה בהליכי פיטורין של בעלי תפקידים שהוא היה שותף למינוים, יש לו "מוטת שליטה" רחבה על סוגיות שעניינן פיטורין והפסקת עבודה גם בהקשרים נוספים. לפי סעיף 46א(א) לחוק המינויים נציב שירות המדינה הוא גם בעל הסמכות לפטר עובד מדינה שלגביו נמצא כי אינו מתאים למלא את תפקידו. בנוסף, לפי סעיף 18 לחוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970, נציב שירות המדינה מוסמך להחליט על יציאה מוקדמת לגמלאות (בתנאים הקבועים בסעיף).
16. נציב שירות המדינה והליכי משמעת – הבטחת מקצועיותו ועצמאותו של נציב שירות המדינה, על יסוד הליך תחרותי, נדרשת אף ביתר שאת על רקע תפקידים אחרים של נציב שירות המדינה שלהם אופי משפטי. כך למשל בתחום של הליכים משמעתיים נגד עובדי המדינה. לפי חוק שירות המדינה (משמעת), התשכ"ג-1963 (להלן: חוק המשמעת), לנציב שירות המדינה מוקנות סמכויות רבות בתחום זה, לרבות השפעה על הרכבו של בית הדין למשמעת של עובדי המדינה (סעיף 3(א)(2)), הסמכת תובעים (סעיף 14) ומינוי חוקרים (סעיף 15). כמו כן, לפי סעיף 22 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה מוסמך להגיש תלונה לוועדת משמעת נגד עובד, ולפי סעיף 27 הוא יכול גם להורות על הפסקת הליכים בפני ועדה זו. לפי סעיף 28 לחוק הוא רשאי לבקש ביטולו של אמצעי משמעת או לערער על החלטתה של ועדת משמעת. לפי סעיף 32 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה הוא אחד מבעלי התפקידים המוסמכים להגיש קובלנה לתובע לצורך קבלת החלטה על העמדה של עובד מדינה לדין משמעתי. סעיף 33 מוסיף ומורה ביחס לתובע כי "רשאי הוא להגיש לבית הדין תובענה, והוא חייב להגישה אם מי שהסמיך אותו להיות תובע, הורה לו לעשות כן". בהתאם לסעיף 15 הנזכר לעיל, לעתים יהיה זה נציב שירות המדינה עצמו ש"נתן את ההוראה". בנוסף לכך, לפי סעיף 47 לחוק המשמעת נציב שירות המדינה או גם בעל הסמכות להחליט על השעייתו של עובד שהוגשה נגדו קובלנה או שמתנהלת בעניינו חקירה משטרתית בגין עבירה שיש עמה קלון. בהתחשב במהותן של סמכויות אלה, נודע יתרון מובהק לכך שבעל התפקיד לא יהיה מי שמונה במתכונת שיש לה זיקה הדוקה לדרג הפוליטי.
17. משרת נציב שירות המדינה אינה משרת אמון – אם כן, היקף הסמכויות המסורות בידיו של נציב שירות המדינה רחב מני ים. בשלב זה אינני סבורה שנדרש פירוט נוסף. די בתיאור מקצת הסמכויות כדי לשקף את כוחו הרב של נציב שירות המדינה בכל הנוגע להחלטות רגישות שלהן השלכות על זכויות אדם במובנן הבסיסי ביותר. זוהי משרה שבחירתו של בעל התפקיד המכהן בה חייבת להיות מבוססת על תהליך המבטיח התאמה מיטבית, לצד הרחקה ממוקדי השפעה פוליטית. אין מדובר במשרת אמון.
18. כאשר מדובר במינוי למשרת אמון חלקו של הדרג הפוליטי באיוש התפקיד, מטבע הדברים, הוא דומיננטי יותר. לעומת זאת, כאשר עומד על הפרק תפקיד בעל ממד מקצועי מובהק, שלו היבטים משפטיים הנוגעים לאכיפת החוק, כף המאזניים נוטה באופן חד משמעי להרחקה של הליך קבלת ההחלטה מהקוטב הפוליטי. נציב שירות המדינה הוא תפקיד מקצועי וממלכתי, ויש לשמור עליו ככזה מכל משמר. זאת ועוד, תקופת הכהונה של נציב שירות המדינה אינה נמצאת במתאם (קורלציה) לתקופת כהונתה של הממשלה הממנה אותו, ואף במובן זה מינוי שהוא מקצועי-ניטראלי מתיישב עם אופיו של התפקיד. נציב שירות המדינה מיועד לכהן לאורך קדנציה קשיחה בת שש שנים, וממילא הוא אינו מסיים את תפקידו עם חילופי ממשלה. אם יתאפשר מינוי המבוסס בעיקרו על קרבה לממשלה מסוימת או על זיקה פוליטית, הדבר אף עשוי לכבול את ידי הממשלה הבאה בבואה להגשים את מדיניותה שלה. עם מצב דברים זה אין להסכין.
19. ניתן אפוא להיווכח שמכלול של עקרונות משפטיים תומכים במסקנה לפיה מינויו של נציב שירות המדינה ייעשה במתכונת תחרותית. בשונה מחברי המשנה לנשיא סולברג, אינני סבורה שעילת הסבירות – ומבלי לגרוע ממקומה בשיטתנו – היא העומדת במרכז הדיון. מנקודת מבטי, וכפי שהראיתי, תוצאה זו מתחייבת גם לאורו של עקרון השוויון ובשים לב לחשיבות הנודעת לקביעת מנגנונים מתאימים שיש בהם כדי למנוע ניגוד עניינים פוטנציאלי בקבלת החלטות.
האם כאז כן עתה?
20. מהי המשמעות שיש לייחס לדחיית הטענה בדבר ועדת איתור בעבר? – חלק לא מבוטל מן הדיון שבפנינו נסב על הזיקה בינו לבין העתירה שנדונה בשנת 2011 ואף בה הסעד המבוקש היה שימוש במנגנון של ועדת איתור לצורך מינוי של נציב שירות המדינה (בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל (17.5.2011)). בהליך שבפנינו נטען מטעם הממשלה כי השאלה בדבר החובה לבחור נציב שירות מדינה באמצעות ועדת איתור הוכרעה זה מכבר בפסק הדין שניתן באותו עניין, ובמידה רבה כך סבור גם חברי המשנה לנשיא סולברג. מנגד, העותרים הדגישו כי לשיטתם פסיקתו הקודמת של בית משפט זה לא הייתה נכונה אף לשעתה, וכבר מטעם זה יש לסטות ממנה. אלה הן שתי עמדות קוטביות, ואני מוצאת את עצמי בתווך ביניהן.
21. בשונה מן העותרים, איני סבורה כי יש מקום להכריע בשאלה כפי שהתעוררה בשנת 2011, אלא רק לבחון את השאלה האם פסק הדין שניתן אז יפה גם לנסיבות הקונקרטיות של המקרה שבפנינו. ועל כך אני משיבה, כפי שמשיב גם חברי הנשיא עמית: לא – באל"ף רבתי. ראשית, אני סבורה שיש לייחס משקל רב לכך שבאותו עניין התקיים הליך מעין-תחרותי. על כן, לא ניתן לאמץ את שהיה בעבר למחצה ולשליש, ובמקביל לדבוק בהכרעה שיפוטית זהה. שנית, וחשוב אף יותר, בשנים שחלפו חלו שינויים של ממש במימוש סמכויותיו של נציב שירות המדינה. חברי המשנה לנשיא סולברג ביקש לסמוך על ניסיון החיים של החוק, בהפניה למימרתו המפורסמת של השופט אוליבר ונדל הולמס. כשלעצמי, מצאתי תועלת רבה יותר בהפניה למימרתו של הרקליטוס על כך שלא ניתן להיכנס לאותו נהר פעמיים. מאז ניתן פסק הדין הנזכר בשנת 2011 זרמו מים רבים אל הים, והנסיבות שהולידו אותו השתנו מיסודן. אפרט.
22. הבדל חשוב בין ההליך משנת 2011 נעוץ בשוני בהליך שנבחר למינויו של נציב שירות המדינה אז והיום. כפי שהוסבר, באותו מקרה נערך הליך מעין-תחרותי שבגדרו נבחנה מועמדותם של כ-150 מועמדים. אכן, המועמד שנבחר בסופו של דבר לא נמנה עם מועמדים שנבחנו בשלב הקודם. אולם, עצם קיומו של הליך תחרותי קודם מלמד כי הגישה התחרותית היא דרך המלך, שבה יש לפתוח. זהו המצב, לשם ההשוואה, אף בדיני המכרזים. כאשר המכרז נכשל מסיבה כלשהי תיתכן בסופו של דבר התקשרות ללא מכרז. אך זאת רק כמוצא אחרון, וודאי לא כנקודת מוצא. הלכה למעשה, ברגיל החובה לקיים הליך מכרזי תעמוד בעינה גם לאחר שהמכרז הראשון לא הצליח והרשות נאלצה לבטלו (ראו: ברק-ארז כרך ג, בעמ' 154). לעומת זאת, במקרה הנוכחי נבחר מראש הליך לא תחרותי בעליל, המקנה לראש הממשלה השפעה ניכרת על זהותו של נציב שירות המדינה. אף מסיבה זו אין הנדון דומה לראיה.
23. ומכאן – לשינויי הנסיבות. כפי שהוסבר לעיל, נציב שירות המדינה מוסמך לפטור מחובת מכרז מינוי למשרות מסוימות בשירות המדינה. והנה, לפי הנתונים שנמסרו לנו (בהסתמך על מחקרם של ניסים כהן, רון דול וטל אבוטבול פטורים ממכרז בשירות המדינה: הסטייה מ"דרך המלך" והקשר למינויים פוליטיים (2024)), מספרן של משרות אלה עלה בחדות בחצי היובל האחרון, ובפרט משנת 2018. בעת הזו הוא עומד על מאות רבות. הנתונים מלמדים כי סביב שנת 2011 התקבלו מדי שנה החלטות ספורות בלבד על פטור ממכרז. כך, בין השנים 2011-1999 התקבלו 63 החלטות מסוג זה במצטבר (פחות מ-5 בשנה בממוצע). מאז חל בכך גידול משמעותי, ובשנים 2023-2012 התקבלו 136 החלטות כאמור (מעל 11 בשנה בממוצע). בהמשך לכך, בשנת 2024 התקבלו – רק עד סוף חודש אפריל – 16 החלטות נוספות מסוג זה. זהו אפוא שינוי נסיבות מהותי בתשתית שעמדה ביסוד ההתדיינות בשנת 2011, לעומת תמונת המצב שהונחה בפנינו בהליך דנן.
24. אין להתפלא אפוא על כך ש"עם שינוי העיתים, משתנים אף הדינים עימהם" (כפי שהורתה עוד המג'לה לפני שנים רבות). ממילא, אין אף מקום לביקורת על כך שהייעוץ המשפטי לממשלה נקט כעת בעמדה המשקפת את השינויים שתוארו.
הזמני הוא הקבוע?
25. קבלת החלטה "אד-הוק" – לבסוף, אי אפשר להתעלם מהאופן שבו טופלה ההסדרה של אופן מינויו של נציב שירות המדינה בפעמיים האחרונות שבהן הדבר נעשה. ההכרה בכך שהסדרת אופן המינוי היא דבר נדרש הייתה ביסוד הדיונים שהתקיימו גם בשנת 2011 ובשנת 2018. בפעמים אלה נטען כי המינוי במתכונת של "אד-הוק" היא בגדר פשרה, מתוך חתירה להסדרה ראויה של הנושא. הלכה למעשה, הזמן שחלף לא נוצל לצורך הסדרה כאמור. הגיעה העת.
בחזרה להתחלה
26. עם סיום המלאכה של כתיבת פסק דיננו הונחה על שולחני התייחסותו של חברי המשנה לנשיא סולברג במתכונת של "אחר הדברים האלה". והנה, דברים אלה מחייבים אותי לחזור לתחילת דבריי ולהרחיבם. מלכתחילה ראיתי לקצר, לנוכח הסכמתי העקרונית לעמדתו של הנשיא עמית בחוות דעתו, וכך הגבלתי את עצמי להוספת "מספר דגשים". אולם, משחברי המשנה לנשיא הוסיף והתייחס להערותיי אין לי אלא להוסיף ולהבהיר את שאמרתי בתמצית, על מנת להעמיד דברים על מכונם.
27. בפתח דבריי הסברתי כי קיימים תימוכין רבים לכך שגם במקום שבו לא חלה חובת מכרז יש מקום לקיים הליך תחרותי, ובהקשר זה הפניתי לפסיקה תקדימית ומבוססת של בית משפט זה בכל הנוגע לחובה לקיים הליך תחרותי בהקשרים שונים שבהם חלה חובת מכרז. חברי המשנה לנשיא מסתייג מכך במספר מישורים. ראשית, הוא סבור שאין דומות אסמכתאות הנוגעות להחלתה של חובת תחרות בהיעדר כל חקיקה הנוגעת לחובת מכרז להחלתה של חובת תחרות כאשר יש חקיקה המטילה חובת מכרז וקובעת בצדה פטורים (פסקה 95 לחוות דעתו). שנית, חברי סבור שאין ללמוד מדיני המכרזים שעניינם מצרכים ושירותים לדיני המכרזים הנוגעים למינויים בשירות הציבורי (פסקאות 99-98 לחוות דעתו). על רקע זה, אוסיף ואסביר.
28. בשונה מחברי, אני סבורה שכאשר החקיקה לא קבעה מראש כל חובת מכרז, הטלתה של חובה לקיים הליך תחרותי עשויה להיחשב אף יותר מרחיקת לכת מאשר בנסיבות של חובת מכרז חקוקה שבצדה פטור ספציפי. מכל מקום, אינני מקבלת את עמדתו של חברי לפיה הפסיקה הטילה חובת תחרות שווה ב"צלו" של חוק חובת המכרזים, התשנ"ב-1992, שעמד להיכנס לתוקף. כאן יש לומר שחוק זה נחקק, כאשר ב"לבו" עומדת גם הסמכות לקבוע פטורים מחובת מכרז. לא זו אף זו: התקנות שהותקנו לצדו העניקו פטורים רבים ונרחבים מחובת המכרז. הבנתי את הדברים היא אפוא שונה: פסקי הדין שהטילו חובה לקיים תחרות ניתנו חרף העובדה שהיה ברור כבר באותה עת שחוק חובת המכרזים דווקא מאפשר הענקת פטורים רבים מחובת המכרז.
29. עוד אוסיף כי אני מייחסת משקל לכך שהמשפט הישראלי בכללותו משקף כיום, לרבות במופעים נוספים, העדפה לקיום תחרות ואף לקיום מכרז, גם כאשר חל פטור סטטוטורי מכך. דוגמה מובהקת ניתן להביא מתקנה 1ב לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 המחייבת גופים ציבוריים להעדיף להתקשר באמצעות מכרז פומבי אף כאשר הם פטורים ממנו. עוד קובעת התקנה כי "החלטה של גוף ציבורי לבצע התקשרות שלא בדרך של מכרז, תתקבל לפי תקנות אלה לאחר בחינת האפשרות לערוך את ההתקשרות בדרך של מכרז, וככל שהדבר מוצדק וסביר בנסיבות העניין". זהו הסדר הקבוע בתקנות, אך הוא מבטא עמדה מושרשת במשפט הישראלי של העדפת התחרות בכל מקום שהיא אפשרית בשם עקרון השוויון. אינני מבקשת להחיל בענייננו הסדרים ספציפיים אלה, אלא להבהיר שפטור מחובת מכרז אינו מזוהה עם פטור מתחרות. על דרך ההשוואה ניתן להזכיר כי יש חוקים המקנים פטור מהחובה הסטטוטורית לפרסום תקנות או צווים ב"רשומות". פטורים אלה פורשו, באופן עקבי, כפטורים מחובת הפרסום ברשומות, ולא כפטורים מהחובה לפרסם בכלל (ראו: דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כרך א 342-341 (2010) (להלן: ברק-ארז כרך א)).
30. אף אין להתפלא על כך שפסיקתו של בית משפט זה בנושא של פטורים מחובת המכרז ומשמעותם היא עשירה יותר בכל הנוגע להתקשרויות הנוגעות למצרכים ושירותים. הטעם לכך הוא פשוט: בתחום זה הפטורים הם רבים. לעומת זאת, בשירות הציבורי המסורת המושרשת מאז חקיקתו של חוק המינויים הייתה של חובת המכרז, והפטורים היו חריגים. אולם, אין בידי להסכים לכך שהעקרונות שנקבעו בהקשר האחד אינם יפים אף להקשר השני, ככל שמדובר בעקרונות יסוד הנוגעים לשוויון ולהגינות. זאת, בשים לב לכך שבשני המקרים הטעם העקרוני העומד בבסיסה של החובה לקיים מכרז או הליך תחרותי הוא דומה, ועניינו בהגשמת עקרונות של שוויון ומינהל תקין. כמו כן, הן בהתקשרויות הנוגעות למצרכים ושירותים והן בהתקשרויות הנוגעות למינויים יש טעם ענייני להבחין בין חובה לקיים מכרז, שהוא מסגרת נוקשה יחסית של תחרות, שאינה מתאימה לנסיבות מורכבות, לבין החובה לקיים תחרות במתכונת גמישה יותר, גם בחסותו של פטור סטטוטורי ממכרז. ואמנם, כפי שכבר הסברתי לעיל, לאורך השנים החלטות הממשלה עצמן הורו על קיומן של מסגרות תחרותיות לצורך איושן של משרות הפטורות ממכרז. מדובר אפוא הן בפרקטיקה נוהגת והן בעמדה עקרונית מבוססת בדין.
31. מכל מקום, כפי שנטען על-ידי העותרים ואף מוסבר בחוות דעתי, אני סבורה שמינויו של נציב שירות המדינה בהליך תחרותי צפוי לתרום לקידום שוויון הזדמנויות בשירות הציבורי – לא רק בשל ההזדמנות הניתנת למועמדים פוטנציאליים לתפקיד, אלא גם בשל השלכות החלטותיו על שוויון ההזדמנויות של עובדים בשירות הציבורי. כך למשל, במקום שבו קידום נשים לתפקידים בכירים לוקה בחסר, כפי שלמדנו אך לאחרונה (בג"ץ 1363/23 שדולת הנשים בישראל נ' הממשלה (24.2.2025)) – מינוי של נציב עצמאי אשר יוכל לקדם מדיניות מינויים שוויונית, באופן בלתי תלוי בלחצים למינוי מקורבים, צפוי לקדם שוויון הזדמנויות גם בהיבט זה.
32. ומה באשר לדיני ניגוד העניינים? עניין זה נזכר בחוות דעתי בקצרה, כטעם נוסף התומך בה. אולם, משחברי השיב בעניין זה, עלי להסביר נימוק זה – שגם אם לא עמד במרכז דבריי, אני מייחסת לו חשיבות. אקדים ואציין כי בשונה מחברי אני סבורה כי סוגיית ניגוד העניינים הייתה שזורה בעמדתה של היועצת המשפטית לממשלה לפחות כפי שזו הוצגה בפנינו, ודי לי בכך.
33. לגופם של דברים: האם מצב שבו ראש הממשלה מחליט בפועל מיהו המועמד המומלץ (ללא כל תחרות) לתפקיד הנציב, וכאשר אותו אדם עצמו ישב, מכוח תפקידו, בוועדות המחליטות על מינויים של בעלי תפקידים כדוגמת פרקליט המדינה הוא מצב המתאר הסתברות רחוקה לניגוד עניינים? במקום שבו חברי מונה כמה דרגות הרחקה, אני רואה קשר ישיר והדוק. ראש הממשלה בעת הזאת הוא בעל עניין אישי בזהותם של בעלי תפקידים במערכת אכיפת החוק, כך שעולה קושי ממשי להיותו הגורם המוביל בהליך מינויו של נציב שירות המדינה. זאת, בשים לב למעורבותו המשמעותית של הנציב במינוים של אלה, וכאמור, אף בפיטורים אפשריים שלהם.
34. בהסבירו את עמדתו מוסיף חברי המשנה לנשיא כי אל לנו להניח ש"נציב מדינה בעייתי" ימנה "מועמד בעייתי" למשרת אכיפת חוק אשר "יעשה מלאכתו רמיה, ויקבל החלטות פסולות" (כדבריו בפסקה 102 לחוות דעתו). אולם, אל לנו לטשטש את ההבחנה הקטגורית בין דיני ניגוד העניינים לבין דיני השיקולים הזרים. כידוע, דיני ניגוד העניינים עוסקים בבחינת תקינותו של ההליך המינהלי. לעומת זאת, עילת השיקולים הזרים ממוקדת בבחינת אופן הפעלתו של שיקול הדעת. הדברים אינם בלתי קשורים, אך אין לערבב מין בשאינו מינו. כפי שהוסבר בפסיקה זה מכבר:
"כאשר עובד הציבור נתון במצב של ניגוד ענינים קיים חשש כי הוא יקח בחשבון, שעה שיפעיל את סמכותו, אף את האינטרס הנוגד... חשש זה בא הדין למנוע... האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד ענינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון" (בג"ץ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה, פ"ד לד(2) 566, 572-571 (1980)).
אם כן, בהתאם לדיני ניגוד העניינים אין כל צורך להניח כי בעל משרה שלטונית יעשה את מלאכתו רמיה במעלה הדרך. הקושי מתעורר הרבה קודם לכן. יש לשמור על מעמדם העצמאי של דיני ניגוד העניינים, בהתאם למבחנים שנקבעו בפסיקתו של בית משפט זה. מנקודת מבטי, די לנו בכך שעל-פי המבחנים המבוססים בהלכה הפסוקה נוצר בענייננו מצב שבו יש אפשרות ממשית או חשש סביר לניגוד עניינים.
35. לבסוף אוסיף כי חברי המשנה לנשיא מבקש לדקדק בהתייחסותי לאיסור על ניגוד עניינים וסבור כי אין לדברים סוף (בפסקה 103 לחוות דעתו). דעתי שונה. אכן, ייתכן שגם קיומו של הליך תחרותי במקרה זה לא יעלים לחלוטין קיומו של חשש לניגוד עניינים. הדבר אולי נכון במישור הרעיוני הטהור. אולם, כפי שאנו יודעים, ההכרעה השיפוטית ממוקדת בעולם המעשה. במובן הזה, השאלה המרכזית שיש להשיב עליה במסגרת דיני ניגוד העניינים נוגעת לשאלה האם קיימת מידת ריחוק מספקת בין מי שיש לו זיקה לעניין לבין קבלת ההחלטה, וזאת בהתאם למבחנים של חשש סביר או אפשרות ממשית לניגוד עניינים. כמו כן, הפסיקה הכירה בכך שיש להתחשב בשאלה האם יש דרך פעולה חלופית שיש בה כדי להפיג או לצמצם את החשש לניגוד עניינים או שאין מוצא ממעורבות מסוימת של מי שסוגית ניגוד העניינים נוגעת אליו, בגדרו של עקרון הצורך (ראו והשוו: ברק ארז כרך א 485-482). מנקודת מבטי, בעת הזו המענה המעשי לחשש המתואר נעוץ בקיומו של הליך מינוי תחרותי ושוויוני לתפקיד נציב שירות המדינה, שיש בו כדי לצמצם את החשש, גם אם לא לבטלו כליל.
36. לקראת סיום אבקש להבהיר כי כפי שציינתי לעיל (בפסקה 6 לחוות דעתי) אין לשלול התחשבות בעמדות העקרוניות של נציב שירות המדינה ביחס לסוגיות של ניהול ושירות ציבורי. לצד זאת, אני סבורה כי קיים קושי להצדיק בחירה על בסיס "עמדות" כאשר הממשלה עצמה לא הציגה מדיניות בכל הנוגע לניהולו של שירות המדינה (כאמור בפסקה 5 לחוות דעתי). אני חוששת שחברי המשנה לנשיא אינו נותן מענה לקושי זה. ההבדל בין ביסוסה של הבחירה במועמד על קרבה רעיונית שיכולה לסייע במילוי התפקיד לבין בחירה פוליטית המבוססת על קשרים ואינטרסים עלול להיות דק מן הדק.
37. גם משום כך, קיומו של הליך תחרותי הוא חיוני. הוכחת שיקולים זרים היא קשה מאד. הרחבת החובה לקיים מנגנון תחרותי לפני החלטה על מינוי ושלילת האפשרות לבצע מינוי ללא מנגנון תחרותי מקדים, צפויה לסייע ביישום האיסור על מינויים פוליטיים פסולים. כפי שציינה הנשיאה ד' ביניש לפני שנים רבות בבג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה (12.10.2008):
"על-מנת להבטיח כי הזיקה הפוליטית לא היוותה שיקול מכריע במינוי, ראוי כי הרשות הממנה תצביע על יתרון ממשי רלוונטי של אותו מועמד, או על הסבר ענייני שבכוחו להצדיק את העדפתו ביחס למועמדים ראויים אחרים נעדרי זיקה פוליטית. על-פני הדברים, דומה כי ככל שהזיקה הפוליטית של המועמד לגורם הממנה חזקה יותר, עשוי הדבר להשליך על מהותו ועוצמתו של היתרון או של ההסבר שבכוחם להצדיק את העדפתו על-פי מועמדים ראויים אחרים" (שם, בפסקה 30).
הדברים, שנכתבו ביחס למינוי הקונקרטי שנדון שם, יפים אף לענייננו, שבו נדונה מתכונתו של הליך המינוי, כביום כתיבתם.
עם חתימה
38. ומה כעת? שירות המדינה מתפקד זה מספר חודשים ללא נציב קבוע, אשר החשיבות העליונה של תפקידו נפרסה כאן. ניתן לקוות כי כעת, משהובהרו העקרונות החלים על מינויו של נציב שירות המדינה, תפנה הממשלה לגיבוש הליך תחרותי מתאים, לצורך בחירת מועמד ראוי למילויו של תפקיד חשוב זה – לטובת שירות המדינה ולטובת הציבור כולו.