(ערעור אזרחי 138/64 פלדמן (שוורץ) נ' טריפמן (2) עמ' 420 וערעור אזרחי 9200/99 יהודית חנוכה נ' ב"כ היועמ"ש, פ"ד נו ( 3) 801, עמ' 807 ).
- על בית המשפט לבחון צוואה בעל פה בזהירות יתרה ולהשתכנע מעל לכל ספק כי מדובר בצוואה אמיתית.
"ברצוני להדגיש כי גישת בית המשפט צריכה להיות בדרך כלל ההנחה, שאין לקיים צוואה בעל פה. אפילו אין למצוא פגם בנוסח הדיבור המהווה עשיית הצוואה, יש לאמץ את ההנחה הנ"ל, אלא אם כן, הנסיבות סביב עשיית צוואה כזאת הן כאלו שהן משכנעות ללא ספק כל שהוא כי אמנם העניין הוא בצוואה אמיתית, כלומר בכוונה מוחלטת שהדיבור יפעל כצוואה ושאין גם נימוק המתקבל על הדעת להיעדר צוואה בכתב".
(ערעור אזרחי 99/63 פלג ואח' נ' היוערעור משפחה פ"ד יז 1122 מיום 4.6.63).
- באשר למצב המנוח בעת אמירת דברי הצוואה נדרש כי המנוח יהיה "שכיב-מרע" או "מי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות".
די שהמצווה יהיה באחד משני המצבים. ואולם, מדובר במרכיב יסוד בצוואה שלא ניתן לריפוי מכוח סעיף 25 לחוק.
- המושג " שכיב מרע " לא הוגדר בחוק, והוא נקלט מהמשפט העברי. הגדרת הרמב"ם למושג שכיב מרע היא " החולה שתשש כוח כל גופו וכשל כוחו מחמת החולי עד שאינו יכול להלך על רגלו בשוק והרי הוא נופל על המיטה - הוא הנקרא שכיב מרע".. הגדרה זו אומצה בפסיקה (ערעור אזרחי 252/70 רוזנטל נ' טומשבסקי פ"ד כה (1) 448. וש' שוחט, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית עמ' 95).
- הפרשנות שנתנה הפסיקה למושג " שכיב מרע " הינה פרשנות מצמצמת המבחינה בין אדם חולה, אפילו במחלה קשה- המסוגל ללכת ולתפקד, ובעת הצורך- לדאוג לעריכת צוואה בכתב, בין בכתב ידו ובין בחתימתו על צוואה בנוכחות שני עדים, לבין אדם השוכב על ערש דווי, במחלה שאינו יכול לקום ממנה עוד, אינו מתפקד, ואין בכוחו וביכולתו לטפל בענייניו, כולל עריכת צוואה בכתב (שאול שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שלישית התשערעור על ועדה - 2016, עמ' 123 ועז' (באר שבע) 39062-10-17 פורסם בנבו מיום 14.10.18).
- כדי לעמוד בדרישה זו יש צורך בעדות רפואית מוסמכת, ואין להסיק אך ורק על יסוד סמיכות הזמנים בין מועד עריכת הצוואה ובין יום הפטירה כי אכן מדובר במצב של "שכיב מרע" (ש' שוחט, דיני ירושה ועיזבון, מהדורה שביעית , עמ' 123).
- באשר למצב החלופי, "למי שרואה עצמו, בנסיבות המצדיקות זאת, מול פני המוות", נדרש קיומם של שני יסודות מצטברים אובייקטיבי וסובייקטיבי. מבחן אובייקטיבי הינו האם האדם סביר באותן נסיבות שבו נמצא המצווה, היה חש ומרגיש באופן סובייקטיבי כי הוא עומד מול פני המוות, ומבחן סובייקטיבי שהינו הרגשתו של המצווה כי הוא עומד מול המוות.
- מעבר לדרישות המנויות בסעיף 23 לחוק הירושה, נקבע שיש למלא אחר דרישה נוספת והיא להוכיח שהייתה למצווה גמירות דעת בשני היבטים: ( 1) אמירת המצווה הייתה מכוונת לשמש כצוואה (2) הייתה למצווה גמירות דעת באשר לתוכן הציווי (ש' שוחט, פגמים בצוואות, מהדורה שלישית התשערעור על ועדה 2016, עמ' 117).
ה. האם המנוחה היה במצב של "כמי שרואה עצמו מול פני המוות"