מכל מקום, ארבעת התנאים ההכרחיים להפעלת הדוקטרינה, המשותפים בעיקרון לכלל המדינות המוזכרות לעיל, הם כדלהלן:
"[...] ראשית, הפרת חובת אמון בידי אמונאי, כגון נושא משרה או עורך דין; שנית, מעורבות במידה שיש בה משום עידוד להפרה; שלישית, זיקה סיבתית כלשהי להפרה, במידה מרחיבה לעומת מבחני הסיבתיות הנוהגים בהקשרים לא-אמונאיים; רביעית, אשם במידה העולה על התרשלות בלבד" (עמיר ליכט "כוח גדול ואחריות גדולה: קווים לאחריותו של בעל שליטה" ספר יורם דנציגר 663, 669 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים 2019); להרחבה נוספת ראו: ליכט, בעמודים 451-433).
- אם כן, בהתקיים ארבעת התנאים הללו מאפשרת הדוקטרינה, בעיקרון, להטיל אחריות על הזר המתערב. בהקשר זה ייאמר, כי לעניין הטלת אחריות לפיצוי בגין נזק שנגרם, ככלל יחוב הזר המתערב באחריות יחד ולחוד עם האמונאי, ככל שלניזוק נגרם נזק אחד שאינו ניתן להפרדה (ליכט, בעמודים 479-478; השוו: עניין קוסוי, בעמודים 283 ו-289-288). בהקשר זה יודגש שוב, כי הטלת אחריות על הצד השלישי מותנית כאמור בהפרת חובת אמונים על ידי האמונאי. לפיכך, בהיעדר הפרה, לא תקום ולא תהיה עילת תביעה נגד הצד השלישי (ראו, למשל, בפסיקה ב-Delaware: Kihm v. Mott, No. 2020- 0938, 2021 WL 3883875, *24 (Del. Aug. 31, 2021)).
- ואולם, יש להבהיר כי – אחריות לחוד וחבות לחוד. כך יצוין, כי מחד גיסא, על הזר המתערב אין מוטלת חובת אמונים כלפי הנהנה או החברה, והדוקטרינה משמשת להטלת אחריות גרידא, רק "כאילו" נשא הזר המתערב בחובת אמונים בעצמו (ליכט, בעמוד 408; Dubai Aluminium Company Ltd.v. Salaam, 2002 [UKHL] 48, 141-142). הווה אומר: ניתן לדרוש מהזר המתערב לשאת באחריות בה נושא האמונאי, אך לא לקיים את חובותיו של האמונאי. אולם, מאידך גיסא, הזר המתערב עשוי לשאת באחריות גם כאשר האמונאי עצמו אינה נושא בה, למשל, בשל פטור שהעניקה לו החברה או פשרה שערכה עמו (Andrew F. Tuch, M&A Advisor Misconduct: A Wrong without a Remedy?, 45 J. Corp. L. 177, 201-202 (2021) (להלן: Tuch)). הווה אומר: הטלת אחריות על הזר המתערב מותנית בהפרת החובה על ידי האמונאי, אך לא בכך שהאמונאי נושא בפועל באחריות בגין הפרה זו.
- ראוי להוסיף ולציין, כי בדין האנגלי נהוג לעשות שימוש במונחים שונים המתארים את מידת המעורבות הנדרשת מהצד השלישי; זאת, כגון Procurement ו-Inducement (שנועדו לבטא גרימה או שידול), Dishonest Assistance (שנועד לבטא סיוע בחוסר יושר) או Actually Participating (שנועד לבטא שותפות בפועל). יחד עם זאת, ההבחנה בין מצבים אלה מורכבת למדי, ובדומה לה כך גם מידת האשמה עליה יש להצביע (ליכט, בעמוד 418, 427-426 ו-445; עמיר ליכט "רסן הזהב – נושא משרה המקבל תשלום מבעל השליטה: האחריות" נקודה בסוף משפט (04.05.2017)).
- עוד בהקשר זה ייאמר, כי בדומה ל-Delaware, בפסיקה האנגלית נדונו מצבים רבים העולים כדי מעורבות אסורה בהפרת חובת אמונים, ויש אף שיאמרו כי מצבים שכאלה הם אינסופיים. כך למשל ניתן להזכיר, רק לשם הדוגמא, מתן שוחד לנושא משרה או הכנת מסמכים שנועדו להקל על הברחת נכסי ההפרה הראשית (ליכט, בעמוד 439). כמו כן, גם תנאי הסיבתיות מתפרש באופן רחב למדי, כך שעל התובע להראות כי למעשי הזר המתערב הייתה השפעה סיבתית כלשהי על ההפרה ותוצאותיה, אך לא יותר מכך (שם, בעמוד 441).
- לשם שלמות הדברים אעיר, כי בפסיקה הזרה ניתן לאתר מקרים בהם מוטלת אחריות על תאגידים שהיו מעורבים בהפרת חובת אמונים של נושא משרה, למשל כאשר נושא המשרה נוטל הזדמנות עסקית של החברה באמצעות תאגיד שבבעלותו או מתחרה בחברה באמצעות תאגיד כאמור. בדומה לכך, ישנם מקרים בהם מוטלת אחריות על דירקטורים המעורבים בהפרת חובת אמונים, אשר בוצעה על ידי התאגיד בו הם כיהנו (שם, בעמודים 431-428 ו-440). יודגש בהקשר אחרון זה, כי אין מדובר בהכרח בהרמת מסך, אלא כאמור בדוקטרינה נפרדת, שהתנאים להפעלתה שונים (עמיר ליכט "קוף ושמו מייקל – אחריות בעל שליטה להתנהלות דירקטור במורד הפירמידה" נקודה בסוף משפט (30.03.2015)).
הדין ב-Delaware
- הכינוי שניתן לדוקטרינה המוזכרת ב-Delaware הוא"Aiding & Abetting [a breach of a fiduciaty duty]" והיא מבוססת, בעיקרם של דברים, על קונסטרוקציה נזיקית שיסודה בעוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין (ליכט, בעמוד 410, ה"ש 1294; ראו למשל: עניין Columbia Pipeline, בעמוד 470, שם הסתמך סגן הצ'נסלורית Laster על ה-Restatement (Second) of Torts § 876 (Am. Inst. 1979)). ראוי לציין כי בשנים האחרונות, יותר ויותר בעלי מניות ותובעים נגזרים עושים שימוש בדוקטרינה זו, אשר כאמור, מאפשרת להטיל אחריות משפטית על גורמים רבים ומגוונים שמעורבים במידה כזו או אחרת בהפרת חובותיהם של נושאי המשרה בחברה (Asaf Eckstein & Roy Shapira, Compliance Gatekeepers, 41 Yale J. on Regul. 469, 502 (2024) (להלן: אקשטיין ושפירא); Tuch, בעמוד 199).
- פסק הדין בעניין RBC (RBC Capital Markets, LLC v. 129 A.3d 816 (Del. Ch. 2015) (להלן: עניין RBC)) שניתן בשנת 2015, עשוי לשמש דוגמא הולמת למגמה המרחיבה בה צועדת Delaware בהקשר זה. באותו מקרה, הוטלה אחריות מכוח דוקטרינה זו על יועצים כלכליים שהעניקו חוות דעת לחברה שנרכשה במסגרת עסקת מיזוג, כך שהם חויבו לפצות את בעלי המניות בסכום כולל בסך של עשרות מיליוני דולרים. בתוך כך נקבע, כי היועצים הכלכליים הוליכו שלל את חברי הדירקטוריון וגרמו להם להתרשל בהליך מכירת החברה, תוך הסתרת עניין אישי שהיה להם בעסקה. יודגש, כי על היועצים הכלכליים הוטלה אחריות, למרות שהופרה חובת זהירות ולא חובת אמונים (אך ראו על כך שב-Delaware ההבחנה ביניהן מורכבת למדי: פסקה 86 שלעיל; דנציגר ורחום-טוויג, בעמודים 35-34; In re The Walt Disney Co. Derivative Litig. v. Eisner, 906 A.2d 27, 65 (Del. 2006)), ועל אף שהדירקטורים עצמם לא נשאו באחריות בפועל, זאת נוכח פטור שהוענק להם (תיאור העובדות והקביעות נלקח ממאמרו של Tuch, בעמודים 202-200 וכן ממאמרם של דנציגר ורחום-טוויג, בעמודים 35-34).
לשם שלמות הדברים יצוין, כי הטלת אחריות בגין אי חשיפת ניגוד עניינים של צד המעורב או מתווך בעסקה אינה חריגה בנוף הפסיקה שב-Delaware, וניתן למצוא לה הדים גם בפסיקה שנפסקה לאחר מכן (לעניין זה, ראו: Morrison v. Berry, No. CV 12808-VCG, 2020 WL 2843514 (Del. Ch. June 1, 2020); Tuch, בעמודים 204-203; Joseph P. DiCarlo, Revving-up Revlon in the Wake of Rural Metro: A Call for Direct Liability on Financial Advisors, 48 Seton Hall L. Rev. 871, 889 (2018)).
- התנאים הנדרשים להטלת אחריות מכוח הדוקטרינה של Aiding & Abetting סוכמו לאחרונה בחוות דעתו של סגן הצ'נסלורית Glasscock, כדלהלן:
"To state a claim for aiding and abetting of fiduciary duty, a plaintiff must allege ")i) the existence of a fiduciary relationship, (ii) a breach of the fiduciary’s duty, (iii) knowing participation in the breach, and (iv) damages proximately caused by the breach"" (BV Advisory Partners. LLC v. Quantum Computing Inc., 2024 WL 2735005, * 49 (Del. Ch. May 28, 2024)).