דהיינו, הטלת אחריות מותנית בקיומם של יחסי אמון (i), בהפרה של חובת האמונים (ii), בהשתתפות מודעת בהפרה (iii) ובגרימתו של נזק כפועל יוצא מכך (iv) (כן ראו עוד: In re Elec. Last MILE Sols., Inc. S'holder Litig., 2024 WL 223195, * 5 (Del. Ch. January 22, 2024); Jason W. Rigby, Financial Advisor Aiding and Abetting of a Breach of a Fiduciary Duty Post Rural Metro: Clarifying Knowing Participation, 41 Del. J. Corp. L. 545, 550 (2017); עניין Columbia Pipeline, בעמוד 451; Tuch, בעמוד 199; אקשטיין ושפירא, בעמוד 496).
- בהקשר זה ייאמר כבר עתה, כי גם יסוד האשמה, הנכלל בתוך היסוד השלישי שהוזכר בדברי סגן הצ'נסלורית Glasscock מרחיב עד מאוד, כך שהזר המתערב עשוי לשאת באחריות גם כאשר כל חטאו מתמצה בכך שלא מנע את ההפרה שבוצעה על ידי האמונאי (Tuch, בעמוד 199). בדומה לכך יוזכר, שכאמור, שורת הגורמים החשופים להטלת אחריות הלכה והתרחבה בשנים האחרונות, וכך היא משתרעת החל מבעלי שליטה (הנתפסים ב-Delaware כאמונאים בעצמם) שמפעילים השפעה פסולה על נושא משרה, המשך ביועצים פיננסיים, בנקים להשקעות ועורכי דין בהם החברה מסתייעת וכלה בצד הנגדי לעסקת מיזוג (עניין Columbia Pipeline, בעמוד 471; ראו גם: Brinkley Rowe, See No Fiduciary, Hear No Fiduciary: A Lawyer's Knowledge within Aiding and Abetting Fiduciary Breach Claims, 85 Fordham L. 1389 (2016); Maren B. Worley, Holding Investment Bankers Liable for Aiding and Abetting Corporate Directors: The under-Deterrent, 32 Byu J. Pub. L. 151 (2017)).
יצוין, כי הרחבה אחרונה זו סומנה בנורות אזהרה גם בתוך Delaware עצמה, זאת בראי חשש כי הדבר יגדיל את עלויותיה של עסקת מיזוג וכפועל יוצא מכך – יפגע בשוק השליטה (ראו: Morgan v. Cash, 2010 WL 2803746, *27 (Del. Ch. July 16, 2010) (להלן: עניין Morgan); ראו גם: עמיר ליכט "ייזהר הקונה – אחריות של צד מעורב בהפרת חובת אמון בעסקת מיזוג" נקודה בסוף משפט (03.12.2023); על חשיבותו של שוק השליטה, ראו למשל: Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Proper Role of a Target's Management in Responding to a Tender Offer, 94 Harv. L. Rev. 1161 (1981)).
- יתר על כן, גם להפרה הראשית פנים רבות. כך, רק לשם הדוגמא, דוקטרינה זו ניתנת להפעלה, למשל, כשנושאי המשרה ניהלו הליך פגום למכירת החברה (כפי שהיה בפסק הדין בעניין RBC), הליך הנגוע בניגוד עניינים, כשלא גולתה לבעלי המניות אינפורמציה רלוונטית (כפי שהיה בעניין Columbia Pipeline) – וכן בכל צורה אחרת של הפרת חובת אמונים, כאמור, גם כאשר היא משיקה ואף מתלכדת עם חובת הזהירות.
עוד בהקשר זה ייאמר, כי גם בעניין זהותו של המפר הראשי ישנן אפשרויות רבות ומגוונות. כך למשל, גם צד שהיה מעורב בהפרת חובת אמונים על ידי בעל שליטה, עליו, כאמור, מוטלת ב-Delaware חובת אמונים – עלול לשאת באחריות (ראו למשל: עניין Columbia Pipeline, בעמוד 471, ה"ש 33, והאסמכתאות הרבות שם).
- ראוי להדגיש, כי כאשר עסקינן בהטלת אחריות בגין מעורבות בהפרת חובת אמונים של דירקטור, ככלל, לא מתעוררת מורכבות מיוחדת ביחס לשני היסודות הראשונים, שעניינם בקיומה של חובת אמונים והפרתה. כך, הניתוח מתבסס על הדינים המפותחים של Delaware בעניין אחריותם של דירקטורים, הרואים בחובת האמונים המוטלת עליהם כאקסיומה (עניין Columbia Pipeline, בעמודים 452-451 ו-460).
- היסוד השלישי, שענייננו במעורבות מודעת בהפרה, knowing participation, הוא היסוד המרכזי של עילה זו, והוא כולל בתוכו – מודעות להפרה ו-מעורבות בעלת אשמה בה (עניין Columbia Pipeline, בעמוד 470; Gatz v. Ponsoldt, 925 A.2d 1265, 1276 (Del. 2007)). לעניין מודעות, מדובר בידיעה בפועל או בכוח, כך שעל התובע להראות כי הזר המתערב ידע או שהיה עליו לדעת על ההפרה, וכן כי הוא התכוון להיות מעורב בה או שהפגין פזיזות ביחס לכך (עניין RBC, בעמוד 862; עניין Columbia Pipeline, בעמוד 471). למידת האשמה, גם כן פנים רבות, ובעיקרם של דברים מדובר בצד שרקם מזימה יחד עם נושא המשרה, פיתה אותו או גרם לו לקבל את ההחלטה הרלוונטית או כאשר הוא ניצל בכל דרך אחרת את ההפרה (שם, בעמודים 472-471 ו-477; Malpiede v. Townson 780 A.2d 1075, 1099 (Del.2001) (להלן: עניין Malpiede)).
- להשלמת התמונה ייאמר, כי היסוד הרביעי דורש הוכחת נזק, וכן קשר סיבתי בין הנזק ובין ההפרה הראשית שבוצעה על ידי האמונאי, וגם בהקשר זה, הדוקטרינה בדבר Aiding & Abetting אינה נושאת מאפיינים ייחודיים החורגים מהדין הכללי (ראו למשל: עניין Malpiede, בעמוד 1097; עניין Columbia Pipeline, בעמוד 489).
לאחר סקירה קצרה זו, נפנה מכאן להוראות הדין הישראלי בהקשר זה.