בתוך כך יודגש, כי אף לא אחת מהוראות הדין הרלוונטיות שתוארו לעיל, מטילה משטר של אחריות חמורה כלפי הצד השלישי. כמו כן, ראוי לגישתי להקפיד על כך שהטלת אחריות תותנה במעורבותו הפעילה של הזר המתערב, במודעותו לקיומם של יחסי אמון ולהפרתם וכך גם במימד מסוים של אשם. איזון שכזה חיוני לגישתי, על מנת לשמור מחד גיסא על פעילותו התקינה של התאגיד, אולם מאידך גיסא, למנוע הרחבת יתר של מעגל האחראיים – והוא עולה לגישתי גם מתכליתה של החקיקה שהוזכרה לעיל.
- אשוב ואדגיש, כי בענייננו לא נדרשתי לדון בקונסטרוקציות נוספות שבאמצעותן ניתן להטיל אחריות על זר מתערב, זאת משום שלדידי התנהלותו של דרעי מקיימת את כלל יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין. עוד יוזכר, כי דרעי היה מעורב באופן פעיל ועמוק בהפרת חובותיו של דבוש וכך התנהלותו הייתה תנאי בלעדיו אין להשלמת התכנית שרקמו השניים יחדיו. גם אשמו של דרעי מצוי ברף הגבוה ביותר, דהיינו – מדובר במעורבות שנעשתה מתוך מודעות מלאה להפרה ולהשלכותיה, ואף כוונה לגרום את הנזק שנגרם.
כפועל יוצא מכך, אין צורך להכריע מהי דרגת האשם ומהי רמת המעורבות שתידרשנה בהקשרים אחרים, חמורים פחות. זאת ועוד, מאחר שבענייננו עתרו המשיבות לקבלת פיצוי בגין נזק של ממון, אין גם מקום להגדיר באופן ממצה את יריעת הסעדים שאותם רשאי יהיה לפסוק בית המשפט; שכן, אין חולק על כך שמקום בו התקיימו כלל יסודותיה של עוולת גרם הפרת חוזה כדין, ניתן לתבוע מהמעוול את נזקי ההפרה.
- בהקשר זה אשוב ואומר, כי סבורני שהרחבה נוספת של משטר האחריות, כמו גם של קשת הסעדים שבית המשפט יהיה רשאי לפסוק – ראוי שתעשה בזהירות רבה, תוך התבססות על עקרונות דיני החברות ודיני הנזיקין (השוו: ישראל גלעד דיני נזיקין – גבולות האחריות 808-807 (2012)); זאת, על מנת שצדדים שלישיים לא יחששו לבוא במגע עם תאגידים, שמא חלילה תוטל עליהם אחריות בגין מעורבות כלשהי בהפרת חובות האורגנים שלהם (וראו את אזהרת בית המשפט ב-Delaware, בהקשר זה: עניין Columbia Pipeline, בעמוד 472; עניין Morgan, בעמוד 27).
ומכאן לענייננו אנו.
מן הכלל אל הפרט
- כפי שציינתי כבר לעיל, סבורני כי בענייננו ניתן להטיל על דרעי אחריות משפטית בגין מעורבותו בהפרת חובת האמונים על ידי דבוש, על כלל נגזרותיה המוזכרות; וזאת, מכוח עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין. העובדות המבססות את הטלת האחריות על דרעי מכוח עוולה זו פורטו על ידי בהרחבה לעיל, ולכן אשוב עליהן רק בקצרה.
- תחילה יוער, כי מובן שלא יכולה להיות כל מחלוקת על עצם קיומו של חוזה תקף ועל הפרתו (יסודות א'-ב' שלעיל), זאת בשים לב לאמור בהרחבה בעניין ערעורו של דבוש. בתוך כך יצוין, כי אין כל מחלוקת על כך שדרעי ידע על החוזה, דהיינו על כך שדבוש כיהן בעת הרלוונטית כדירקטור בהימנותא. דרעי גם ידע על כל אחד ממישורי ההפרה שנעשתה על ידי דבוש, שהרי הוא זה שביקש ממנו לנכוח בפגישה מיום 16.10.2013. בדומה לכך, דרעי ידע (או לכל הפחות עצם את עיניו ביחס לכך) כי דבוש מוסיף להפר את חובת הגילוי המוטלת עליו, זאת נוכח נכונותה של הימנותא להמשיך בקידום עסקת גולדמן-הימנותא, אף לאחר שנכרתה עסקת גולדמן-סער. אשר על כן, מהשתלשלות העניינים עולה, כי דרעי גם היה מודע לכך שדבוש מפר את האיסור על הימצאות בניגוד עניינים ועל נטילת הזדמנות עסקית וכן את חובת הגילוי. כמו כן, דרעי ידע כי הוא מעורב באופן פעיל בהפרות אלה (יסוד ד' שלעיל).
- אולם, בכך לא התמצתה מעורבותו של דרעי בהפרת חובותיו של דבוש; שכן, כאמור לעיל, הוא לקח חלק פעיל ביותר בהשלמתן. הלכה למעשה, הוא-הוא הגורם שעבורו ניטלה ההזדמנות העסקית מהחברה, שכן דבוש נכח בפגישה בעניין גולדמן-סער במטרה לסייע בעדו. בנסיבות אלה, יש לקבוע גם כי התנהלותו של דרעי הייתה תנאי בלעדיו אין להפרות שבוצעו על ידי דבוש, לא כל שכן להשלמתן בצורה יעילה, שהלוא כאמור לעיל – עסקינן בתכנית משותפת בה כל אחד ביצע את חלקו-שלו (יסוד ג' שלעיל). בהקשר זה יוזכר שוב, כי בית משפט קמא קבע כממצא עובדתי, כי התנהלותם של כל אחד מהמערערים הייתה תנאי בלעדיו אין להשלמת התכנית באופן מוצלח, וכך גם לגרימת הנזק שנגרם בסופו של דבר לחברה.
- מסכת העובדות המתוארת מבטאת בנוסף לכך, גם דרגה גבוהה של אשם. כך, עסקינן במעורבות שנעשתה מתוך מודעות מלאה להפרות ולנזק שהן צפויות לגרום, ולמעשה, כוונה להשתתף בהפרות ולגרום לנזק זה. מעורבותו הפעילה של דרעי, כמבצע בצוותא של ההפרות המוזכרות, וכך גם דרגת האשם הגבוהה – פוטרת אותנו כאמור, מדיון באפשרות להטיל אחריות במצבים חמורים פחות, אשר הוכרה במשפט המקובל; כך למשל, כאשר אשמתו של הצד השלישי גבוהה פחות, מודעותו להפרה גבוהה פחות או כשחלקו במזימה מרכזי פחות – אפשרויות שכאמור, יש לעשות בהן שימוש זהיר. את ההכרעה באפשרויות אלה יש להותיר אם כן, לעת מצוא, שכן בענייננו מדובר במעורבות ברמה הגבוהה ביותר ומתוך אשמה ומודעות גבוהות במיוחד.
- האם ניתן לטעון כי לדרעי היה "צידוק מספיק" (יסוד ה' שלעיל)? בנקל יש ביכולתי לקבוע כי התשובה לשאלה זו אף היא שלילית. שכן, גם מבלי לטעת מסמרות בשאלה אילו נסיבות עשויות להצדיק מעורבות בהפרת חובת אמונים של נושא משרה, אם בכלל, מובן כי נסיבות ענייננו רחוקות מרחק רב מכך, זאת בראי העקרונות שנקבעו בפסיקה בהקשר זה (ראו: פסקה 180 שלעיל).
- שהלוא, עניין לנו בדירקטור ובחברו הטוב שביקשו להשתמש בנכסיה של החברה לטובתם, תוך גרימת נזק מכוון לעסקיה ועל ידי ניצול בעיית הנציג המובנית. פרשה זו מעידה כמאה עדים על הצורך בהטלת אחריות על צד זר שמעורב בהפרת חובת אמונים על ידי נושא משרה בחברה, שעה שמעשיו של דרעי היו תנאי בלעדיו אין להשלמת המזימה המשותפת; וכך, אילולא מעורבותו זו – לא הייתה היא מסתיימת ב'הצלחה'. אם לא תוטל אחריות על הזר המתערב בנסיבות חמורות שכאלה, בעיית הנציג בתאגיד עלולה רק להחריף, שכן יהיה בכך משום עידודם של צדדים שלישיים, כמו גם של נושאי משרה, לרקום מזימות משותפות על ידי ניצול החברה ופגיעה בה. כמו כן, הפטרת הזר המתערב מאחריות עלולה גם, בנסיבות אחרות, לעודד את הצדדים 'להבריח' את נכסי ההפרה לידי הזר המתערב, כך שהחברה עלולה למצוא עצמה כמי שעומדת אל מול שוקת שבורה (ראו: פסקה 158 שלעיל).
- מכל מקום, בנסיבות המתוארות יש לקבוע כי לא היה כל צידוק למעורבותו של דרעי בהפרת חובותיו של דבוש, ואף רחוק מכך. בהקשר זה יוזכר, כי גם טענתו שפעולותיו נועדו להשיא את התמורה בעד הנכס הנמכר נדחו על ידי בית משפט קמא, וכך גם על ידי, בין היתר משום שהוכח כי הוא פעל גם בניגוד לאינטרסים של לקוחותיו-שלו (השוו: פסקה 180 שלעיל).
- טרם חתימת חלק זה אציין, כי סבורני שגם לו היו מיושמים בענייננו התנאים שהתגבשו בדין הזר, בפרט זה שחל ב-Delaware, הרי שהייתה מתקבלת אותה תוצאה משפטית, והיא – כי יש להטיל על דרעי אחריות בגין מעורבותו בהפרת חובותיו של דבוש. שכן, כאמור לעיל, יסודותיה של עילת Aiding & Abetting משיקים ליסודות עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין; וכך רק לצורך הדיון ייאמר, כי עמדתי כבר לעיל על התקיימותם של תנאים (i), (ii) ו-(iv) שעניינם בקיומה של חובת אמונים, בהפרתה ובנזק שנגרם כתוצאה מכך (ראו: פסקה 168 שלעיל). כמו כן, דרעי היה מעורב באופן פעיל בהפרה זו, מעורבות שיש בה אשם ומודעות ברמה גבוהה ("knowing participation"), הממלאת אחר תנאי (iii) שלעיל.
יחד עם זאת יודגש, כי הטלת האחריות בענייננו אינה מבוססת כמובן על הדין הזר, אלא כאמור, על הוראת דין מפורשת, הקבועה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין, וההפניה לדין הזר נעשתה, מטבע הדברים, רק כמקור השראה ובראי הבסיס המשותף של שתי הדוקטרינות.
- סיכומם של דברים הוא, כי יש להטיל אחריות על דרעי גם בשל מעורבותו הפעילה והמכוונת בהפרת חובת האמונים על ידי דבוש, על כלל נגזרותיה; וכך דומני כי עשה בית משפט קמא, שעה שקבע כי הוא נטל הזדמנות עסקית של החברה. אשר על כן, גם מטעם זה, סבורני כי יש מקום להורות על דחיית ערעורו.
הערות טרם סיום
- פרשת יבנאל מגוללת השתלשלות עניינים חמורה, במסגרתה ביקשו המערערים לנצל יחדיו את מסך ההתאגדות ואת בעיית הנציג, תוך שהוליכו שולל את חברי הדירקטוריון בו כיהן דבוש; וכל זאת על מנת להוביל למכירת המקרקעין פעמיים, במועד סמוך זה לזה, על ידי גרימת נזק של מיליוני שקלים לחברה. במעשיו אלו הפר דבוש הפרה בוטה של חובת האמונים המוטלת עליו, וכמוהו פעל דרעי בדרכי תרמית כלפי החברה.
אולם יותר מכל, פרשה זו ממחישה את חשיבות ההגנה על יחסי האמון בתאגיד מפני התערבותם הפסולה של צדדים שלישיים, נוכח העובדה שהפעילות באמצעות תאגידים – 'מזמנת' לה הזדמנויות רבות לרקימת מזימות משותפות, כמו זו שרקמו יחדיו המערערים. שומה על בתי המשפט כי יפעלו בעתיד על מנת להרתיע את אותם צדדים שלישיים ממימוש מזימות שכאלה, וכן שיעניקו פיצוי הולם לחברה – מקום בו אלו לא נמנעו מראש (וראו את דברי בית המשפט ב-Delaware בהקשר זה: "The threat of liability helps incentivize gatekeepers to provide sound advice, monitor clients, and deter client wrongs" (In re Rural Metro Corp. Stockholders Litig., 88 A.3d 54, 88 (Del. Ch. 2014))).
- בשולי הדברים, ועל אף דחיית הערעורים מצאתי לציין, כי תיאור הדברים אינו מאיר גם את התנהלותן של המשיבות עצמן באור חיובי למדי. שכן, את המשך כהונתו בדירקטוריון של מי שהפר את חובת האמונים כלפי הימנותא ועשה בנכסיה כבתוך שלו – ניתן ורצוי היה למנוע עוד קודם להדחתו ביום 16.10.2018. נדמה לכאורה, שהישיבה המצומצמת שהתקיימה ביום 19.03.2014, כארבע שנים וחצי קודם לכן, הייתה הזדמנות נאותה לכך. דא עקא, ייאמר לכאורה ובזהירות הנדרשת, כי מלבד שאלות שנשאלו בעניין במסגרת ישיבה זו – לא נעשה דבר על מנת לבדוק את התנהלותו של דבוש, עד להגשת התלונות על ידי העובדים ודו"ח הביקורת שבא בעקבות זאת, כשבתקופת הביניים אירעה גם פרשת פלאח.
- מצופה אם כן, כי קק"ל – לה כאמור, מעמד סטטוטורי, שאף סווגה בעבר כגוף דו-מהותי (ראו: פסקה 5 שלעיל; אסף הראל גופים ונושאי משרה דו-מהותיים 82-81 (מהדורה שנייה 2019)), המחזיקה בנכסים רבים ומשפיעה על אינטרסים ציבוריים – תסיק את המסקנות הראויות מהפרשות דנן ותפעל למניעת הישונתם של מקרים מעין אלה, כמו גם לטיפול ראוי בהם, מקום בו הם, למרבה הצער, אירעו.
סוף דבר
- לו תישמע דעתי נורה על דחיית הערעורים שניהם, על כלל חלקיהם. כן אציע לחבריי כי נקבע שהמערער בע"א 1163/23 ישא בהוצאות המשיבות, על סך כולל של 20,000 ש"ח; וכן כי המערער בע"א 1137/23 ישא בהוצאות המשיבות, על סך כולל של 20,000 ש"ח.
| חאלד כבוב |