עא 1137/23 אליהו דרעי נ' בע"א 1163/23 - חלק 9

עוד בהקשר זה יוער, כי אין גם די בטענתו של דרעי כי מלבד דמי תיווך "צנועים" הוא לא הפיק כל טובת הנאה; שכן, אין מדובר בעילה המבוססת על דיני עשיית עושר ולא במשפט, אלא על עוולה נזיקית, שהתקיימות יסודותה אינה תלויה, כאמור, במניעיו של המעוול או ברווח שהפיק – אלא בנזק הממוני שגרם (ראו: פסקאות 137-136 שלעיל).

141. עתה לשאלה העיקרית והיא – האם אומנם דרעי הציג מצג תרמיתי בפני הימנותא? ייאמר כבר עתה, כי בשונה מאופן תיאור הדברים על ידו, המצג התרמיתי בענייננו, כפי שצוין בפסק דינו של בית משפט קמא – אינו מתמצה רק בהימנעותו מלגלות להימנותא את המחיר שדרשו גולדמן; שכן, בפסק הדין צוין כי התנהלותו של דרעי כמכלול, ובתוך כך העובדה שהחיש לקדם את המשא ומתן עם סער, במקביל לקידום עסקת גולדמן-הימנותא – ומבלי לגלות עובדה זו להימנותא – היא-היא הפעולה בדרך של תרמית (פסקה 90 לפסק הדין). לא בכדי ציין חברי, השופט עמית, במסגרת הדיון שהתקיים לפנינו, כי יתכן שעצם קיום המשא ומתן במקביל וללא כוונה להתקשר עם הימנותא בחוזה – מהווה כשלעצמו התנהלות בחוסר תום לב (עמוד 17 לפרוטוקול הדיון) (השוו: פסקה 133 שלעיל; על כך ראו עוד: עמרי בן שחר ויובל פרוקצ'יה "חוזים"  בתוך הגישה הכלכלית למשפט 153, 174 (אוריאל פרוקצ'יה עורך 2012)).
142. לא למותר לציין, כי המוקד בענייננו אינו מצוי רק בעצם ניהול המשא ומתן בדרך זו. הוא מצוי, אם כן, ובכך עיקר, בעובדה שברקע הדברים פעלו דרעי ודבוש יחדיו על מנת לבצע את אותה "עסקה סיבובית", תוך שדרעי ניזון ממידע פנים שהגיע אליו מחברו הטוב, דבוש; וכל זאת, מבלי לגלות דבר להימנותא או למי מטעמה.  עוד בהקשר זה יוזכר, כי דרעי היה מודע לכך שדבוש הפר ומוסיף להפר את חובת האמונים המוטלת עליו, והוא היה זה שאף ביקש ממנו לעשות כן.  בנסיבות אלה, סבורני כי קמה לדרעי חובת גילוי כלפי החברה, לכל הפחות, כל זמן שהוא הוסיף לנהל עמה משא ומתן; שכן, החברה הייתה זכאית באופן לגיטימי, להניח כי משא ומתן המתנהל עמה, מתנהל בתום לב ובדרך מקובלת – מבלי שהצד שכנגד עושה "יד אחת" עם אנשי פנים שלה, זאת במטרה לשפר את מצבו (השוו: ע"א 7730/09 כהן נ' מבני גזית (2000) בע"מ, פסקה 18 [נבו] (06.06.2011) (להלן: עניין כהן); ע"א 5893/91 טפחות בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' צבאח, פ"ד מח(2) 573, 597-596 (1994); ע"א 2469/06 סויסה נ' חברת זאגא בגוש 5027 חלקה 1 בע"מ, פסקה 11 [נבו] (14.08.2008)).  מחדלו מלעשות כן, עולה גם כן, כהצגת היצג שווא במחדל.  כמו כן, יתכן שכך, ואיני נוטע בעניין זה כל מסמרות, כי ניתן לראות בדרעי כמי שהציג מצגי שווא בפני הימנותא – באמצעות דבוש (השוו: פסקה 133 שלעיל).
143. על זאת יש להוסיף, כי בפסק הדין נקבע כי כבר ביום 27.10.2013 נודע לדרעי על כך שהדירקטוריון אישר את עסקת גולדמן-הימנותא, כי הוא טרח לעדכן בכך את מועלם וכן כי, ככל הנראה, הדבר הובא לידיעתו על ידי דבוש. אעיר, על אף שהדבר לא נקבע באופן פוזיטיבי בפסק הדין, כי לא מן הנמנע שדרעי עודכן כבר באותו היום על המחיר שאותו אישר דירקטוריון הימנותא.  כך או כך, ואף אם לא נניח לחובתו הנחה כאמור, יוזכר כי עוד ביום 01.05.2013 דרעי עודכן על ידי כהן על כך שהימנותא מוכנה להציע תשלום של 54 ש"ח למ"ר עבור המקרקעין.  צירוף עובדה זו לעדכונו המשלים של דבוש מיום 27.10.2013 מוביל, אם כן, לתוצאה דומה – לפיה ביום זה דרעי ידע כי הימנותא אישרה את העסקה וכי היא מוכנה להציע סכום גבוה בהשוואה לסכום שנקבע בעסקת גולדמן-סער (על כך ראו גם בפסקה 89 לפסק הדין).

דברים אלו מוסיפים לגישתי רובד מחמיר נוסף לתרמית שביצע דרעי, זאת מאחר שיש בהם כדי לאיין את התקיימותו של משא ומתן אפקטיבי בינו ובין והימנותא, בקשר לעסקת סער-הימנותא; שהלוא, כבר החל מהרגע בו פתחו הצדדים במגעים בעניינה של עסקה זו, ידע דרעי כי דירקטוריון הימנותא, שהייתה מצויה בצדו השני של המתרס, אישר את רכישת המקרקעין, וכך גם היה ידוע לו המחיר שככל הנראה אושר.  לכאורה, מצב דברים זה שיפר את עמדתו של דרעי במשא ומתן, כך שהתאפשר לו "לגרוף" עבור סער את כל מרווח המשא ומתן בין הצדדים – על ידי הצעת המקרקעין במחיר הגבוה ביותר שהוא ידע שהימנותא אישרה זה מכבר (השוו: Thomas C.  Schelling, An Essay on Bargaining, 14 J.  Reprints Antitrust L.  & Econ.  257, 285 (1984)).

144. לסיכום הדברים עד כה ייאמר, כי העובדות שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא, מלמדות כי לדרעי הייתה כוונה לנהל משא ומתן מקביל במטרה לקדם את אותה "עסקה סיבובית", כל זאת תוך הפרת חובותיו כלפי לקוחותיו וניצול תמימותם. את דבר ניהול המשא ומתן במקביל הסתיר דרעי גם מהימנותא, זאת אגב עידודו של דבוש לסייע בעדו על ידי הפרת חובותיו-שלו, להציג מצגי שווא נוספים כלפי החברה ותוך הזנתו במידע פנים על אודות העסקה.  נסיבות כאמור עולות כדי הצגת מספר מצגים תרמיתיים, ובשל כך סבורני כי התקיים תנאי א' שלעיל.
145. במאמר מוסגר ייאמר, אף שאיני נוטע בכך מסמרות, כי על פני הדברים דומה שניתן היה להטיל על דרעי אחריות גם בשל הפרת החובה שקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים, כפי שטענו המשיבות, ובהתבסס על העובדות שפורטו בהרחבה בחלק זה (ראו: פסקה 141 שלעיל; עניין כהן, בפסקה 18, והאסמכתאות שם).
146. בהינתן מסקנתי זו, איני סבור גם כי אכן מתעורר החשש שהעלה דרעי, לפיו יש בפסק דינו של בית משפט קמא משום פגיעה בהתנהלותן התקינה של עסקאות במקרקעין או כדי להשפיע לרעה על עסקי התיווך במקרקעין. שכן, אין בקביעה כי על מתווך במקרקעין נאסר לבצע תרמית כלפי הצד שמנגד, תוך שימוש במידע שהגיע אליו מאיש פנים המפר את חובותיו כלפי צד זה, כדי לאסור עליו להשיא את התמורה בעד הנכס הנמכר.  הווה אומר: מתווך במקרקעין רשאי, מטבע הדברים, להשיא את התמורה בעד הנכס – ככל שהוא פועל במסגרת הדין, תוך ניהול משא ומתן בתום לב ובדרך מקובלת.  אולם מובן, כי הוא אינו רשאי להפר את הדין, לבצע עוולות בנזיקין או לרמות את הצד שכנגד.

לא למותר לציין, כי מצאתי גם טעם לפגם בהעלאת הטענה המוזכרת על ידי דרעי, שעה שהוא כלל לא פעל על מנת להשיא את התמורה עבור לקוחותיו, כפי שמצופה ממנו בתור מי שחב כלפיהם חובת אמונים (על כך ראו, למשל: ע"א 214/23 פרוספריטי סאל נדל"ן ייעוץ השקעות ושיווק נכסים בע"מ נ' הבניין ברח' יפו 21 ירושלים בע"מ, פסקה 16 [נבו] (21.07.2024)).  כך, התנהלותו הנדונה הייתה כרוכה בהצגת מצגי שווא גם כלפי לקוחותיו, במטרה להקל על מכירת המקרקעין פעמיים, כאשר הרווח שהופק הועבר לידי סער, ולא לידי לקוחותיו.

147. עד כאן בעניין קיומו של היצג שווא, ומכאן אפנה ליסודות ד'-ה' שלעיל, שעניינם בנזק שנגרם לחברה ובקשר הסיבתי. כאמור, הדיון שנערך בהקשר זה בעניינו של דבוש ממצה, בעיקרם של דברים, גם את הדיון בעניינו של דרעי.  בתוך כך אזכיר, כי בפסק הדין קמא נקבע ממצא עובדתי שלפיו נגרם לחברה הנזק הנתבע.  כמו כן נפסק, כי אלמלא התנהלותו המתוארת של דרעי (וגם של דבוש) – "אין ספק שהימנותא הייתה רוכשת מגולדמן במחיר 35 ש"ח, ולא מסער במחיר 51 ש"ח" (פסקה 90 לפסק הדין).  בקביעה זו כאמור אין בידי להתערב, ויודגש כי די בה לענייננו; שכן, כפי שציינתי לעיל, אין נדרש להצביע על כך שהיצג השווא היה הגורם הבלעדי להתנהלות הניזוק או לנזק שנגרם לו (ראו: פסקאות 125 ו-137 שלעיל).
148. בשולי הדברים מצאתי להתייחס גם לטענתו של דרעי לפיה בית משפט קמא התייחס אליו ואל דבוש כאל "מקשה אחת", שעה שחייבם בפיצוי המשיבות יחד ולחוד – וזאת, חרף העובדה שבשונה מדבוש לא הוטלה עליו חובת אמונים. כפי שאציין ביתר הרחבה להלן, סבורני כי ניתן היה להטיל על דרעי אחריות משפטית בגין מעורבותו בהפרת חובותיו של דבוש, כפי שטענו לפנינו המשיבות, אם כי לא להטיל עליו חובת אמונים ממשית.  כך או כך, ואף מבלי שאידרש בשלב זה לאפשרות האמורה, סבורני כי דין טענתו של דרעי גם בעניין זה להידחות, שכן ממילא בית משפט קמא לא הטיל עליו חובת אמונים; וכך, הוא גם לא התייחס אל המערערים שניהם כאל "מקשה אחת".  אבאר.
149. סעיף 54 לחוק החוזים, אשר מכוח סעיף 61(ב) לחוק זה חל על כל פעולה משפטית, קובע כי "שנים שחייבים חיוב אחד, חזקה שהם חייבים יחד ולחוד" (ראו גם: סעיף 11 לפקודת הנזיקין, הקובע הוראה דומה בהתייחס לעוולות שמקורן בפקודה זו). יודגש, כי חזקה זו חלה אף כאשר, כבענייננו, המקור לחיוב כל אחד מהחייבים מצוי במערכת דינים שונה (ראו למשל: ע"א 10832/06 אבנר – איגוד ביטוח נפגעי רכב בע"מ נ' ארזים – הנדסה טכנולוגיות (אחזקות) 1991 בע"מ, פסקאות 36-35 [נבו] (25.11.2012)).
150. בענייננו, הוטל על כל אחד המערערים חיוב כספי לפצות את החברה בגין הנזק שגרמו לה יחדיו. מדובר, אם כן, בחיוב אחד, לפצות בגין נזק אחד – שאותו חייבים שניים.  התוצאה של מצב משפטי זה קבועה, כאמור, בסעיף 54 לחוק החוזים, שמשמעותו היא כי "הנטל להוכיח כי הנזק שנגרם ניתן לחלוקה מוטל עליהם ואם לא יעמדו בו תהא חבותם ביחד ולחוד, לכל הנזק שנגרם" (ע"א 2906/01 עירית חיפה נ' מנורה חברה לביטוח בע"מ, פסקה 49 [נבו] (25.05.2006), והאסמכתאות שם; ראו גם: ד"נ 15/88 מלך נ' קורנהויזר, פ"ד מד(2) 89 (1990)).
151. עינינו הרואות, כי אין בהטלת אחריות על המערערים יחד ולחוד כדי להתייחס למערערים כאל "מקשה אחת" או כדי לקבוע כי המקור להטלת האחריות המשפטית חד הוא.  משמעות הדברים מתמצת בכך שהמערערים גרמו שניהם לנזק אחד, כי מוטל עליהם חיוב לפצות את החברה על נזק זה וכי חזקה עליהם שבחיוב זה הם נושאים יחד ולחוד.  מאחר שלא עלה בידי דרעי להוכיח את הנזק שהוא גרם בעצמו לחברה או את הנזק שדבוש גרם לה, הוא חויב בפיצוי החברה יחד ולחוד עם דבוש.  אשר על כן, לטעמי לא קמה עילה להתערבותנו גם בקביעתו זו של בית משפט קמא, והמסקנה הכוללת מהאמור בחלק זה היא – כי בדין הוטלה על דרעי אחריות מכוחה של עוולת התרמית.

הטלת אחריות בגין מעורבות בהפרת חובת אמונים

152. כפי שציינתי לעיל, מקובלת עליי גם טענת המשיבות, כפי שהועלתה לפני בית משפט קמא וגם במסגרת תשובתן לערעורו של דרעי – כי ניתן להטיל עליו אחריות גם בשל מעורבותו הפעילה בהפרת חובותיו של דבוש. לא זו אף זו, דומני כי הדברים עולים, אם כי במשתמע, גם מפסק דינו של בית משפט קמא, ובפרט מקביעתו כי דרעי נטל הזדמנות עסקית של הימנותא.  שכן, בהיעדר כל מקור מבורר בדין או בהסכם האוסר על דרעי לעשות זאת, עולה לכאורה שבית משפט קמא סבר כי מקורו של איסור זה מצוי במעורבותו בהפרת האיסור שהוטל על דבוש.  מסקנה זו מקובלת עליי, וכפי שאפרט בהמשך דבריי, סבורני כי ניתן להטיל על דרעי אחריות גם בגין מעורבותו בהפרותיו הנוספות של דבוש, כפי שתוארו על ידי לעיל.
153. בטרם תפורטנה הוראות הדין במשפט הישראלי המאפשרות להטיל אחריות בגין מעורבותו של צד שלישי בהפרת חיוב, לרבות חובת אמונים, נפנה מבטנו למדינות המשווה ולדינים החלים בהן בהקשר זה. ייאמר כבר עתה: מהסקירה שתבוצע להלן עולה, כי במדינות המשפט המקובל מושרשות היטב זה שנים רבות דוקטרינות המאפשרות להטיל אחריות משפטית על גורמים שונים ומגוונים המעורבים בהפרת חובות אמונים (וכן התחייבויות מסוגים אחרים), ובכלל אלה – בעלי שליטה, תאגידים, עורכי דין, יועצים פיננסיים ולעיתים אף הצד השני לעסקת מיזוג.
154. כללים אלה, אשר יכונו להלן "דיני אחריות הזר המתערב", עוסקים בצורות שונות של יחסי אמון, לרבות יחסי אמון שבין דירקטורים ונושאי משרה אחרים ובין החברה בה הם מכהנים. בתוך כך, הם אוסרים על מעורבות מסוגים שונים – החל מביצוע בצוותא, המשך בשידול להפרה וכלה בסיוע להפרה שכזו.  יריעתן של דוקטרינות אלו רחבה למדי, ואף הולכת היא ומתרחבת בשנים האחרונות, זאת במישור הגורמים החשופים להטלת אחריות, ברמת האשמה והמודעות הנדרשות ובהתייחס להיקף הפיצוי שנפסק.

מבט משווה

155. ההגנה על יחסי אמון מפני התערבותם או פגיעתם של צדדים זרים החלה מתפתחת במדינות המשפט המקובל באמצע המאה ה-19, במקביל לפיתוח עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין (עמיר ליכט דיני אמונאות – חובת האמון בתאגיד ובדין הכללי 407 (2013) (להלן: ליכט); עוד בהקשר זה, ראו: עופר גרוסקופף הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 251-249 (2002)); שהלוא, המשותף להגנה על יחסים חוזיים ועל יחסי אמון היא התפיסה כי יחסים שכאלה מגלמים מאחוריהם אינטרס כלכלי-רכושי, הראוי להגנת המשפט (ליכט, בעמוד 403; על חשיבות ההכרה בפן הקנייני של זכויות אובליגטוריות, בהקשר של המחאת זכויות, ראו: מיגל דויטש דיני המחאת חיובים 17-16 (2018); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א' 84 (מהדורה שנייה 2018)). לא בכדי, גם בהצעת "הקודקס" הוצע לשנות את עוולת גרם הפרת חוזה שלא כדין, הקבועה בסעיף 62 לפקודת הנזיקין, כך שתיקרא "גרם הפרת חיוב" – "שכן למקורו של החיוב אין חשיבות בעניין זה" (הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011, ה"ח הממשלה 595, 865).
156. יחד עם זאת, דומני כי יחסי אמון, בעיקר כשעסקינן ביחסי אמון בתאגיד, הם יחסים עדינים יותר, ומשכך דורשים הם הגנה רחבה יותר בהשוואה ליחסים חוזיים 'רגילים' (ליכט, בעמודים 404-403). שכן, נוכח פערי האינפורמציה ופערי האינטרסים שבין נושא המשרה ובין החברה מתעוררת אותה בעיית נציג עליה עמדנו לעיל.  בעיה זו מעניקה לנושא המשרה תמריץ ופיתוי מובנים להפר את חובת האמונים, וכך גם עלולה היא לפתות צדדים זרים הפועלים מול התאגיד לנצל לרעה מצב זה – על חשבון התאגיד ובעלי מניותיו (זוהר גושן ""בעיית-הנציג" כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים"  ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה – חיבורי משפט 239, 244 (1996); אביה אלף "על כוח, כסף ועברות  צווארון לבן" משפט ועסקים כ"א 263 (2018); עוד ראו: פסקה 88 שלעיל).  בראי האמור, מובן כי הגנה על יחסי האמון שבין נושאי המשרה והתאגיד – גם מפני התערבותם של צדדים שלישיים, היא חיונית לתפקודם התקין של תאגידים, וכפועל יוצא מכך, גם לתפקודה של הכלכלה המודרנית (גושן ואקשטיין, בעמוד 25).
157. בזיקה לדברים אלו, ממכלול הפסיקה במדינות המשפט המקובל העוסקת באחריות הזר המתערב עולה, כי לכללים אלו ישנן שלוש תכליות עיקריות, כדלהלן: ראשית, שאיפה להגן על מערך התמריצים התקין של הנושא בחובת אמונים מפני פגיעתו של צד שלישי בו. שנית, ועוד בהקשר זה, אחריות הזר המתערב נועדה גם להרתיע את הצד השלישי מפני פגיעה כאמור, על ידי הטלת אחריות משותפת בגין ההפרה הנובעת ממנה.  ושלישית, מטרתם של כללים אלו היא גם להעניק פיצוי הולם לנהנה או לתאגיד, לפי העניין, במקרה שבו, בסופו של דבר, פגיעה כאמור לא נמנעה.  ראוי להדגיש, כי תכלית אחרונה זו מקבלת אך משנה תוקף מקום בו האמונאי עצמו נקלע למצב של חדלות פירעון, כך שהניזוק יתקשה לקבל פיצוי בגין נזקיו.  מצב זה עלול להיות שכיח במיוחד כשעסקינן בנושא משרה בחברה, זאת נוכח היקף הנזק העצום שהפרת חובותיו עלולה להסב לה (ליכט, בעמודים 414, ו-483-482; שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי" עיוני משפט ל"א 313, 334-333 (2009)).
158. בהתבוננות היסטורית, שורשיה העתיקים של אחריות הזר המתערב נטועים בדיני היושר האנגליים (Charles Harpum, The Stranger as a Constructive Trustee, 102 Q.  Rev.  114 (1986); ליכט, בעמוד 405).  תחילה עסקה דוקטרינה זו, בעיקרם של דברים, ביחסי אמון 'קלאסיים', אולם בהמשך הדברים, היא הכניסה תחת כנפיה גם את ההגנה על יחסי האמון בתאגיד (שם, בעמודים 412-411).  דוקטרינה זו התפשטה ברבות השנים לחלק גדול ממדינות המשפט המקובל, ובכלל זה לקנדה, אוסטרליה, ניו-זילנד וגם לארצות הברית, שעל אודותיה ארחיב בהמשך (להבדלים העקרוניים בין הכללים החלים במדינות אלה, ראו ביתר הרחבה: שם, בעמודים 410-409).
159. בהכללה גסה ניתן לומר, כי בכלל המדינות המוזכרות, וכך גם ב-Delaware שתידון בהמשך – הטלת אחריות על הזר המתערב מותנית במעורבות כלשהי בהפרת חובת האמונים ובמידה מסוימת של אשם, העולה על התרשלות גרידא (ליכט, בעמודים 414-413). אולם, במסגרת זו נבדלים הדינים זה מזה במידה רבה, זאת הן ביחס למידת המעורבות הנדרשת – הנעה בין שותפות, גרימה, שידול או סיוע; הן ביחס למידת האשמה הנדרשת – הנעה בין כוונה, מודעות, עצימת עיניים או פזיזות.

כמו כן, גם השאלה מהם הסעדים שרשאי בית המשפט לפסוק מכוח דוקטרינה זו היא שאלה מורכבת, היורדת לשורשי הכללים שחולשים על אחריות הזר המתערב והבסיס העיוני שלהם.  כך, על אף שישנה תמימות דעים כי ניתן להטיל על הזר המתערב אחריות לפיצוי בגין נזק, שאלה המעוררת מחלוקת עמוקה יותר היא האם ניתן לדרוש ממנו להעביר לחברה את הרווח שהפיק נושא המשרה מההפרה או את הרווח שהוא-עצמו הפיק ממעורבותו בה (ראו למשל: עמיר ליכט "עושר השמור לבעליו – חבות המסייע לניצול הזדמנות עסקית ביחס לרווח של האמונאי המפר" נקודה בסוף משפט (23.12.2023)).