עא 1137/23 אליהו דרעי נ' בע"א 1163/23 - חלק 6

אם נוסיף ונשתמש בלשונו הציורית של הנשיא א' ברק, הרי כי בעוד "[ש]מטרתו של עיקרון תום-הלב הינה למנוע 'אדם לאדם – זאב' ולהבטיח 'אדם לאדם – אדם', הרי מטרתה של חובת האמונים להבטיח 'אדם לאדם – מלאך'" (עניין בוכבינדר, בעמוד 333; על משמעותו של סטנדרט זה ב-Delaware, ראו למשל: In re Columbia Pipeline Grp., 299 A.3d 393, 455 (Del.  Ch.  2023) ("Acting loyally requires acting in good faith, and acting in good faith requires that the fiduciary subjectively believe that the course of action is in the best interests of the corporation and its stockholders") (להלן: עניין Columbia Pipeline)).

92. אכן, מדובר בסטנדרט התנהגות מחמיר למדי הנשען על הצדקה מוסרית, לפיה יש מקום להגן על ערך האמון הניצב בתשתית היחסים של נושא המשרה והחברה; וכך גם על הצדקה כלכלית, לפיה יש בהטלת חובת האמונים כדי להפחית את עלויות הנציג (חאלד כבוב, רעות אברהם-גדליה ואלון לוקסנבורג "נטילת הזדמנות עסקית: היקף אחריותו של נושא משרה בחברה ציבורית בגין נטילת הזדמנות עסקית של החברה" משפטים נ"ג 1, 2 (טרם פורסם 2024) (להלן: כבוב, אברהם-גדליה ולוקסנבורג); יוסף גרוס דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 296 (מהדורה חמישית 2018) (להלן: גרוס – עידן הממשל התאגידי); עניין ורדניקוב, בפסקה 48; גושן, בעמוד 554).
93. סבורני כי הצדקות אלה מקבלות אך משנה תוקף שעה שעסקינן בדירקטור, זאת בראי חשיבותו של תפקיד זה והשפעתו הרבה על ענייניה של החברה. עמד על כך חברי, השופט עמית, עת שציין כי:

"היות אדם דירקטור אינו רק עניין של כבוד או כיבוד [...] את הכבוד והכיבוד שבתפקיד הדירקטור החליפו זה מכבר האחריות וחובת הזהירות הרובצות על הדירקטור מעצם תפקידו.  לא הדירקטור של היום כדירקטור של פעם.  הדירקטור של שנות האלפיים אינו יכול להיות תם שאינו יודע לשאול שמזדמן לפרקים להסב בצוותא ולשתות תה בישיבות הדירקטוריון [...]" (רע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן, פסקה 53 [נבו] (26.04.2015)).

יוער, כי דברים אלו נאמרו בהקשרה של חובת הזהירות המוטלת על הדירקטור, אך יש בהם לגישתי כדי להמחיש את המרכזיות הרבה שהדין מייחס לתפקידו של הדירקטור ב"עידן הממשל התאגידי" (גרוס – עידן הממשל התאגידי, בעמודים 41 ו-52; אסף אקשטיין וקובי קסטיאל "מינוי דירקטורים: תאוריה, ראיות, מדיניות" משפטים נ"ב 429, 433 (2023); על מרכזיותו של הדירקטוריון, ראו גם בפסק הדין שניתן לאחרונה ב-Delaware: West Palm Beach Firefighters' Pension Fund v.  Moelis & Co., 311 A.3d 809 (Feb.  23^rd 2024)).  בראי האמור, מובן שאם יש להקפיד על כך שהדירקטור לא יפעל ברשלנות, הרי שמכוח קל וחומר יש להקפיד על כך שהוא לא ינצל את מעמדו לרעה במתכוון.

94. מסטנדרט ההתנהגות הכללי שמתווה חובת האמונים, גזר המחוקק מספר חובות משנה – שאינן בבחינת רשימה סגורה – המנויות באופן מפורש בסעיף 254 לחוק החברות (ע"א 7829/18 בטר פלייס ישראל נ' אגסי, פסקה 47 [נבו] (08.02.2022); עניין ורדניקוב, בפסקה 46; כבוב, אברהם-גדליה ולוקסנבורג, בעמוד 2). בפרט קבע המחוקק, את האיסור על הימצאות בניגוד עניינים (סעיף 254(א)(1) לחוק החברות), האיסור על תחרות בעסקי החברה (סעיף 254(א)(2) לחוק החברות), האיסור על נטילת הזדמנות עסקית (סעיף 254(א)(3) לחוק החברות) וחובת הגילוי (סעיף 254(א)(4) לחוק החברות).  יוער בהקשר זה, כי יש שטוענים כי את האיסור על תחרות בעסקי החברה ועל נטילת הזדמנות עסקית שלה, ניתן לראות כתת-נגזרת של האיסור הכללי יותר על הימצאות במצב של ניגוד עניינים (זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 254 (2023) (להלן: גושן ואקשטיין); להרחבה על אודות ההבחנה העיונית שבין האיסור על נטילת הזדמנות עסקית לבין האיסור על ניגוד עניינים והאיסור על תחרות, ר' כבוב, אברהם-גדליה ולוקסנבורג, בעמודים 41-39).  מכל מקום, ומאחר שטענות בעניינם של עיקר החובות והאיסורים הללו הועלו בענייננו – יפורטו להלן עקרונותיהם בתמצית.
95. תחילה, האיסור הכללי על הימצאות בניגוד עניינים, עוסק במצב דברים אובייקטיבי בו מצוי האינטרס האישי של נושא המשרה במתח אל מול האינטרס של החברה. עצם הימצאותו של נושא המשרה במצב כזה – אסורה היא.  אשר על כן, הדין מטיל על נושא המשרה סטנדרט מחמיר במיוחד, המחייב אותו לפעול באופן אקטיבי על מנת לחלץ עצמו ממצב כאמור (עניין בוכבינדר, בעמוד 335).
96. האיסור על תחרות בעסקיה של החברה, שקבוע בסעיף 254(א)(2) לחוק החברות, הוא כאמור, הלכה למעשה, מקרה פרטי של האיסור על הימצאות בניגוד עניינים. בתוך כך ייאמר בקצרה, כי בדומה לאיסור על הימצאות בניגוד עניינים, גם בהקשר זה לשון החוק מרחיבה; כך שלכאורה, כל אימת שנושא המשרה עוסק בעיסוק הקרוב לתחום פעילותה של החברה – הוא עלול להימצא כמי שהפר את החוק (גושן ואקשטיין, בעמוד 254; גרוס, בעמוד 604).  על אף האמור יוער, כי נוכח השקתו של איסור זה לאיסור על נטילת הזדמנות עסקית, טרם נערך בו דיון מקיף וממצה בפסיקה (ראו למשל: ת"א (כלכלית תל אביב-יפו) 29021-08-20 צור נ' אמפיריקל הייר בע"מ, פסקה 85 [נבו] (06.08.2023)).
97. דברים אלה מובילים אותנו, אם כן, לאיסור על נטילת הזדמנות עסקית. אציין, כי על הכללים החלים בכגון דא, הרחבתי לא פעם בעבר, ואעמוד כאן רק על עיקרי הדברים (תנ"ג (כלכלית תל אביב-יפו) 31523-06-20 שאליתאל נ' רני צים מרכזי קניות בע"מ [נבו] (14.10.2021) (להלן: עניין צים); כבוב, אברהם-גדליה ולוקסנבורג).

סיווגה של הזדמנות עסקית פלונית ככזו השייכת לחברה עצמה – "מותנה במגוון שיקולים ומאפיינים, לרבות התאמתה לתחום פעילות החברה, כמו גם לתנאי העסקה ואיכותה – והכל בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה" (עניין צים, בפסקה 92).  לצד זאת ייאמר, כי ההגדרה שאומצה בפסיקת בתי המשפט המחוזיים לתיבות "הזדמנות עסקית של החברה" היא הגדרה רחבה, אשר בין היתר, אינה מתחשבת, למשל, בשאלת יכולתה הפיננסית של החברה לנצלה (תנ"ג (כלכלית תל אביב-יפו) 20136-09-12 ביטון נ' פאנגאיה נדל"ן בע"מ [נבו] (21.10.2013); עניין צים, בפסקאות 88 ו-92; צפורה כהן נושאי משרה בחברה – דרכים לשחרורם מאחריות 148-147 (2023) (להלן: כהן – שחרור); גושן ואקשטיין, בעמוד 257; להרחבה אודות המבחנים שנקבעו בהקשר זה, ראו: כבוב, אברהם-גדליה ולוקסנבורג, בעמודים 23-18).  מאחר ששאלת שייכותה של ההזדמנות העסקית שבנדון לחברה אינה נתונה במחלוקת בין הצדדים, לא מצאתי להרחיב עוד בעניין זה.