בפועל לא נרשמו לטובת תאגידים שבבעלות דברט שעבודים על נכסי המקרקעין שבפרויקטים. שעבוד מדרגה שלישית נרשם במועד מאוחר לטובת החברה שהוקמה לצורך פרויקט המתמיד, אך הוא היה נחות לשני שעבודים בסכום של 20,000,000 ₪ כל אחד שנרשמו לזכות של וולת'סטון. לפיכך הוא לא תפס נכסים ממשיים.
- אף שהפרויקטים לא הובטחו בבטוחות, ולמצער לא בבטוחות קנייניות, הועברו לאנקונה שני פרוספקטים של פרויקטים אחרים בהם היתה מעורבת חברה אחרת שבבעלות דברט (פרויקטים ברחוב הטייסים בחולון וברחוב ביאליק בבת ים). הראשון שבהם צורף להודעת דוא"ל ששלח פיין לאנקונה לצורך הסבר על מהותה של תמ"א 38 תוך הצגה של פרויקט דומה (הודעת הדוא"ל של פיין לאנקונה מיום 26.12.2019, בעמ' 17 לתצהיר אנקונה). לא הובהר כיצד ומתי הגיע לידי אנקונה הפרוספקט של הפרויקט הנוסף באותו מיזם אחר. בשני פרוספקטים אלה נכללה אמירה זהה לפיה לפרויקט מושא הפרוספקט יש בטוחות מצויינות ("Projects have excellent security collateral") והמשקיעים יזכו לבטוחה על הזכויות בדירות החדשות ("Our lenders have a lien over the rights of the new apartments"). עוד נאמר בהם כי החברה המשקיעה תשקיע לכל היותר 35% מהכספים, והיתרה תמומן באמצעות בנק או משקיע מוסדי (הפרוספקטים צורפו כנספחים ב' ו-ג' לתצהיר אנקונה). ניתן, איפוא, להניח ששליחת הפרוספקטים לאנקונה יכולה היתה ליצור מצג גם בנוגע למיזם העסקי מושא התביעה - אף שהוא לא נכלל בפרוספקטים שנשלחו - ובכלל זה מצג בעניין הבטוחות המועמדות למשקיעים, ואף בנוגע לאיתנות פיננסית המגובה במשקיע מוסדי.
בפרוספקטים לא נכתב מתי הם נערכו. כאמור, הם עסקו בפרויקטים שלא נוהלו על ידי שופנהאואר ולא נכללו בהסכם עם שופ.
- בנוגע למיזם העסקי מושא התביעה נערכו פרוספקטים אחרים, שהציגו אך שלושה מתוך חמשת מיזמי ההתחדשות העירונית שנכללו בהסכם בין שופ לשופנהאואר. אחד מהם, הנושא את התאריך מרץ 2018, נשלח לקורי ביום 17.5.2018 (נספח ב' לתצהיר קורי). בפרוספקט זה לא נכללו הבטחות לגבי בטוחות או לגבי משקיע מוסדי. פרוספקט אחר, שאינו נושא תאריך, נשלח לאנקונה ביום 6.7.2020 (נספח ח' לתצהירו). במהדורה זו של הפרוספקט נכללה התייחסות לבטוחה, אך לא לאיתנות פיננסית המגובה במשקיע מוסדי.
אין ראיה שפרוספקטים המציגים מצג לעניין הבטוחות נשלחו לגיוט. כאמור, הפרוספקט שנשלח לקורי לא כלל מצג בעניין קיומה של בטוחה. לפיכך יש לקבוע שמצג לעניין הבטוחות, שנוצר באמצעות העברת הפרוספקטים, נעשה רק כלפי אנקונה. בהמשך הדברים יובהר שלא הוכח כי מצג זה טרם להחלטתו להשקיע, ומכל מקום - לא הוכח כי פיין יכול היה או חייב היה לברר סוגיה זו עד תומה.
- למרבה הצער כשלו הפרויקטים כולם. זאת על אף מאמצים רבים של דברט ושל קסטנבאום, שכאמור - הוא ומשפחתו השקיעו בהם הון רב. הנתבעים טענו בכתב ההגנה שחלק מהפרויקטים לא יצא לפועל בשל העובדה שהדיירים בחרו שלא להמשיך בהם או מסיבות אחרות (סעיפים 41-38 לכתב ההגנה). אשר לפרויקט המתמיד, שהיה "הפרויקט היחיד שהיה בשלב בנייה בפועל", התברר כי הוצאו במסגרתו עלויות רבות שלא נדרשו, הבנייה לא נעשתה כראוי והדבר לא צלח גם באמצעות קבלן חדש, כך שהפרויקט הפך ללא כלכלי (סעיף 42 לכתב ההגנה). יוער כי מהדו"ח המסכם שהגיש הנאמן בתיק הפירוק של התאגיד עולה כי הסכמי התמ"א בנוגע לארבעת הפרויקטים שלא החלו בבניה פקעו מאחר שלא התקיים התנאי המתלה של השגת התרי בניה (עמ' 7 לדו"ח).
- כאמור, הפרויקט היחיד שהגיע לשלב בנייה הוא פרויקט המתמיד. הוא גם הפרויקט שהוצג לפני חלק מהתובעים, תוך שנאמר להם כי כספם יושקע בו מאחר שהוא בשלבים מתקדמים ולפיכך מהווה השקעה בטוחה יותר. אלא שאמירה זו לא שיקפה את המצב כהווייתו. ממסמך שצרף דברט לתגובתו לבקשה לסעד זמני עולה כי כבר ביום 27.6.2019 הוא העריך שפרויקט המתמיד לא ישיא רווחים כלשהם (המסמך הוא הסכם בין התאגיד לבין חברת ניהול חדשה לפרויקטים, והוא מתייחס גם לרווחיות הצפויה לכל אחד מהפרויקטים).
למעשה, נראה שלדברט היתה ידיעה מוקדמת יותר בנוגע להיתכנות של השאת רווחים מפרויקט המתמיד. אומנם, בדו"ח אפס של השמאים שנערך עבור פרויקט המתמיד ביום 19.12.2018 (נספח ח' לכתב התביעה) צויין שהיזם מתכוון לסיים את הפרויקט עד לחודש מאי 2019 (עמ' 26 לדו"ח) וניתנה הערכה לפיה הפרויקט ישיא רווחים בסך כ-4,200,000 ₪ (עמ' 30 לדו"ח). אלא שבחקירתו הנגדית של קסטנבאום הוצג לפניו דו"ח של כונס הנכסים של התאגיד מיום 31.8.22 (נ/1), בו הועברה ביקורת על ההערכות הלא מציאותיות בדו"ח ועל העובדה שלמרות שנאמר בו כי הושלם 90% מהפרויקט, הרי ששיעור הביצוע עמד על 70% במועד הפירוק. הכונס חיווה דעתו בדבר קיום "פער משמעותי ביותר בסך של למעלה מ-3 מיליון ₪" של עלויות שקועות שלא נכללו בהערכת השמאי. הנחה זו אושרה על ידי קסטנבאום, שהשיב כי הוא ודברט ידעו עוד בטרם נכנסו לפרויקט "שהיה כסף שהוזרם לפרויקט שהשמאים לא הכירו בו", בסכום של לפחות 3,000,000 ₪, וכי הם ידעו שצריך להחזיר סכום זה (עמ' 18 לפרוטוקול, שורות 30-25).
- על אף כל אלה, שלח דברט למשקיעים דיווחים חודשיים אופטימיים מחודש ספטמבר 2020 ואילך (נספח ד' לתצהיר התובעת 3). הוא תיאר את התקדמות הבניה בפרויקט המתמיד, מסר שהפרויקט עומד לקראת סיום (מועד הסיום הלך ונדחה מדיווח לדיווח ומחודש לחודש) ודיווח שמרבית הדירות נמכרו. רק בחודש יוני 2021 דיווח דברט למשקיעים (נספח ט לתצהיר קורי) כי הפרויקט צפוי להפסיד כ-4,500,000 ₪. במועד זה גילה לראשונה את אזני המשקיעים שכבר כאשר התאגיד נטל את פרויקט המתמיד משופנהאואר הוא ציפה לכך שהפרויקט לא יפסיד ולא יניב רווחים ולכל היותר ישיא רווח קטן ("We predicted it would break even or make a small profit"); וטען שבכל הנוגע להשאת רווחים התאגיד השליך יהבו על ארבעת הפרויקטים האחרים שנכללו במיזם העסקי.
אחריותו של דברט לנזקי התובעים
- המסקנה מכל אלה היא שדברט ידע ככל הנראה כבר בשלהי שנת 2018 כי פרויקט המתמיד לא יהיה רווחי. כבר בתחילת שנת 2019, ולכל המאוחר בחודש מרץ 2019, הגיע דברט למסקנה ששופנהאואר אינה מסוגלת לנהל את הפרויקטים. גם לאחר שהתאגיד נטל לידיו את הפרויקט בבת-ים בפברואר 2019 לא עלה בידו להביאו למצב בו ניתן היתר בניה. חודשים מספר לאחר נטילת פרויקט המתמיד בחודש מרץ 2019 התגלה שיש צורך בהוצאות משמעותיות נוספות, ובכלל זה כאלה הנובעות מהחלפת חברת ניהול הפרויקט. בחודש מאי 2019 ידעו דברט וקסטנבאום שלא ניתן להשיג מימון חיצוני לפרויקטים בשל עברו הפיננסי הבעייתי של אור. באותה עת כבר הועבר לידי אור סכום של קרוב ל-5,000,000 ₪ כהלוואה לכל מטרה, שלא הושקע בפרויקטים וככל הנראה נעשה זו שימוש לצרכיו האישיים של אור. העברת הסכום למטרה זו פגעה באפשרות להסרת השעבודים וככל הנראה גם בסיכויים להשאת רווחיות מהפרויקטים. החלפת חברת הניהול בחודש יוני 2019 השיאה אף היא עלויות נוספות לפרויקטים, כאשר ידוע היה מבעוד מועד כי פרויקט המתמיד לא יהיה רווחי.
מאחר שבפועל לא התקבל היתר בניה אף לא לאחד מהפרויקטים האחרים, הרי שהפנייה למשקיעים לאחר חודש יוני 2019 נעשתה שעה שהתאגיד היה מודע לכך ששופנהאואר כשלה בניהולה; לאחר שהוא נטל לניהולו פרויקטים שספק אם ניהולם היה בתחומי מומחיותו; כאשר הוא התקדם בביצוע פרויקט שידוע היה כי לא יניב רווחים והחזיק בידו הסכמים הנוגעים לארבעה פרויקטים נוספים שלא חלה בהם התקדמות באותה עת; ושעה שהוא היה מודע היטב לכך שאין לו בטוחות להשקעתו בפרויקטים.
- מאחר שדברט בחר שלא להביא ראיות ולא להעיד, קשה לנטוע מסמרות בשאלה אם פעולותיו נעשו מתוך כוונה להונות את המשקיעים או שמא נעשו מתוך תקווה ואמונה סובייקטיביים שהפרויקטים שבהם השקיע התאגיד הון עתק של 24,000,000 ₪ אכן יצליחו להשיא רווחים בסופו של דבר. קיים, איפוא, קושי לקבוע כי מעשיו עלו כדי תרמית.
קושי דומה אינו קיים בנוגע לעוולת מצג שווא רשלני, שיסודותיה ייסקרו בהמשך הדברים. הסתרת עובדות רלוונטיות ממשקיעים פוטנציאליים בעניין מצב הפרויקט והעובדה שחלק מכספי ההלוואה ירדו לטמיון בשל מעשיו של אור, באופן שפגע בסיכויי ההצלחה של הפרויקטים כולם, די בהן כדי להקים את היסודות העובדתיים של מצג השווא הרשלני. למצער הוטל עליו לבצע גילוי מלא ונאות של הסיכונים, ולא להציג מצג כאילו למיזם העסקי יש סיכויי ההצלחה מובטחים.