"7. פרטיות וצנעת הפרט (א) כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו.
(ב) אין נכנסים לרשות היחיד של אדם שלא בהסכמתו.
(ג) אין עורכים חיפוש ברשות היחיד של אדם, על גופו, בגופו או בכליו.
(ד) אין פוגעים בסוד שיחו של אדם, בכתביו או ברשומותיו".
חוק-היסוד והפסיקה שבאה בעקבותיו – למשל, ע"פ 5026/97 גלעם נ' מדינת ישראל, בפסקה התשיעית לפסק-דינו של כבוד השופט חנוך אריאל (פורסם באתר הרשות השופטת 13.6.1999); בג"ץ 844/06 אוניברסיטת חיפה נ' פרופ' עוז, פ"ד סב(4) 167, 206 (2008); רע"א 2558/16 פלונית נ' קצין התגמולים משרד הביטחון, בפסקאות 41-39 לפסק-דינה של השופטת ברק-ארז (פורסם באר"ש 5.11.2017); דנ"פ 1062/21 אוריך נ' מדינת ישראל, בפסקה 47 לפסק-דינה של כבוד הנשיאה חיות) (פורסם באר"ש 11.1.2022) – קובעים את מעמדהּ הנישא של הזכות לפרטיות ואת היקף-ההכרה בה, היינו, את מה שבא בגדרי-זכותו זו של האדם. היקף-הזכות מותווה לפי לשונה של הנורמה החוקתית ובפרט לפי תכליתה.
ב. ההגנה על הזכות לפרטיות
14. להבדיל מהכרה בהיקפה של זכות חוקתית, ההגנה (או אי-ההגנה) עליה מוסדרת, במרבית-המקרים ובפרט כשעסקינן בסכסוך בין פרטים, במישור נורמטיבי שמתחת לזה החוקתי. שם ממוקמים הֶסדרים סטטוטוריים, דרך-כלל בני-מעלתו של חוק, המעגנים מנגנונים "פנימיים" של איזון בין ערכים מתחרים. איזון זה מספק את הפתרון המשפטי, בכל מקרה לפי נסיבותיו, לְמחלוקת אשר מקוֹרה הוא פגיעה בזכות החוקתית. האיזון מאפשר להעמיד אל מול הזכות החוקתית זכויות, ערכים או אינטרסים חשובים אחרים ולקבוע, לפי המקרה, את תוצאתה של תחרות בין הזכות החוקתית לבין איזה מאלה. זאת, במובן של מתן או של אי-מתן הגנה לראשונה, על חשבונם של האחרונים.
את הדרך הזו פיתח המשפט הישראלי לפי ההבנה כי למשפט החוקתי, שהוא מענפיו של המשפט הציבורי שלנו, אין תחולה ישירה במשפט הפרטי; אולם שני ענפי-המשפט גם יחד – החוקתי והפרטי – הם חלק מִשָׁלֵם. הם שרויים בהרמוניה. חולקים הם, זה עם זה, שפה משפטית משותפת. הם חלק מתפישׂה משפטית, חברתית וערכית מלאה וקוהרנטית. יחד יוצרים הם את הדין. כך מתאפשר ל"עוולות שונות בדיני הנזיקין להגן על זכויות חוקתיות מבלי שהדבר הופך עוולות אלה לעוולות חוקתיות" (רע"א 2063/16 הרב גליק נ' משטרת ישראל, בפסקה 17 לפסק-דינו של השופט עמית (פורסם באתר הרשות השופטת 19.1.2017)). כתבתי על כך בעבר:
"במשפטנו לא נקלטה דוקטרינה של הטלת-אחריות מכוחה של 'עוולה חוקתית'. דוקטרינה זו אין פירושה אלא הכרה – שאינה משקפת את עמדת-המשפט הישראלי – בתחולתם הישירה של ציווּיים מן המשפט החוקתי בדיני-הנזיקין. תחת זאת, נכון לתור אחר נקודות-הממשק בין העקרונות החוקתיים, רוּחם והכלים אשר פותחו להגנתם במשפט הציבורי, לבין אותן עוולות או הגנות שבמשפט הפרטי" (ת"א (שלום תל אביב-יפו) 18810-06-19 פלוני (קטין) נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, בפסקה 24 לפסק-דיני (פורסם במאגרים, 30.5.2024. ההדגשה – במקור)).
15. אמת, הגדרתה של הזכות וקביעתה של מידת-ההגנה עליה הן שתי "יישויות" שונות. לא תמיד נועדו אלו לילך יחדיו. תכליתה של האבחנה בינן היא למנוע הצרה-מראש של צעדיה של הזכות החוקתית, אפילו בנסיבות, שבהן אין זה נכון לעשות כן. ההיקף – רצוי, עקרונית, שיהא רחב דיו על מנת, שלא יחמיץ איזה מבין היבטיה של הזכות. ההגנה על איזה מההיבטים האלה היא כבר ענין פרטני (בג"ץ 1435/03 פלונית נ' בית-הדין למשמעת של עובדי המדינה בחיפה, פ"ד נח(1) 529, 538 (כבוד הנשיא אהרן ברק) (2003)). דוגמה ידועה: דיבור, הקורא להריגתו של אדם, נמנה עם סוגי-הביטויים, הנכללים בזכות החוקתית לחופש-ביטוי. נכון הדבר כי, באופן פרטני, עשויה להישלל מן הביטוי הזה ההגנה כשהוא מסית לרצח; אך בנסיבות אחרות, למשל כשהקריאה היא לאפשר להימנע מטיפול מאריך-חיים בניגוד לרצונו של המטופל, ייתכן שנרצה לאפשר לביטוי הזה את הגנתו של הדין. אילו קבענו כי קריאה לפגיעה בחיים מראש אינה חלק מחופש-הביטוי, היינו שוללים, א-פריורי, כל הגבלה חוקתית על מניעתו של הביטוי הזה; פוגעים במעמדה החוקתי של הזכות לחופש-ביטוי וגורעים מרעיון-עליונותן של זכויות-האדם בכלל. ממילא סוגרים היינו את הדלת בפני הביטוי גם, כשהנסיבות עשויות לתמוך בהשמעתו. הרעיון הוא אפוא לאפשר הכרה רחבה בהיקפה של הזכות; ולווסת את ההגנה עליה במקרים הפרטניים, לפי נסיבותיהם.
16. מיתרונותיה הנוספים של מתודה זו, שהיא מיטיבה את דרך-הניתוח של הסוגיה המשפטית כך, שכל אחד מהיבטיה של סוגיה זו נדון ב"מיקום הגיאומטרי" המתאים לו, כלומר בסביבה הנורמטיבית ובשלב-הבדיקה, שבהם בא לידי ביטוי בצורה מיטבית משקלו הסגולי (ראו והשוו לבג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2) 1, 72 (כבוד השופט אדמונד א' לוי) (2012)).
ג. חוק הגנת-הפרטיות
17. אחד הבולטים בדברי-החקיקה מן המישור, שמתחת לחוקה, הוא חוק הגנת-הפרטיות. הוא גם אחד משני המוקדים של עיסוקנו בפרשה זו, לצדו של חוק איסור לשון-הרע. החוק מאפשר להטיל, בנסיבות המתאימות, אחריות בנזיקין על מי שנמצא פוגע באותם היבטים של הזכות לפרטיות, שחוק זה בוחן. בנסיבות אחרות עשוי יישום-הוראותיו של החוק דווקא לפטור מאחריות כזו.
הרגישות לנסיבות היא חיונית. קשת של מצבים מאפיינת את מהותה של פעולה, הפוגעת בפרטיות; למשל: את תוכנו של מידע, שמבקשים לגלות אגב פגיעה בזכות חשובה זו. בתהליך-בחינתן של הנסיבות עלינו לשאול את עצמנו שאלות מספר. חשיבות מיוחדת נודעת למטרתה של הפגיעה בזכות לפרטיות ולמידתה – שני מרכיבי-יסוד במשפט בכלל ובמלאכת-הפרשנות המשפטית בפרט. עלינו לשאול: כלום נועדה הפגיעה בפרטיות לשרת, ומשרתת בפועל, אינטרס אישי או ציבורי חשוב דיו, המצדיק פגיעה בזכות לפרטיות? כלום מצדיקה הגשמתו של אינטרס זה את אופן-הפגיעה ואת עומקה כך, שיש לראותו נועד לתכלית ראויה? האם ניתן היה להשיג מטרה זהה בפגיעה קלה יותר? האם תוצאתה של הכרעה בתחרות המסוימת עלולה להזיק בהיבטים רחבים יותר, העושים את הענין כולו מזיק יותר משהוא מועיל?
18. מענה לשאלות הללו יימצא ביישומן של אמות-מידה, שמן הפרשנות השיפוטית. היחס בין גילוי לבין שמירה על פרטיות עשוי להיגזר, לדוגמה, משאלת-המרחק בין המידע המגולה לבין גרעינה של הזכות לפרטיות. ככל שהמידע הזה קרוב יותר לגרעין, כך יתקיימו בו, באופן מובהק יותר, הרציונאלים להגנה על הפרטיות. לעומת זאת, ביחס למידע שמן "המעגלים החיצוניים" של המערכת וגילויו עלול לגרור, לכל היותר, "פגיעה קלה, בשוליה של הזכות לפרטיות" (עע"מ 7678/16 דרוקר נ' הממונה על יישום חוק חופש המידע במשרד ראש הממשלה, בפסקה 21 לפסק-דינו של השופט מזוז (פורסם באתר הרשות השופטת 7.8.2017)) – עשוי משקלה של הזכות החוקתית, בתחרות המסוימת, להיות נמוך יותר. בדוגמה אחרת הוצע בפסיקה לראות פעולה, שגלומה בה פגיעה בזכות החוקתית – כזו שלא משרתת תכלית הולמת אם פעולה זו משמיעה היעדר מוחלט של רגישות לרעיון-ההגנה על זכויות-הפרט (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 434 (הנשיא ברק) (1995)) ואולי אף רגישות לזכות המסוימת שנפגעה (בג"ץ 466/07 ח"כ גלאון הנ"ל, בעמ' 75 (השופט לוי)).
19. אמת, מנגנון-האיזון שבחוק הגנת-הפרטיות אינו מכתיב תוצאה יחידה, היפה לכל מקרה ומקרה. האיזון הוא תלוי-נסיבות. הוא מושפע מן הערכים ומן האינטרסים, המוצאים את עצמם מתחרים זה בזה בכל פרשה לפי פרטיה. החוק, כיאה לנורמה שמן המישור התת-חוקתי, מחייב גמישות, המאפשרת "לתפור" לכל מקרה את התוצאה המשפטית הנכונה לפי נסיבותיו. גמישות זו מושגת, בפרט, באמצעות-שימוש במושגים ואותם כינה בשעתו השופט ברק: "מושגי שסתום" (ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 534 (1992)). "סבירות, הגינות, התנהגות ראויה, תקנת הציבור וכיוצא בהן מושגי שסתום של המשפט הפרטי", הוא הסביר, "אינם אלא מכשירים המבטאים את האיזון החוקתי בין זכויות האדם" (בג"ץ 2481/93 דיין נ' ניצב וילק, פ"ד מח(2) 456, 485 (המשנה לנשיא ברק) (1994)).
אלה הם מונחים, שמילויָם בתוכן הוא תלוי-הֶקשר ודורש, במתכוון, פרשנות שיפוטית, שתאפשר ליישמם לפי מאפייניו הפרטניים של כל מקרה. פירושם של המונחים הללו מאתֵר, באורח פרטני, את נקודת-האיזון המתאימה לנסיבות-הענין. "לא בכדִי בחר המחוקק ביטוי עמום, שאין לו צורה ואין לו מידה. הביטוי נולד עמום על-מנת שיישאר עמום. הוא נמנה על משפחה של ביטויים עמומים, כמו צדק, מוסר, תקנת הציבור, סבירות, משמעת, קלון ועוד. העמימות של ביטויים אלה היא טעם החיים שלהם. הם אמורים לרחף, בלתי מוגדרים, מעל הכללים. אסור לקצץ את כנפיהם ולכלוא אותם בכלוב של כלל נוקשה" – דבריו של כבוד השופט יצחק זמיר בע"פ 7826/96 רייש נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 481, 496 (1997).
20. עמימות זו קוראת, מניה וביה, למלאכה של פרשנות שיפוטית. לזו מאפיינים, הטבועים בה מעצם-היותה. השופט נקרא, בפרט, להתחקות על תכליתו של דבר-החקיקה. המענה לשאלה מה מבקש החוק להשיג, במועד שבו נזקקים לפירושו, הוא המאיר לבית-המשפט את דרכו. בין היֶתר נקבעת התכלית על רקע מעמדם הנורמטיבי של הערכים המתחרים. בד בבד נשענת הפרשנות על שניים מאדניו הגדולים של המשפט, שאותם כבר הזכרתי: הרעיונות של תכלית ראויה ושל מידה הולמת. אלה הם שניים מן הכלים החשובים בקביעתה של נקודת-האיזון המתאימה בכל פרשה ופרשה.
21. מושגי-השסתום מחייבים להרחיב את המבט אל מעֶבר לענינם הפרטני של הצדדים למחלוקת. הם קוראים לשקילתם של שיקולים נוספים ובפרט אלה, הלוקחים בחשבונם אינטרסים חברתיים-ציבוריים חשובים. אכן, "ההפניה ל[מושגים עמומים] אינה מצמצמת את שיקול הדעת השיפוטי אך לצדק שבין הצדדים. אין זה השיקול היחיד שיש לקחתו בחשבון. ביציקת תוכן לאַמַּת מידה [עמומה], על בית המשפט להגשים את תכלית החוק. התכלית האחת היא האינטרס הציבורי [בהגשמתה של] מדיניות החברתית הראויה. התכלית השנייה היא האינטרס של הצדדים" (בג"ץ 6231/92 זגורי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(4) 749, 782 (1995)).
חוק הגנת-הפרטיות רצוף מושגים עמומים שכאלה. נמנים עמם, בין היתר, "הסכמה", השוללת פגיעה בפרטיות (סעיפים 1 ו-3 לחוק); "הטרדה", במובנו של סעיף 2(1) לחוק; "ענינים פרטיים", שבהם אסור לפגוע לפי סעיף 2(9) לחוק; "תום לב", "חובה מוסרית", ו"ענין כשר" (סעיף 18(2) לחוק) וגם: "ענין ציבורי, המצדיק את הפגיעה" (סעיף 18(3)). ביטויים, המחייבים פירוש, חוצים את החוק לאורכו ולרוחבו. הם נחלתם של הפרקים השונים בו – החל בזה, הקובע את יסודותיה של העוולה הנזיקית של פגיעה בפרטיות; עבוֹר בפרק-ההגנות שבחוק וכלה בדרישה לקיומו של נזק כתנאי להטלתה של אחריות.
לכל אחד מן הפרקים האלה אדרש עתה. אפתח בניתוח-יסודותיה של העוולה ובשאלת-קיומם במקרה שלפנינו.
ד. היסוד ה"פיזי" בעוולה הנזיקית
22. הסעיף השני לחוק הגנת-הפרטיות מונה פעולות שונות, שנקיטה של איזו מהן – לפגיעה בפרטיותו של אדם תיחשב. התובעים טענו, בפרט, כי פרסומיה של הנתבעת עולים כדי החלופה התשיעית שבהוראת-החוק והיא זו: