"2. פגיעה בפרטיות מהי פגיעה בפרטיות היא אחת מאלה:
(1)-(8) ...
(9) שימוש בידיעה על עניניו הפרטיים של אדם או מסירתה לאחֵר, שלא למטרה שלשמה נמסרה;
(10)-(11) ...".
"ענינים פרטיים"
23. הכרעה בשאלה אם יש להטיל אחריות בעוולה של פגיעה בפרטיות, עוברת בכמה שלבים שמתווה לנו, לפי סדר, חוק הגנת-הפרטיות. כל אחד משְׁלבים אלה מעורר שאלות אחרות אשר, על אף שבסופו נדרש המענה עליהן להיות אינטגרטיבי, מבקשות להן תשובה פרטנית. ראשונה נשאל: האם מספר-הטלפון הנייד של אדם הוא מ"עניניו הפרטיים"? הפסיקה מרבה הפניות לפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 439/88 רשם מאגרי מידע נ' ונטורה, פ"ד מח(3) 808 (1994). באותה פרשה נקט כבוד השופט גבריאל בך גישה מרחיבה, המונה פרטים רבים של אדם עם עניניו הפרטיים. בייחוד הוא כתב:
"מובנ[ן] הטבעי והרגיל של המילים 'ענינים פרטיים' של אדם הינו כל מידע הקשור לחייו הפרטיים של אותו אדם, לרבות שמו, כתובתו, מספר הטלפון שלו, מקום עבודתו, זהות חבריו, יחסיו עם אשתו ויֶתר חברי משפחתו וכדומה. כתובת ומספר הטלפון של אדם נכללים, לשיטתי, בין ענייניו הפרטיים" (שם, בעמ' 821).
כבוד השופטת טובה שטרסברג-כהן, שלא אחת מוצגת עמדתה בפסק-דין זה – מנוגדת, לא שללה עקרונית את הדברים. לשיטתה, אשר התקבלה בפסיקה המאוחרת וראו בפרט את רע"א 6902/06 צדיק נ' הוצאת עיתון הארץ בע"מ, פ"ד סג(1) 52, 59 (כבוד המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין) (2008); עע"מ 9341/05 התנועה לחופש המידע נ' רשות החברות הממשלתיות, בפסקה 23 (פורסם באתר הרשות השופטת 19.5.2009), אין לקבוע מראש מסמרות בשאלה מהו "ענין פרטי". המענה נגזר מנסיבותיו הפרטניות של המקרה ובמיוחד מן ההֶקשר שבו נעשה שימוש בפריט-המידע שגוּלה; מיחסו של פריט זה לפרטים אישיים אחרים, ומתוכנוֹ של המידע שנחשף. "סבורתני", פסקה השופטת שטרסברג-כהן, "כי נשרת את תכלית החוק אם נמקד את ניתוחנו בעובדות המסוימות של המקרה העומד לדיון ובפרשנות הראויה באותו הקשר. יש שכֹּל פרט ופרט בפני עצמו לא יהווה 'ענינו הפרטי' של אדם, ואילו צירוף של מספר פרטים עם האינפורמציה המתקבלת מהם יהווה עניין כזה" (ע"א 439/88 ונטורה הנ"ל, בעמ' 835).
24. להבנתי, אין הגישות הללו סותרות זו את זו אלא, שחשוב לדייק. כתבתי כבר כי המשפט של זכויות-האדם לימדנו את חשיבותה של הפרדה בין עצם-ההכרה בזכות יסודית של האדם לבין מידת-ההגנה עליה. כאמור, את היקפה של הזכות קובעת הנורמה החוקתית שמחוק-היסוד. חוק הגנת-הפרטיות, והוא מן המישור שמתחת לחוקה, אינו ממלא תפקיד בהגדרתה של הזכות לפרטיות. ענינו אך בשאלת-ההגנה על הזכות באותם היבטים, שהוא מכסה ומנויִים בסעיף השני לו. החוק לא יוכל לצמצם את היקפה של הזכות לפרטיות וזאת אפילו במקרים, שאינם באים בגדרן של החלופות שבסעיף. בשל מרכזיותו של חוק הגנת-הפרטיות בחקיקה, המגנה על זכות זו של האדם, עלינו לשאוף לכך כי כמה שיותר מהיבטיה של הזכות לפרטיות ימצאו להם אכסניה תחת-קורתו. זאת, על מנת למנוע מצב ובו יושארו היבטים של הזכות לפרטיות נטולי-התייחסות במשפט הפרטי ועל כן גם נטולי-אפשרות להגנה.
בשאלה אם יש לראות במידע על אודותיו של אדם חלק מ"עניניו הפרטיים", עדיפה לפיכך, בעינַי, נקיטתה של גישה עקרונית רחבה, שתניח בסל-הפרטיות כל מידע שאינו גלוי, על פניו, לציבור. נכון יהא אפוא לקבוע כי מספר-הטלפון האישי של אדם – וביֶתר שׂאת מספרו של טלפון נייד ומקושר למכשיר אשר מחזיק, בימינו, הרבה מעולמו של אדם – הוא חלק מעניניו הפרטיים. זאת, מעצם-העובדה כי אין הוא גלוי, על פניו וממהותו, לכלל-הציבור ונדרשת פעולת-"גילוי" זו או אחרת על מנת לעשותו כזה. לעומת זאת, השאלה אם יש להעניק למידע הזה את הגנתה של הזכות לפרטיות, תזכה למענה לפי הנסיבות הפרטניות, שבהן היא מתעוררת.
"שלא למטרה שלשמה נמסרה"
25. המונח "מסירתה לאחר" של אותה ידיעה על עניניהם הפרטיים של התובעים, כלומר של מספרי-הטלפונים הניידים שלהם, מתייחס לנסיבות פרטניות שכאלו. בנסיבותיה של פרשה זו, הוא קל לביאור. על פניו נהיר כי זו, בדיוק, הייתה מהותו של הפרסום שעשתה הנתבעת. הפרסום הזה נסב כל כולו – מטרתו, אופן-ניסוחו ואופן-הבאתו לידיעתם של אחרים – סביב הרעיון של מסירתם של מספרי-הטלפונים הללו לאחרים.
החוליה השלישית בסעיף 2(9) לחוק הגנת-הפרטיות, זו שמבקשת מענה לשאלה אם אותו פרסום של מספרי-הטלפון נעשה "שלא למטרה שלשמה הם נמסרו", נדרשת לטענת-ההגנה כי התובעים עצמם נתנו פומבי למספרי-הטלפון האלה. "מספרי הטלפון הפכו מזמן ועוד קודם [לפרסומַי] לנחלת הכלל", גרסה הנתבעת בפסקה 26 לתצהירה. בזאת, כמובן, נקלעה ההגנה לכלל-שגגה. "אני לא מוסר את הטלפונים שלי כדי שאנשים יטרידו אותי", מצה תובע 4, מר דרור, בעדותו בבית-המשפט ובכך מצוי כל הענין כולו. גם אם אניח כי מי מהתובעים מסר בעצמו את מספר-הטלפון שלו או גילה אותו לעיניהם של החברים בקבוצות-דיון, שבהן הוא חבר ביישומון של מסרים מידיים, הוא לא עשה כן למטרה, שהייתה לנגד עיניה של הנתבעת כשהרחיבה פומבי לאותם מספרים. הוא לא עשה זאת על מנת לקבל שיחות-טלפון או הודעות מאנשים זרים, שאין לו עמם דבר וחצי דבר ואין הם מבקשים לחלוק על דעותיו אלא לרכוש ממנו ביצים, שמן, חיתולים או גדרות-תיל ולמצער להטרידו בבקשות לרכישתם, כביכול, של אלה.
26. למסקנה זו אחיזה בתפישׂתה היסודית של הזכות לפרטיות. בכתיבתו הגה פרופסור מיכאל בירנהק ופיתח את ראייתה של פרטיות כ"שליטה". אקבץ מדברים שכתב בשנת 2011, בכל תקווה שלא לעוותם או להוציאם מהֶקשר. "עיקרה של הפרטיות", הטעים פרופסור בירנהק, "הוא שליטה של האדם בעצמו, ובעיקר במידע על אודותיו. הוא, ורק הוא, יקבע מה יעלה בגורל המידע על אודותיו. [זאת,] החל בשליטתו של אדם במקומות מסוימים; המשך בשליטת האדם ביחידה האוטונומית שלו, בסוד השיח ובתקשורת בכלל ובהחלטות אישיות; כלה בשליטת אדם במידע טריוויאלי על אודות הרגלי[ו]. מבין הקטגוריות הדגש הוא בשליטה במידע. יש להבין את המושג 'מידע' בצורה רחבה. השליטה חלה גם במרחבים פרטיים, היא חלה בתקשורת (ובכלל זה נתוני התקשורת) והיא חלה בהחלטות [למשל] כאשר האדם מחליט אם מותר לצלמו ובאילו נסיבות" (מיכאל בירנהק [מרחב פרטי]: הזכות לפרטיות בין משפט לטכנולוגיה 89 (תשע"א). הסוגריים העגולים הם במקור).
המשיך המחבר המלומד ופרשׂ את הרציונאל היסודי לדברים: "השליטה העצמית של אדם במידע על אודותיו מתיישבת היטב עם רעיונות בדבר אוטונומיה וכבוד האדם. מידע הוא מפתח לשליטה עצמית כזו. ההצעות שנקבל – ובייחוד אלה שלא נקבל – לרכוש [או למכור!] מוצר מבוססות על הידע שיש על אודותינו בשוק. המידע על אודותינו שנאסף, נשמר, מוצלב ומנותח – משקף אותנו. יש זהות בין האדם לבין המידע על אודותיו. שליטה של אחר במידע על אודות אדם שקולה לשליטה של אותו אחר באדם עצמו. יש כאן קשירת חוטים לאדם כמו לבובת מריונטה, וכך הוא אינו עצמאי עוד במעשיו אלא כפוף להחלטות שאחרים מקבלים לגביו על בסיס המידע שיש בידיהם על אודותיו. האוטונומיה שלנו נפגעת. היכולת להחליט בשביל עצמנו נפגמת" (שם, מעמ' 90).
27. נהיר הדבר בעינַי כי גם הזכות, שלא להיות חשוף להפצה כוזבת של מידע על אודותיו של אדם, היא מיסודותיה של פרטיותו כמבטאת את שליטתו במידע. כאן אין אנו נדרשים לשאלה, בפרט המשפטית, אם פרסומו של המידע פגע בשמו הטוב של האדם או סיכל אינטראקציות, משפטיות ואחרות, שהוא צד להן. הפצתו של מידע כוזב מפקיעה מידיו של אדם את מה, שיודעים עליו. היא פוגעת בכוחו לכוֵון את הידיעה הזו, להגדיר את גבולותיה ולהשפיע על המחוזות, שאליהם היא מגעת. הפצתו של מידע כוזב מבקשת, במהותה, לפגוע בשליטתו של האדם במידע שעל אודותיו וככזו, לפי התפישה המוצגת לעיל, היא פוגעת בפרטיותו.
ניטול, לשם הדוגמה בלבד, "אזרחית מן השורה", משתמשת פעילה ברשתות החברתיות, שעשתה לעצמה שֵׁם והיא מוּכּרת היטב לקהל-הגולשים בהשקפותיה על מהותם הנכונה של העולם, של המדינה ושל החברה. הביטוי ברשתות החברתיות הוא לגולשת זו אמצעי חשוב במתן-פומבי לדעותיה ולא פחות מכך – בהגדרתה העצמית. הגדרה עצמית זו, יסוד-מוסד באוטונומיה של אותה גולשת, מצאה את ביטויה אפילו בכינוי הקבוע, שבו משתמשת הגולשת הזו ברשתות. והנה, באיזה מן הימים נתקלים גולשים ברשומה, כביכול פרי-עטה של גולשת זו, הנושאת את שמה ואת תמונתה. ברשומה זו מזמינה הגולשת את עוקביה – עודנו במחוזות-הדוגמה – לטול חלק, לאות תמיכה והזדהות, בהפגנה שמתעתדת לקיים תנועה פלונית, "אחים לנשק" שמה, ברחוב קפלן בעיר תל אביב-יפו. מבטם של גולשים ערניים מוסב מיד אל חלקה העליון של הרשומה. אין הם רואים שם את הכינוי: "רונית הקפלניסטית". יד – זדונית ואולי אך חומֶדת-לצון – השתמשה, שומו שמיים, בשם מוכר וידוע מאד: "רונית הביביסטית". אמת, היה מי שהתחזה לגולשת הזו ופרסם על אודותיה מידע כוזב. בזאת הופקעה ממנה שליטתה במידע הקשור בה. בזאת היה מי, שביקש לגרוע מן הבסיס להגדרתה העצמית. בזאת כמו נקשרה אותה גולשת בחוטים, אשר מאן דהוא מבקש למשוך בהם כרצונו ושלא ברצונה. בהתעלם רגע מן ההתחזות (שהיא צרה נפרדת), כלום אין בדוגמה הזו להבהיר (היטב, לדעתו של הוגה-הדוגמה) את הרעיון של פרטיות כשליטה ואת הפגיעה בשליטה כפגיעה עמוקה בזכות לפרטיות? מציאתה של אכסניה משפטית, לרבות זו שבסעיף 2(9) לחוק הגנת-הפרטיות ובפרט זו, שמכוחה תוכל אותה גולשת לבקש מזור מן הדין, היא ענין קל למדי.
"הטרדה"
28. פרסומיה של הנתבעת קלעו לכל אחד מיסודותיו של סעיף 2(9) לחוק הגנת-הפרטיות. אלא שבהתנהלותה התקיימו, בד בבד, גם אדנֵיה של חלופה אחרת לפגיעה בפרטיות, זו שבסעיף 2(1) לחוק. סעיף זה רואה פגיעה בפרטיות ב"הטרדה" של אדם. הוא מונה כמה חלופות: "[פגיעה בפרטיות היא] בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת".
שוב ענין לנו במושג עמום, המצריך פירוש. "מהי הטרדה אחרת?" – שאל את עצמו בית-המשפט העליון בהרכב מורחב של שופטים. את התשובה ניסח כבוד הנשיא מאיר שמגר:
"המונח 'הטרדה' בא להשלים את המעגל של מיגוון שיטות החשיפה המכוונות של ענייניו הפרטיים של האדם, שאינן יכולות להיכלל במושגים של בילוש או התחקות דווקא. מהי הטרדה אחרת? זו יכולה לכלול מעשה [חשיפה של ענינים פרטיים] [ה]עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הביטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך הטרדה שבמעשה והפגיעה בפרטיות העולה ממנה" (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין, פ"ד מב(3) 837, 852 (1988)).
בפרשה נוספת קבע הנשיא, באורח פרטני כי "פניות טלפוניות המעמיסות על זמנו" של אדם – להטרדתו תיחשבנה, הואיל והן נמנות עם סוגי-הפעולות, שבהן יש משום "פנייה אל אדם בדיבור או במעשה שיש בו כדי לטרדו ממנוחתו או מעיסוק באותם עניינים שהוא בוחר לו מרצונו" (ע"פ 526/90 עו"ד בלזר נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(4) 133, 175 (1991)). בפרשה שלישית שעסקה, פרטנית, בהטרדה באמצעות-טלפון ופקסימיליה, פסק כבוד השופט אליקים רובינשטיין: "הערך המוגן באורח כללי הוא כבודו של אדם, ופעמים ילבש בגד של פרטיות וצנעת הפרט. אם נרצה, שלוות נפשו של אדם היא פרטיותו, היא גם כבודו. אפשר להטריד אדם בטלפונים ובפקסים חוזרים. פעמים יהיה התוכן בולט, ואזי תהא חשיבות מועטה יותר למספר הפעמים שבהן נעשית ההטרדה, ופעמים תהא הצורה בולטת, וכמותה תגבר על תוכן שאיננו מטריד ביותר כשלעצמו... כשם שזכותו של אדם להיות מוגן פיזית, זכותו להיות גם מוגן נפשית; ביתו הוא מבצרו – והטלפון הוא שלוחת ביתו. יתר על כן, הטלפון במקום עבודתו עשוי להיות של מעבידו, אך ברגעים שבהם השימוש בו פרטי, הוא זכאי לפרטיות שלא תופרע" (רע"פ 10462/03 הראר נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(2) 70, 80; 92 (2005)). "גם חדירה למרחב הפרטי ה'וירטואלי' של האדם", הוסיף כבוד השופט (בדימוס) ג'ורג' קרא, "פוגעת ביכולתו של האדם להיעזב במנוחה במרחב זה ולשלוט בו, ובכך פוגעת באוטונומיה שלו ובכבודו" (רע"פ 4743/20 לייבל נ' מדינת ישראל, בפסקה 21 לפסק-דינו (פורסם באתר הרשות השופטת 21.7.2022)).
29. בעניננו, כמו מיותרות הן מרכאות במונח "הטרדה". מה שביקשה הנתבעת לעשות, ומה שעשתה היא בפועל לכל אחד מן התובעים, הוא גרימתה של הטרדה במובנה השגור והיסודי ביותר. הנתבעת אמנם לא עשתה זאת לבדה. הצטרפו אליה כל אותם אנשים נבונים, שמיהרו להשתמש במידע שהיא מסרה להם וקלטו, היטב-היטב, את המסר שברשומותיה: הם התקשרו או שלחו הודעות לתובעים, בהיקפים שאיש מאלה לא ביקש לעצמו, בנושאים שאין לאיש מאלה דבר עמם והכול כדי להפריע, לשבש, ללעוג ולהדיר שלווה מרשות-היחיד שלהם. אין לך הטרדה מובהקת מזו והרי היא פגיעה בפרטיות כהגדרתה בסעיף 2(1) לחוק.
30. אציין, אף שהדבר לא עלה בטענות-ההגנה, כי אין דיני-הנזיקין מקנים הגנה לנתבעת אך משום, שאחרים הם אשר הטרידו בפועל. סעיף 12 לפקודת-הנזיקין וכותרתו: "אחריות של משתף ומשדל" מאפשר להטיל אחריות גם על "מסייע, מייעץ או מפתה למעשה שנעשה על ידי זולתו" והלא זו היא הנתבעת. זו ענתה על כל התנאים, שנקבעו לכך בפסיקה: היא תרמה לְמעשה של עוולה, היא ידעה "לאן הדברים ילכו", היא התכוונה לכך שקוראיה יטרידו את התובעים ואותה הטרדה הייתה "מעשה טבעי" של פרסומיה (ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד 72, 84 (השופט ריבלין) (2002). ראו גם ע"א 5977/07 האוניברסיטה העברית בירושלים נ' בית שוקן להוצאת ספרים בע"מ, בפסקאות 20 ו-21 (פורסם באתר הרשות השופטת 20.6.2011); ע"א (מחוזי תל אביב) 52301-10-20 דרוקר נ' אליאסי, מפסקה 18 לפסק-דינו של כבוד השופט יונה אטדגי (פורסם במאגרים 23.1.2022)).
ה. היסוד הנורמטיבי בעוולה של פגיעה בפרטיות
31. הסעיף הראשון לחוק הגנת-הפרטיות מורה: