"1. איסור הפגיעה
בפרטיות לא יפגע אדם בפרטיות של זולתו ללא הסכמתו".
חלקהּ הראשון של הוראה זו קובע איסור, נורמטיבי, לפגוע בפרטיותו של אדם, באיזו מן החלופות המגדירות, בהמשכו של החוק, "פגיעה בפרטיות". זהו מרכיב ביסודה הנורמטיבי של העוולה שלפי החוק. אל מהותה של "פגיעה בפרטיות של זולתו" ואליה מתייחס הסעיף השני לחוק כמפורט לעיל, מוסיף הסעיף הראשון לחוק איסור לפגוע במהות הזו.
הפרת חובה חקוקה?
32. קודם שאכנס בעובי-הקורה של המשכה של הוראת-הסעיף, מצאתי מקום לסלק מן הדרך ענין, שהועמד בה שלא בצדק. כל ממש לא מצאתי בטענתם של התובעים כי משהפֵרה הנתבעת איסור זה, יש לראות בה מי, שעוולה בתובעים גם עוולת-הפרתה של חובה חקוקה. עוולה נוספת זו מעוגנת בסעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. היא מורה: "מפר חובה חקוקה הוא מי שאינו מקיים חובה המוטלת עליו על פי כל חיקוק והחיקוק נועד לטובתו או להגנתו של אדם אחר, וההפרה גרמה לאותו אדם נזק מסוגו או מטבעו של הנזק שאליו נתכוון החיקוק".
טעותם של התובעים היא בכך, שאין תכליתה של העוולה הזו "להעמיק" את אחריותו בנזיקין של מי, שנמצא כבר אחראי לעוולה שמחוץ לפקודת-הנזיקין. מה משמעותה של קביעת-אחריות בעוולה של פגיעה בפרטיות, למשל, או של הוצאת-דיבה, אם לא כי הנתבע פעל בניגוד להוראותיהם של חוק הגנת-הפרטיות או של חוק איסור לשון-הרע? במלים פשוטות, כל מי שנמצא אחראי באיזו מהעוולות הללו נקלע, על כורחו, גם ליסודותיה של העוולה שמפקודת-הנזיקין. נהיר כי לא לזאת כיוון המחוקק בכוננו את העוולה של הפרת חובה חקוקה. כוונתו היחידה הייתה לאפשר הטלתה של אחריות בנזיקין בְּמָקום, שבו אין החובה החקוקה שהופרה גוררת עמה, מניה וביה, אחריות שכזו. לא זה הוא המצב בענינן של העוולות, המיוחסות לנתבעת בתביעה זו שלפנַי. לא היה אפוא מקום להוסיף אל הקלחת גם את העוולה שלפי סעיף 63 לפקודה.
33. לא מיותר להעיר, על אף שלא לכך כיוונו התובעים בטענתם, כי ממילא לא ניתן להיאחז בעוולות-"מסגרת" שמפקודת-הנזיקין, כמו העוולה של הפרת חובה חקוקה, כבקרש-הצלה אם לא יתקיימו יסודותיהן של העוולות הפרטיקולריות שמחוץ לפקודה. בנדון החילה הפסיקה כלל ברור של "ייחוד עילה" ופירושו כי אם, למשל, קמה הגנה מפניה של אחריות בלשון-הרע, לא יוכל תובע לטעון כי הוצאת-דיבתו קולעת לעוולה אחרת בנזיקין כך, שבכל מקרה ניתן יהא למצוא את הנתבע אחראי.
אמת, אין הפרתה של חובה חקוקה עוולה "שיורית", הנכנסת לתמונה כל אימת שלא "ניתן" להטיל של אחריות בעוולות פרטניות. אדרבה, אם אין מקום להטיל אחריות בעוולות הללו, שולל הדין פנייה לאפיק משפטי חלופי ומועד לאפשר, בכל זאת, לבוא חשבון עם בעל-הדין הנתבע. עוולות-"מסגרת" אינן אפוא מפלטו של תובע. אין להן תחולה לצדן של העוולות הפרטניות הרלוונטיות. זו משמעותו של "ייחוד-עילה", שחוסם הוא את האפשרות להיזקק לעילה חלופית כשנסתם הגולל על העילה ולה יוחד הדין בנדון (רע"א 7205/16 ד"ר שוורץ נ' ד"ר צולר, בפסקאות ד' ו-ה' לפסק-דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין (פורסם באתר הרשות השופטת 9.4.2017). ראו והשוו גם לע"א (מחוזי באר-שבע) 24714-03-19 מדינת ישראל נ' מויאל, בפסקה 29 לפסק-דינה של כבוד השופטת גאולה לוין (פורסם במאגרים 10.6.2019)).
"הסכמה"
34. אשוב אל הסעיף הראשון לחוק הגנת-הפרטיות. קביעתו הנורמטיבית הנוספת של סעיף זה היא כי האיסור שלפיו חל רק אם הפגיעה בפרטיות נעשתה שלא בהסכמתו של הנפגע. "ההסכמה שוללת את עצם הפגיעה בפרטיות" (ע"א 439/88 ונטורה הנ"ל, בעמ' 824). הכוונה, אך מובן, היא לא לשלילתו של היסוד הפיזי-העובדתי של עצם-הפגיעה אלא לשלילתו, בנסיבות של הסכמה, של האיסור הנורמטיבי על פגיעה זו.
"הסכמה" מוגדרת בסעיף השלישי לחוק הגנת-הפרטיות: "מדעת, במפורש או מכללא". די לחוק בכך, שבנסיבותיו של ענין נמצא כי הנפגע השלים עם הפגיעה בפרטיותו או עם הסיכון להתרחשותה, אפילו אם לא הוא עשה כן במלים מפורשות אלא אך במשתמע, למשל בהתנהגות או במחדל. במקרה כזה, אפילו שהפרטיות נפגעה, נמצא מקום שלא לקבוע כי בפוגע התקיים היסוד הנורמטיבי שבעוולה של פגיעה בפרטיות.
35. פרשׂתי לעיל את מסקנתי, והיא שייכת גם לכאן, כי אין לראות בתובעים מי שנתנו פומבי למספרי-הטלפון שלהם כדי שיוכלו להתקשר אליהם ולהטרידם בענינים כמו אלה, שבאו בפרסומיה של הנתבעת. אין צורך לחזור על הדברים. עיקר לעניננו הוא כי אותה פומביות, שניתנה למספרי-הטלפון, אינה יכולה להיחשב, בשום פנים, הסכמה או הסכמה-מכללא לפגיעה בפרטיות. בשום אופן אינני רואה מי מהתובעים שלפנַי מי שהסכים, ולו במשתמע, לכך שבמספר-הטלפון האישי שלו ייעשה שימוש לאותן מטרות נזכרות, כלומר לפגיעה בפרטיות.
הסכמה מכללא של "אישיות ציבורית"
36. אלא, שההגנה הוסיפה וטענה כי בעצם-חתירתו של כל אחד מהתובעים להשפעה ציבורית או, למצער, בהשלמתו עם מעמד של מי אשר יש לו יד בעניני-הציבור; של מי, שמוּכּר כמוביל של דעת-קהל ושל מי, שהותיר מאחור את חייו הפרטיים על מנת להתמקד במטרות ציבוריות, יש לראות משום "הסכמה", השומטת את הקרקע מתחת לאיסור על פגיעה בפרטיותו. טענה מעין זו עולה, לא אחת, הן בהקשרו של חוק ההגנה על הפרטיות והן בענינו של חוק איסור לשון-הרע. היא נשענת על הרציונאל כי משבחר אדם להיעשות "דמות ציבורית" ולמצער השלים עם מעמדו זה, עליו לשאת גם במחירים הכרוכים בכך ולוותר על מידה של פרטיות, כמו גם על מידה מקובלת של רגישות לשם הטוב.
37. איני מקבל, ראשית, את נקודת-המוצא העובדתית לטענה הזו. לדעתי, התובעים אינם "דמויות ציבוריות" יותר מן הנתבעת. הם אינם דמויות ציבוריות במובן, המצמצם את זכויותיהם החוקתיות או מיישם קנה-מידה שונה מזה של אדם מן היישוב בהגנה עליהן. התובעים אמנם פועלים, איש בעשייתו, להשפעה על דעת-הקהל בזירה הציבורית. ברם בדבר זה, לבדו, אין די לעשותם "אנשי-ציבור". התובעים לא נטלו על עצמם "שליחות" ציבורית. איש לא הסמיכם לדבֵּר בשמו של הציבור. איש מהם אינו אוחז בסמכויות, שהקנה לו הציבור. איש מהם אינו יכול לחיֵיב מי מבני-הציבור לשעות לדבריו. כל אחד מן התובעים פועל כאדם פרטי, שהיבטים שונים באופן-התנהלותה של המדינה מטרידים אותו ואין הוא משלים עמם. לשם ביטויה של עמדתו ולשכנוע בצדקתה לוקח כל אחד מהתובעים חלק בשיח הציבורי, התוסס, רב המשתתפים ורב הפנים, המסב את עצמו על אירועי-המציאות. בזאת, כאמור, אין התובעים שונים מאחרים אשר נוטלים חלק בשיח הזה ובהם הנתבעת.
38. ברם אפילו הנחתי את היפוכו של דבר, היינו כי יש למקם את התובעים על הרצף של "אישי-ציבור" (גם אם בדרגה נמוכה בהשוואה לנבחרי-ציבור או לנושאים בכהונה ציבורית), עודי סבור כי אין לראותם מי, שהסכימו לוותר על פרטיותם ועל טענה לפגיעה בה.
"אדם הנעשה 'דמות ציבורית'", קבע כבוד השופט בך בענין ונטורה הנזכר, "למשל בכך שנושא הוא משרה ציבורית נעלה, נותן בזה הסכמה מכללא לפירסום ענייניו הפרטיים בשטחים נרחבים" (ע"א 439/88 הנ"ל, בעמ' 822). לפי גישה זו, מי שהוא איש-ציבור אינו יכול, ככלל, לטעון לפגיעה בפרטיותו במגוון של נושאים, הואיל ומראש הוא וִיתר על צפייתו לפרטיות. בשׁוּרה של תחומים, אמצעים ודרכי-פעולה אין פגיעה בפרטיות, משום שמי שבחר להיות איש-ציבור השלים, מראש, עם צמצום היקפה של זכותו לפרטיות.
קביעה זו נראית לי קשה. מן הבחינה התורתית, קביעה כי איש-ציבור לא זכאי, א-פריורי, ליהנות מפרטיות בשורה ארוכה של תחומים מאיימת להובילנו אל המישור של הגדרת-היקפה של זכותו לפרטיות, להבדיל מסוגיית-ההגנה עליה. דבר זה לא רק שלא יוכל להיעשות באמצעותה של נורמה אשר מתחת לזו החוקתית, אלא שהוא עלול לשלול הגנה על הפרטיות אפילו כשהדבר נחוץ. במישור התת-חוקתי "מפשיטה" קביעה זו את מנגנון-האיזון שבחוק הגנת-הפרטיות ממעלתו העיקרית – רגישות לנסיבות הפרטניות והתאמתה של התוצאה למאפייניו של כל מקרה לגופו. היא מחליפה את המנגנון הזה בנקודת-איזון קבועה וידועה מראש, השוללת לכתחילה הגנה על פרטיותם של אנשי-הציבור בנושאים הללו, תהאנה הנסיבות אשר תהאנה.
לא כך מתחייב ממהותה של הגנה על זכויות-האדם. לא כך מתחייב מהפעלתו של הדין, שייחד משפטנו להגנה על הזכות לפרטיות. לא בכדי מאן בית-המשפט העליון לקבל עמדה משפטית שכזו. באחת הפרשות נדונה טענה ולפיה מימון, שניתן לאיש-ציבור בידי-המדינה, שולל מראש את כוחו לטעון לפרטיותן של המטרות אשר לשמן הוקצה המימון הזה. לפי טענה זו, לא זו בלבד שזכותו של איש-הציבור לפרטיות אינה מקיפה, לכתחילה, ענינים שבהם מתחרה בה ענינו של הציבור בפיקוח על משאביו; אלא שאפילו אם נכיר בתחרות כזו, נדונה היא מראש להיות מוכרעת לחובתו של איש-הציבור, ללא קשר לנסיבות-המקרה. בית-המשפט העליון דחה, כאמור, טענה זו. נפסק: "הזכות לפרטיות איננה נעלמת באופן אוטומטי כל אימת שמושא הזכות ממומן על-ידי הציבור" (עע"מ 1417/19 התנועה לחופש המידע נ' משרד ראש הממשלה, בפסקה 36 לפסק-דינו של כבוד המשנה לנשיאה (בדימוס) חנן מלצר (פורסם באתר הרשות השופטת 11.7.2021)). תחת זאת מיקד בית-המשפט את ניתוחו במטרותיו הפרטניות של המימון אשר נמצאו, בנסיבותיה של אותה פרשה, דבר שמענין-הציבור הוא לגלוֹתו (שם, מפסקה 46 לפסק-הדין).
39. אכן, לא כל פרט על אודותיה של "דמות ציבורית" – הֶפקר לידיעת-הקהל הוא. היותו של אדם "איש-ציבור", לבדה, אינה מַפְשיטתו עירום מכל זכות לפרטיות. אין היא מפקיעה מראש את זכותו לאיזה ענינים פרטיים, שאין הציבור רשאי בגישה חופשית אליהם. אין "הכנפיים [של הֵיתר לפגיעה בפרטיות] פרוסות לאינסוף" – לשונו היפה של השופט רובינשטיין ברע"פ 10462/03 הראר הנ"ל, בעמ' 91. לא כל מידע על אודותיה של דמות ציבורית עולה כדי "קניינו של הציבור" (בג"ץ 5870/14 חשבים ה.פ.ס. מידע עסקי בע"מ נ' הנהלת בתי המשפט, בפסקה ל"ב לפסק-דינו של השופט רובינשטיין (פורסם באתר הרשות השופטת 12.11.2015)).
40. אך גם ההפך אינו נכון. אין פירושם של דברים כי להיותו של אדם איש-ציבור לא צריכה להיות כל משמעות שהיא. לנתון זה עשוי להיות משקל בין יתר-השיקולים הרלוונטיים. בכוחו להשפיע על מיקומה של נקודת-האיזון הנכונה. "יש ליתן", נקבע באחת הפרשות, "משקל מיוחד לחופש הביטוי [ב]כל הנוגע לענייני הציבור ולגופים ולאנשים הנושאים משרות ציבוריות, או שהם בתפקידים שלציבור עניין בהם" (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 866 (השופט ברק) (1989)).
"פרסום הנוגע במישרין למילוי התפקיד הציבורי של נושא משרה ייחשב לפרסום בעל חשיבות ציבורית רבה, בין שמדובר בהבעת עמדה על מדיניותו של האיש, ובין שמיוחסת לו רשלנות מקצועית או שחיתות", נפסק במקרה אחר (רע"א 3614/97 אבי יצחק, עו"ד נ' חברת החדשות הישראלית בע"מ, פ"ד נג(1) 26, 57 (כבוד השופט אליעזר גולדברג) (1998)). בענין שלישי הוטעמה אבחנה בין "שיחות פרטיות של נושא משרה [ציבורית] עם אדם פרטי מן השורה" לבין שיחות עם "שחקן בזירה הציבורית, בעל זיקה או השפעה ברשות הציבורית או בזירה הציבורית, אשר בשל מעמדו או עסקיו ועיסוקיו, הוא עשוי להיות מושפע מהחלטותיהם של גורמי השלטון" (עע"מ 7678/16 דרוקר הנ"ל, בפסקה 22 לפסק-דינו של השופט מזוז (פורסם באתר הרשות השופטת 7.8.2017)). בדומה נמצא מקום להבחין בין "מידע על אודות שיחות פרטיות של נושא משרה ברשות ציבורית" לבין "מידע על אודות שיחותיו בתפקיד" (שם, שם. ההדגשות הן במקור).
41. ללמדנו כי ראש וראשונה נדרש קשר רציונאלי – אחד מיסודותיה של מידתיות במשפט – בין תוכנו של המידע המגולה ובין פעולת-הגילוי, לבין מהות-עשייתה הציבורית של אותה "דמות ציבורית". רק קשר שכזה בכוחו להפקיע, בנסיבות מתאימות, את מעטה-הפרטיות. רשימה, לא סגורה, של אינדיקציות לקיומו של קשר רציונאלי מונה, בין השאר, את תוכנו של המידע; את מיהותו של הגורם, שבפרטיותו מבקשים לפגוע; את מיהותו של מבקש-החשיפה; את הנסיבות שבהן התגלה המידע ואת הנסיבות, שבהן מבקשים לחשפו.
42. מרכיב שני, גם הוא מן המידתיות, מבכר פעולה, שאף אם פוגעת היא בפרטיות, עושה זאת במידה המעטה ביותר האפשרית (בלי לוותר על תכלית-הפעולה). כך, בייחוד, הוסדרה בפסיקה שאלת-ההפגנה בקרבת-בתיהם של אנשי-ציבור. בענין דיין הנזכר הייתה עמדת-הרוב כי אין לאפשר הפגנה סמוכה לביתו הפרטי של איש-הציבור אם ישנו אמצעי חלופי, שבכוחו להשיג את אותה המטרה בפגיעה פחותה בזכות לפרטיות, דוגמת הפגנה ליד משרדו הציבורי, שאינו בבית (בג"ץ 2481/93 הנ"ל, בעמ' 482 ו-488). "גלגול" מאוחר של הסוגיה יישם מרכיב זה של מידתיות במובן של הכרה בסמכות-המשטרה לקבוע תנאים להפגנה כזו, ובכוחם לצמצם את הפגיעה באיש-הציבור בלי לשמוט את הקרקע מתחת לזכות-ההפגנה (בג"ץ 5078/20 פדידה נ' משטרת ישראל, מפסקה 21 לפסק-דינו של כבוד השופט עוזי פוגלמן ובפסקאות השנייה והשלישית לפסק-דינה של כבוד השופטת יעל וילנר (פורסם באתר הרשות השופטת 19.8.2020)).
43. ברם אפילו קודם, שנדרשים אנו לבחון את הפגיעה בפרטיות לפי מידתה, שׂומה עלינו לשאול כלום משרתת היא תכלית ראויה. התכלית צריכה להיות כזו, שהיא מגשימה ענין ציבורי חשוב דיו, אשר קידומו מצדיק לפגוע בפרטיות באופן ובמידה, שנושאת עמה הפעולה הפוגענית. כך, בעוד שנהיר כי פגיעה בפרטיות לשם הבטחתו של חופש-הביטוי או ההפגנה היא, ככלל, ראויה, הרי שנפסק כי אם תכליתה אינה, אלא, להפעיל על איש-הציבור לחץ פסול – אין התכלית הזו הולמת. לחץ פסול הוא, בפרט, זה המבקש להשפיע על איש-הציבור לשנות מעמדתו או מפעולותיו רק כדי להפסיק את תוצאותיה הקשות של חדירה לפרטיותו (בג"ץ 456/73 הרב כהנא נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל (פורסם במאגרים 16.12.1973); בג"ץ 1983/17 נפתלי נ' היועץ המשפטי לממשלה, מפסקה 15 לפסק-דינו של השופט מזוז (פורסם באתר הרשות השופטת 27.4.2017)).
בבחינתן הן של שאלת-התכלית והן של סוגית-המידה רואה עוד הדעת משמעות למיקומו של הנפגע על הקשת של "אישי-ציבור". "עוצמת האינטרס לאסור פעולות מחאה מול ביתו הפרטי של איש ציבור", הוסיף השופט מזוז ופסק, "בנימוק שמדובר בהפעלת לחץ לא לגיטימי כאמור, אינה בעלת משקל זהה בכל המקרים. לא הרי נבחר ציבור כהרי עובד ציבור, ולא הרי עובד ציבור בכיר כהרי עובד ציבור זוטר..." (שם, בפסקה 18. ההדגשה היא במקור).
44. בענין שלפנינו, אפילו יימצא – בניגוד לקביעתי אשר לעיל – כי יש בכל אחד מהתובעים מידה של "ציבוריות", המצליחה להכניסו למעגל של "אנשי-ציבור", הרי שמידה זו היא מעטה למדי. לדעתי, אין לראות איש מהתובעים מי שהסכים, ולו לפי בחינה אובייקטיבית, לוויתור על פרטיותו בקשר להפצתו של מספר-הטלפון האישי שלו ובקשר לתכנים הפוגעניים שהניבה ההפצה הזו.
ו. הגנות שבחוק
45. ניתן אפוא לקבוע, ללא קושי, כי הנתבעת עברה על האיסור החוקי לפגוע בפרטיותו של כל אחד מן התובעים. התנהלותה קלעה ליסודותיה של העוולה הנזיקית של פגיעה בפרטיות. כלום יבקש הדין "לבוא עמה חשבון" על כך, בדרך של מציאתה אחראית בנזיקין? כאן שָׁבה ומתייצבת, במלוא-קומתה, שאלת-האיזון בין הזכות לפרטיות לבין ערכים מתחרים, שלשמם נהיה מוכנים לגרוע מידה מן ההגנה עליה. במבנה המיוחד של דיני-הנזיקין שלנו עוסקות בשאלה זו, בפרט, הוראות שקבע המחוקק להגנתו של הפוגע. בחוק הגנת-הפרטיות מנויות אלו בפרק השלישי וכותרתו: "הגנות".
החוק מונה שורה של הגנות אשר, בהתקיים איזו מהן, נשללת אחריות בנזיקין גם ממי, שפגע בפרטיותו של אחר. רשימתן הסגורה של הגנות אלו מעוגנת בסעיף 18 לחוק. חלק מן ההגנות הן הגנות "מקוריות" לחוק וחלקן מופיע ברשימה זו על דרך של שאיבה מהוראותיו של "עמיתו", הוא חוק איסור לשון-הרע. כך, בפרט, קובע סעיף 18(1) לחוק הגנת-הפרטיות כי אם הפגיעה בפרטיות נעשתה בפרסום, שהוא חלק מהליך בבית-המשפט, יִזְכּוּ הערכים החשובים של נגישות לבתי-המשפט ושל ניהולו של הליך יעיל והוגן, לעדיפות על פנֵיה של הזכות לפרטיות. סעיף 18(2)(ג) לחוק מעניק בכורה לעניניו האישיים של הפוגע, אם הוא פעל בתום-לב ונאלץ לפגוע בפרטיות על מנת להגן על אינטרס אישי חשוב שלו. סעיפים 18(2)(ב) ו-18(3) לחוק מצדיקים פגיעה בפרטיות אם מטרתה היא לקדם ערכים מוסריים, חברתיים וציבוריים חשובים.
46. הפכתי בהוראות הללו וביֶתר-ההגנות שבחוק, חזור והפוֹך, ולא מצאתי איזו מהן שתוכל לעמוד לימינה של הנתבעת. פרסומיה, שפגעו בפרטיותם של התובעים, לא נעשו בגדרו של הליך לפניהן של ערכאות. הפגיעה הייתה מסתברת וקלה לצפייה. תוכנם של הפרסומים, שהנתבעת הקֵלה בו ראש שוב ושוב – "כולם יודעים ששקמה ברסלר היא פרופסור ושהיא לא מוכרת ביצים, זה הכל היה בתום לב, באירוניה ואני מחקתי את זה שעה שעתיים או אחרי" (פרוטוקול, בעמ' 67, 32-29) – לא נועד למלא "חובה חוקית, מוסרית או חברתית", שרבצה לפתחה. הפרסומים לא נועדו "להגן על ענין אישי" של הנתבעת. הם לא נעשו אגב עיסוקה המקצועי. הם לא נעשו לשם גינוי או הכחשה של לשון רעה, שהושמעה על הנתבעת. הפגיעה הייתה בדרך של פרסום כוזב ברבים – ענין שהחוק רואה בשלילה רבה. הפרסומים אפילו לא נועדו – ועל כך מלמדים לא רק כוונתה המוצהרת של הנתבעת אלא גם תוכנם – להביע עמדה על עמדותיהם הציבוריות של התובעים או על התנהלותם במישור הציבורי. הם לא נועדו לבקר את אופיים, את מעשיהם או את התנהלותם של התובעים. הם לא נדרשו לשם בירורה של איזו שהיא אמת או לשם ליבונם של חילוקי-דעות.
אכן, הנתבעת פגעה בהיבט גרעיני של הזכות לפרטיות – זכותו של אדם שלא יחדרו אל רשות-היחיד שלו ורבים מהיבטיה מתנהלים כיום בטלפון הנייד. היא לא שירתה תכלית מעשית זולת הטרדתם של התובעים וירידה לחייהם. שום קשר רציונאלי לא התקיים בין תוכנם של הפרסומים לבין עשייתם של התובעים בתחום הציבורי. בהיותם כוזבים וריקים מתוכן מהותי, לא תרמו פרסומיה של הנתבעת דבר לשוק-הרעיונות של שיח חופשי. הם לא העירו שׂיח פומבי קונסטרוקטיבי. כוחם היה אך בליבוי של שנאה ושל כעס. הם תרמו מעט מאד, אם בכלל, לכוחה של הנתבעת לבטא, כחלק מן האוטונומיה האישית שלה, את עמדותיה ואת הערכים הקרובים ללבה. פגיעתם עלתה, באורח מובהק, על התועלת שבהם, מכל בחינה שהיא. מכלול זה של נסיבות העמיד אפילו את ההגנה על חופש-הביטוי של הנתבעת בנחיתות אל מול זכותם של התובעים לפרטיות.
47. נכון יהיה אפוא לקבוע, על יסודו של כל מה שנכתב לעיל, כי בתחרות בין הזכות החוקתית היסודית לפרטיות לבין עניניה של הנתבעת וענינו של הציבור, יצאה ההגנה על הראשונה וידיה על העליונה. אל מול הפגיעה בפרטיות ולה גרמה הנתבעת, לא העמיד הדין שום ערך נגדי – פרטי או ציבורי – שבנסיבות-הענין נמצא חשוב להגן עליו, על חשבונה של הזכות לפרטיות. הרי לך דוגמה מובהקת לפרסומים, המוכרים בגדרה של הזכות לחופש-ביטוי אך אינם ראויים, בנסיבות-פגיעתם בזכות יסודית אחרת, להגנה במקרה המסוים.
ז. הדרישה לקיומו של נזק
48. יוצריו של חוק הגנת-הפרטיות ראו מקום, בתיקון התשיעי לו (חוק הגנת הפרטיות (תיקון מס' 9), התשס"ז-2007, ס"ח 366), להוסיף מסלול של תביעה ללא צורך בהוכחתו של נזק. מנגנון שכזה אינו זר לחקיקת-הנזיקין שלנו. תכליתו היא להקל עם תובעים בתחומים, שבהם עלולים הוכחתו של נזק וכימותו להיות קשים, על אף שיש יסוד לעילתה של תביעה. דרכם של תובעים במסלול שכזה יכולה לצלח אם יוכיחו כי התקיימו בענינם יסודותיה של העוולה גם בלי שניתן להתחקות אחר פרטיו של נזק אשר נגרם להם בעוולה הזו. שקלול-התמורות ("טרייד אוף"), הנלווה למנגנון זה מציב, אל מול ההקלה הדיונית הגלומה בו, הגבלה של הסכום אשר ניתן לתבוע. לבית-המשפט מוקנה שיקול-הדעת לפסוק פיצוי עד לתקרה הנקובה בחוק ולא מעֶבר לה.
49. חשוב להדגיש, עם זאת, כי פטירתם של תובעים מן הצורך להוכיח נזק אינה נוטלת מן ההוראה הנזיקית את אחד מאדניה העיקריים ובלעדיו לא תהא לה תקומה: את יסוד-הנזק עצמו. במקרים, שבהם הוכח לפניו של בית-המשפט כי לא נגרם נזק כלל, לא יהא מקום להטלתה של אחריות בנזיקין וממילא לא לפסיקתה של תרופה, אפילו הוכחו יסודותיה של עוולה ואפילו הוליכה התביעה את עצמה במסלול שללא הוכחה של נזק.
50. חומר-הראיות שלפנַי מוליך למסקנה ברורה כי פרסומי-הנתבעת הזיקו לתובעים. בהיות הפגיעה משום הטרדה, הפרעה, בזבוז-זמן וגרימתה של תחושה רעה, קשה מאד לכמתה. מנגנון של פיצוי ללא הוכחתו של נזק מתאים, לפיכך, מאד למקרה שכזה. לא נרצה לשמוט את הקרקע מתחת לאחריות בנזיקין רק משום, שהתובעים יתקשו להוכיח את שיעורו של הנזק הזה או את פרטיו המדויקים.
המסקנות כי נגרם נזק וכי היה זה בשל פרסומי-הנתבעת – יסוד של קשר סיבתי – משלימות את הנדרש בהטלתה על הנתבעת של אחריות בעוולה של פגיעה בפרטיות.
הוצאה של לשון-הרע
א. הזכות החוקתית, הנגזרת, לשם טוב
51. הזכות החוקתית לשם טוב אינה מנויה, מפורשות, באיזה מחוקי-היסוד. קשה להתחקות על הנסיבות ה"היסטוריות", שהובילו לכך, אך אין שום ראָיה לכוונת-מכוון של הכּנסת להותיר היבט חשוב זה של זכויות-הפרט מחוץ למִטריית-ההכרה החוקתית. את מה, שהכה שורשים עמוקים בהלכה הפסוקה שנים קודם ליצירתה של מגילת-הזכויות החוקתית, לא ביקשו יוצריהם של דברי-תחיקה אלה לעקור. תובנה זו ומהותה של הזכות לשם טוב הוליכו למסקנה מתבקשת אחת: יש לראות את הזכות נגזרת מן הרעיון החוקתי, הרחב, של הכרה בזכותו של אדם לכבוד.
חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מוסיף וקובע: