בהתייחס לטענת המערערת כי רופאים רבים ממשיכים לעבוד לאחר גיל פרישה וכי בקבוצה זו יש רוב בולט לגברים, גב' שפירא התייחסה לנתונים בדבר העסקת רופאים ורופאות בבית החולים בכלל ולאחר הגיעם לגיל פרישה בפרט, שצורפו כנספח א' לתצהירה, וטענה כי הם מפריכים את טענת המערערת בדבר הפליה מטעמי מין, גם בהתחשב בעובדה כי "לפני כ- 50 שנה היו הרבה יותר רופאים מרופאות, ונדמה שגם כיום זה המצב", וכן העידה כי השיעור היחסי של רופאות הממשיך לעבוד בבית החולים לאחר גיל פרישה גבוה ממספר הרופאים הממשיכים לעבוד לאחר גיל פרישה.
פרופ' עופר מרין - מנכ"ל בית החולים, העיד בתצהירו כי השיקולים בהמשך העסקתו של רופא לאחר גיל פרישה הם בעיקר הצרכים הרפואיים וכן הכדאיות הכלכלית של המשך עבודתו וכהנה שיקולים; המערערת לא ענתה לקריטריונים ועל כן לא אושר המשך העסקתה לאחר הגיעה לגיל פרישה, אלא לתקופה בת שמונה חודשים בהיקף של 30% משרה כדי לאפשר לה להשלים את קבלת התואר פרופסור. אשר למחלקה ההמטולוגית העיד כי טרם פרישתה של המערערת היה מחסור במקצוע ולכן פרופ' רואו שהיה כבר לאחר גיל פרישה הועסק כמנהל המחלקה. פרופ' רואו פרש עם מינוי מנהל מחלקה אחר, והוא ממשיך בשר"פ גמלאים או בהתנדבות; ד"ר אשכנזי הורד לחצי משרה. החלטתו לחייב את המערערת לפרוש לגמלאות מחמת גילה אינה חריגה, נעשתה לאחר בחינה ולאחר ששמע את טענותיה, וללא קשר למגדר.
פסק הדין מושא הערעור:
- בפסק דינו סקר בית הדין האזורי את העדויות מטעם המערערת. בית הדין ציין כי לתצהירי המערערת לא צורפו מסמכים מן המסמכים הרבים שבית החולים גילה במסגרת הליכי גילוי המסמכים, ולא הוגשה מטעמה עדות שמבוססת על מסמכים אלה בצירוף הסבר מה הן העובדות ומה הם הנתונים שניתן להסיק מהם. בהמשך, סקר בית הדין האזורי את העדויות מטעם בית החולים.
- אחר זאת, קבע בית הדין האזורי כי יש לדחות את התביעה. להלן, נפרט את נימוקיו בתמצית, ונרחיב עת נדון בטענות הצדדים.
- העברת נטל ההוכחה לבית החולים: ראשית, נקבע כי טענותיה של המערערת באשר להיפוך נטל ההוכחה ייבחנו ביחס לסעיף 9(א)(1) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, תשמשפט חוזר - 1988 (להלן - חוק השוויון), ולא על פי סעיף 9(א)(2) לחוק השוויון שעניינו פיטורים מעבודה. זאת, כיוון שסיום יחסי עבודה עקב הגיעו של העובד לגיל פרישה, בהתאם לסעיף 4 לחוק גיל פרישה, התשס"ד-2004, (להלן - חוק גיל פרישה) המסמיך את המעסיק לסיים את העסקתו של העובד עם הגיעו לגיל הפרישה אינו בגדר "פיטורים", אלא חלק מתנאי העבודה של העובד, שכן המעסיק מוסמך להוציא עובד לגמלאות גם אם לא היה בהתנהגותו או במעשיו סיבה לסיום ההעסקה.
- בית הדין האזורי הוסיף וקבע כי המערערת לא ביססה את התנאים להיפוך נטל ההוכחה. על המערערת מוטל הנטל הראשוני להוכיח התקיימות התנאים שבסעיף 9(א)(1) לחוק השוויון, קרי: שוויון בכישורים שתוצאתו היא העברת נטל ההוכחה למעסיק. טענתה של המערערת כי כישוריה אינם נופלים מכישוריו של ד"ר אשכנזי אשר המשיך לעבוד בבית החולים לאחר גיל הפרישה, היא "טענה שבמומחיות. אין לבית הדין כלים לבוחנה ללא עדות מומחה. לא הובאה על ידי התובעת עדות מומחה". כמו כן, לא נסתרו העדויות מטעם בית החולים בדבר היעדר בסיס להשוואה מלכתחילה בין המערערת לבין ד"ר אשכנזי, בשים לב לכך שד"ר אשכנזי היה מנהל בית חולים יום והמערערת הייתה רופאה קלינאית וחוקרת, וכי מדובר למעשה במהות מקצועית שונה ועל כן ב"קבוצת שוויון" שונה.
- מעבר לכך, גם בהנחה שעל בית החולים הנטל להוכיח שלא נהג כלפי המערערת בהפליה מטעמי מין באי הארכת העסקתה לאחר דצמבר 2020, הרי שיש לדחות את התביעה על יסוד עדותו של פרופ' מרין, המקובלת על בית הדין, שלפיה החלטתו שלא להאריך את העסקתה של המערערת לאחר גיל הפרישה לא הייתה נגועה בכל שיקול מגדרי. עדות זו היא אמינה ומסתברת יותר מגרסת המערערת. כך, יש לקבל את עדותו של פרופ' מרין שלפי מיטב שיפוטו מקצועה של המערערת לא היה נדיר, לא היה חשש מאי מציאת מחליף למערערת ואין למקצוע ביקוש ברפואה הפרטית. עוד קבע בית הדין האזורי כי לא נסתרה עדותה של גב' שפירא לגבי הנסיבות שבהן התקשר בית החולים עם פרופ' רואו כמנהל המחלקה והנסיבות שהביאו להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי כאשר הוא הגיע לגיל הפרישה. לפיכך, הגם שטענת המערערת בדבר "תוצאה מפלה" בעצם העסקתם של שני רופאים במחלקה ההמטולוגית לאחר גיל פרישה מובנת, היא אינה מוכיחה שבעת שהתקבלה החלטתו של פרופ' מרין שלא להאריך את העסקתה של המערערת לאחר גיל הפרישה עניין המגדר היווה שיקול בהחלטה או הכתים אותה.
- בהתייחס לטענת המערערת בדבר המישור התוצאתי הכללי, הנתונים שהביא גב' דגני שפירא בתצהירה מבססים את טענת בית החולים ש"דווקא מספרן היחסי של הנשים הממשיכות לעבוד בנתבע לאחר גיל הפרישה, גבוה ממספר הגברים הממשיכים". אמנם מבחינה היסטורית, בית החולים כמו בתי חולים אחרים וכמו כלל המשק סבל מאי שוויון מגדרי שתוצאתו הינה שבמספרים מוחלטים יש רוב גברי בפילוחים חשובים כמו מספר המנהלים. אולם, בהתייחס לטענת ההפליה של המערערת, הנתון המשמעותי הוא הנתון היחסי, אשר לפיו אחוז הפורשות נמוך יותר מאחוז הפורשים ביחס לרופאים ולרופאות, בהתאמה.
- על יסוד כל האמור, המערערת לא הוכיחה כי הופלתה מחמת מינה בהחלטת בית החולים לכפות את פרישתה לגמלאות בגיל ששים ושבע ושמונה חודשים.
- אשר לטענת המערערת על הפלייתה מחמת גיל, הרי שטענה זו אינה יכולה לעמוד, גם אם בית הדין מקבל את עדותה של המערערת בדבר אמירות של פרופ' מרין ופרופ' רואו לעניין הצורך לאפשר לרופאים הצעירים להתקדם. זאת, לנוכח הוראת סעיף 4 לחוק גיל הפרישה, וכן ההכרה בפסיקה בחלוקת הזדמנויות בין דורית כתכלית ראויה לסיום יחסי העבודה של מי שהגיע לגיל פרישה.
תמצית טענות הצדדים בערעור:
- המערערות טענו כי בית הדין האזורי טעה בקביעתו בדבר אי העברת נטל הראייה לבית החולים; בהתייחס לקביעת בית הדין האזורי כי הוכח שהוצאתה הכפויה לגמלאות של המערערת לא הייתה נגועה בהפליה טענו המערערות כי בית הדין התעלם מכך שהפליה מגדרית היא לרוב סמויה ולא גלויה, וכשל בלאתר את ההפליה הסמויה מן העין, אשר מכלול הראיות שהוגשו מבסס אותה באופן מובהק, ומכל מקום בית החולים לא הרים את נטל הראייה המוטל עליו; כמו כן, התעלם בית הדין האזורי מכך שהנתונים העולים מהמסמכים שגילה בית החולים מצביעים במובהק על הפליה תוצאתית. זאת ועוד. בי לא קיים את חובתו בהתאם להלכת וינברגר [ערעור עבודה (ארצי) 209-10 ליבי וינברגר - אוניברסיטת בר אילן [נבו] (6.12.2021)] , דהיינו את החובה לשקול בתום לב ובאופן ענייני את המשך העסקתו של העובד לאחר גיל פרישה. אכן, אין למערערת זכות קנויה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, אולם למערערת זכות לשוויון בתנאי עבודה ובכלל זאת זכות להזדמנות שווה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה; המערערת הופלתה לרעה מחמת מינה ומחמת גילה, ולא ניתנה לה הזדמנות שווה להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה, וזאת בניגוד לד"ר אשכנזי שעבד תשע שנים לאחר הגיעו לגיל פרישה; כפועל יוצא מכך, נגרם למערערת הן נזק ממוני משמעותי; מעבר לנזק הממוני, הפליית המערערת היא קשה ומקוממת, ויש בה אף יסוד של השפלה ופגיעה בכבוד האדם של המערערת.
- בית החולים טען כי המערערות כשלו להוכיח את טענותיהן - עובדתית ומשפטית; לא מתקיימות הנסיבות החריגות המצדיקות התערבות בקביעותיו העובדתיות של בית הדין האזורי, אשר קיבל את עדותו של פרופ' מרין לעניין השיקולים שעמדו בבסיס ההחלטה שלא להמשיך את העסקתה של המערערת; בעוד שבכתב התביעה נטען כי המערערת הופלתה לרעה מטעמי מין וגיל, וכי בית החולים נוקט הפליה "בכל רחבי בית החולים", הרי משטענת "ההפליה התוצאתית" לא הוכחה, הערעור מתמקד בכך שעמיתה של המערערת ד"ר אשכנזי המשיך בעבודתו.
- בית החולים הוסיף וטען כי לא בוססו התנאים להיפוך נטל הראייה; שאלת כישוריה של המערערת אינה רלוונטית, כי השאלה הרלוונטית היא שאלת נחיצות תפקידה של המערערת לאחר הגיעה לגיל פרישה, שכן אין קשר בין כישורים לבין פרישה המתחייבת מהגעת העובד לגיל פרישה, ושאלת הנחיצות אינה מנויה בסעיפים 9(א)(1) ו- 9(א)(2) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה; בהתייחס להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לאחר גיל פרישה טענה זו היא בגדר הרחבת חזית (אסורה), לא הוכחה, והועלתה בסיכומים לנוכח הכישלון להוכיח את טענת ההפליה התוצאתית; ההחלטה בדבר סיום עבודתה של המערערת התקבלה לאחר שפרופ' מרין נועץ עם אנשי המקצוע הספציפיים הקשורים בעבודתה של המערערת ומתוך ראייה כי אין צורך רפואי בשירותיה לאחר הגיעה לגיל פרישה; למרות האמור, בית החולים אישר הארכת תקופת העסקתה של המערערת במשרה חלקית על מנת שתוכל להשלים את הליכי קבלת תואר פרופסור; זאת, לאחר שהתקיימו פגישות בין המערערת לבין פרופ' מרין, שבהן נשמעה והתאפשר לה לשטוח את טענותיה.
עמדת נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה:
- בהחלטת הנשיאה (בדימוס) וירט ליבנה נתבקשה נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה (להלן - הנציבות) להודיע אם היא מבקשת להשמיע את עמדתה בערעור.
- בעמדתה, טענה הנציבות כי נפלו טעויות בפסק דינו של בית הדין האזורי הן בניתוח סוגיית העברת נטל ההוכחה לפי חוק השוויון, שכן המערערת עמדה בנטל המוטל עליה לצורך העברת נטל הראייה אל כתפי בית החולים, הן בהתייחס לטענת ההפליה התוצאתית והן בהתייחס להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי; אשר לאופן בחינת בקשת המערערת להמשיך לעבוד לאחר גיל פרישה טענה הנציבות כי התנהלות בית החולים אינה עולה בקנה אחד עם הכללים שנקבעו לעניין זה בעניין וינברגר ובעניין גביש [בית דין גבוה לצדק 9134/12 פרופ' משה גביש נ' הכנסת [נבו] (21.4.2016)].
דיון והכרעה:
- לאחר בחינת טענות הצדדים והנציבות לפנינו בכתב ובעל פה וכלל חומר התיק, הגענו לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. כך, יש לקבוע כי נטל ההוכחה כי החלטת בית החולים לא הייתה נגועה בהפליה מטעמי מין וגיל הועבר אל בית החולים; בית החולים לא הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו ולא הוכיח כי החלטתו על פרישתה הכפויה של המערערת לגמלאות לא הייתה נגועה בהפליה פסולה; נפלו פגמים בהליך קבלת ההחלטה לכפות על המערערת את פרישתה לגמלאות, והתנהלות בית החולים אינה עולה בקנה אחד עם הנדרש ממנו בהתאם להלכת וינברגר. אשר לסעדים להם זכאית המערערת - בדיון לפנינו לא עמדה המערערת על סעד האכיפה אלא על סעד כספי בלבד, וכאמור בתביעה נתבעו פיצוי בגין נזק ממוני ופיצוי בגין נזק לא ממוני. משבית הדין האזורי לא דן כלל בעניין הסעדים ובשאלות הכרוכות בהם, ההליך מוחזר לבית הדין האזורי לדיון והכרעה בסעדים הכספיים להם זכאית המערערת עקב ההפליה, הפגיעה בזכותה לשוויון ואופן התנהלות בית החולים ביישום הלכת וינברגר.
- וזה יהיה סדר הדיון: נפתח בסקירה תמציתית של התשתית הנורמטיבית להכרעה בהליך זה - סוגיית סיום העסקת העובד עקב הגיעו לגיל פרישה, חובת המעסיק לשקול את המשך העסקתו בהתאם להלכת וינברגר ותחולת חוק השוויון על החלטה זו. בהמשך נדון בשאלות האם נטל ההוכחה הועבר לבית החולים; האם בית החולים הרים את נטל ההוכחה המוטל עליו; והאם בית החולים פעל כדין בהתאם להלכת וינברגר.
- בטרם נתייחס לנושאים כסדרם, נתייחס לטענה הדיונית שהעלה בית החולים, שלפיה מוקד התביעה של המערערות בבית הדין האזורי היה טענה להפליה רוחבית בבית החולים, והמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לאחר הגיעו לגיל פרישה לא היה בחזית הדיון בבית הדין האזורי, אלא הועלה רק במסגרת חקירתו הנגדית של פרופ' מרין. לעומת זאת, הערעור מתמקד בהמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לאחר גיל פרישה, והדבר מהווה הרחבת חזית אסורה.
אין בידינו לקבל טענה זו. עיון בכתבי הטענות ובתצהיר המערערת בהליך בבית הדין האזורי מעלה כי מראשית ההליך טענה מרכזית של המערערת הייתה כי בעוד שהיא נדרשה לפרוש לגמלאות כדי "לפנות מקום" לרופאים צעירים ממנה, בית החולים מעסיק הן את מנהל המחלקה פרופ' רואו והן את ד"ר אשכנזי (שכונה בכתב התביעה "רופא בכיר") שנים רבות לאחר הגיעם לגיל פרישה, ועובדה זו מעידה על הפליה ברורה של המערערת (סעיפים 3, 4 ו- 9 לבקשה לסעד זמני; סעיפים 5, 13, 15, 16 ו- 47 לכתב התביעה; תצהיר המערערת, סעיף 9).