גם המצהירים מטעם בית החולים התייחסו בתצהיריהם, בתמצית, להמשך העסקתו של ד"ר אשכנזי לאחר הגיעו לגיל פרישה (תצהיר גב' שפירא סעיפים 24, 31; תצהיר פרופ' מרין, סעיף 12).
לפיכך, עניין המשך עבודתו של ד"ר אשכנזי שנים רבות לאחר הגיעו לגיל פרישה היה בהחלט בחזית המחלוקת בהליך מראשיתו. בית החולים בחר כמעט שלא להתייחס לעניין זה במסגרת כתב ההגנה ותצהירי העדות מטעמו, וכפי שיפורט בהמשך אף לא הביא ראיות ממשיות בעניין זה. אולם, בחירה זו של בית החולים אינה מביאה לתוצאה שלפיה עניין המשך העסקתו של ד"ר אשכנזי אינו חלק מחזית המחלוקת בהליך. למשמעות בחירתו של בית החולים זה נתייחס בהמשך, עת נדון בשאלת העברת נטל ההוכחה ובשאלה אם בית החולים הרים את נטל ההוכחה.
סיום העסקת עובד/ת עקב הגעה לגיל פרישת חובה:
- סוגיית חיוב עובד או עובדת לפרוש מעבודה עקב הגיעם לגיל מסוים הוסדרה בחוק גיל פרישה. בכל הנוגע לקביעת גיל פרישת חובה, דהיינו הגיל שבו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו, אומצה המלצת הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה מהעבודה בראשות השופטת (בדימוס) שושנה נתניהו שלא לבטל כליל את גיל פרישת חובה, אלא להעלותו בהדרגה, להעמידו על 67 לגברים ולנשים כאחד, ולעגן אותו בחוק שיחול על כלל העובדות והעובדים במשק.
(על המצב החקיקתי עובר לחקיקת חוק גיל פרישה ראו סקירה בעניין וינברגר, סעיפים 29 - 30 לפסק הדין; סקירה בעניין גביש, סעיפים 1 - 3 לפסק הדין, וההפניות שם).
עוד נציין כי חוק גיל פרישה כולל הסדרים נוספים מעבר לקביעת גיל פרישת חובה, לרבות קביעת גיל הזכאות לפרוש מעבודה תוך קבלת גמלה בשל פרישה מעבודה והאפשרות לפרוש פרישה מוקדמת וכן הוראות לעניין גיל הפרישה לנשים - הסדרים שאינם רלוונטיים לענייננו.
- בהתייחס לקביעת גיל פרישת חובה קובע סעיף 4 לחוק גיל פרישה כי "הגיל שבהגיעו אליו ניתן לחייב עובד לפרוש מעבודתו בשל גילו, הוא גיל 67 לגבר ולאישה (בחוק זה - גיל פרישת חובה)". בסעיף 10(א) לחוק גיל פרישה נקבע כי להוראת סעיף 4 לחוק עדיפות והיא גוברת על כל הסכם, והיא מאפשרת למעסיק לחייב עובד לפרוש מעבודה עם הגיעו לגיל פרישת חובה. עם זאת, חוק גיל פרישה אינו קובע חובה קוגנטית לפרוש מעבודה בגיל 67, והמעסיק והעובד יכולים להסכים כי גיל הפרישה יהיה שונה מגיל פרישת חובה, ובין היתר לקבוע כי גיל פרישת חובה יהיה גבוה יותר מגיל פרישת חובה שנקבע בחוק (סעיף 10(ב)(1) לחוק גיל פרישה).
- בעניין גביש נדרש בית המשפט העליון להכריע בשאלת חוקתיות סעיף 4 לחוק גיל פרישה, עת העותרים בהליך טענו כי פרישה כפויה מחמת גיל פוגעת שלא כדין בזכות לשוויון הנגזרת מהזכות החוקתית לכבוד האדם. בסופו של יום, בפסק הדין בעניין גביש קיבל בית המשפט העליון את טענת העותרים כי חיוב עובד לפרוש מעבודתו עקב הגעה לגיל אחיד מהווה פגיעה בזכות לשוויון, המגיעה כדי פגיעה בזכות לכבוד האדם, אולם "הפגיעה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה ועל כן אין מקום לביטולה של הוראת החוק ...." (סעיף 34 לפסק דינה של הנשיאה נאור).
- לענייננו יש להדגיש כי בהכרעה בעניין גביש בדבר חוקתיות סעיף 4 לחוק גיל פרישה ניתן משקל משמעותי לפסיקתו של בית דין זה בעניין וינברגר, שלפיה החוק מקנה לעובד זכות לבקש ממעסיקו להמשיך ולעבוד גם לאחר הגיעו לגיל פרישת חובה, וכנגד זכות זו מוטלת חובה על המעסיק לבחון את הבקשה באופן ענייני ועל בסיס אינדיבידואלי, אם כי אינו חייב להיענות לבקשה. כך, בחוות דעתה של הנשיאה נאור נקבע כי "פרשנותו של סעיף 4 לחוק גיל פרישה משליכה גם היא על חוקתיותו"; "גישתו של בית הדין בעניין וינברגר "נותנת .. ביטוי לצורך בגמישות בפרישה ו'מרככת' את המודל הקולקטיבי של הפרישה הכפויה, מבלי לבטלו לחלוטין", "היא מוסיפה לאיזון בין צרכיהם של 'שחקנים' שונים בשוק העבודה", ו"די בכך שגיל הפרישה אינו קוגנטי וכי על המעסיק לשקול את המשך העסקתו של העובד לאחר גיל פרישה כדי לצמצם את הפגיעה בעובד".
וראו גם: חוות דעתו של השופט (כתוארו אז) פוגלמן, שלפיה חובתו של המעסיק לשקול את המשך העסקתו של עובד לאחר גיל פרישה היא "רכיב שיש לו משקל ניכר בבחינת האיזונים בגדרו של מבחן המידתיות השלישי"; סעיף 18 לחוות דעתה של השופטת דפנה ברק ארז; חוות דעתה של השופטת חיות (כתוארה דאז); סעיף 3 לחוות דעתו של השופט הנדל.
- כללו של דבר: בהתאם לפסיקה בעניין גביש, על אף פגיעתו בזכות לשוויון המגיעה כדי פגיעה בכבוד האדם, סעיף 4 לחוק גיל פרישה עומד בדרישת פסקת ההגבלה, ועל כן נדחתה העתירה לביטולו.
נציין, כי פסק הדין בעניין גביש ניתן בשנת 2016, כמעט לפני עשור, וחלק מהשופטים סברו שיש מקום לבחינה מחודשת של הסוגיה עם חלוף הזמן, בשל העלייה המשמעותית בתוחלת החיים ונימוקים נוספים (ראו בעניין זה חוות דעתו של המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין; חוות דעתו של השופט הנדל). מששאלה זו לא הועלתה בהליך לפנינו, נקודת המוצא לדיון בהליך זה היא הלכת גביש.