תפכ (תל אביב) 31664-11-22 מדינת ישראל נ' גול שורוש - חלק 5

גב' גיא פירטה את השינויים החיוביים בחייו של נאשם 3 מאז ביצוע העבירות, ביניהם רציפות תעסוקתית, הכרה בצורך טיפולי והצלחה בניסוח צרכיו.  לשיטתה, קיים סיכון שמצבו הרפואי הכרוני, מאסר יסכן את חייו.  עוד ציינה כי מאסר עלול לחזק פגיעות פסיכולוגיות ולהעצים את התיוג החברתי - דבר שיפגע בסיכויי השיקום לאחר ריצוי העונש.  לאור המפורט, המלצתה היא להטיל על נאשם 3 ענישה אשר תאפשר לו להמשיך לעבוד, לנהל את הליך פשיטת הרגל בו מצוי ולהשתתף בטיפול.

21. בעדותה, חזרה גב' אסנת גיא על המפורט בחוות דעתה (דא/5), מסרה כי בדקה את נאשם 3 במשך 3.5 שעות, ולדבריה "מדובר בקווי אישיות שקשורים באופן מאוד מרכזי לעניין התחלואה הפיזית שלו... קווי אישיות תלותית ולא בשלה, עם צורך רב בהגנות והישענות על ידי אחרים".  המלצתה היא לענישה בקהילה, שלא תקטע את תעסוקתו והטיפול בו הוא נמצא, אשר לטעמה "קשור באופן מרכזי וישיר לביצוע העבירה".  בחקירתה הנגדית מסרה כי לא התייחסה למפורט בתסקיר שירות המבחן כשערכה את חוות הדעת, ולא חשבה שעליה לעשות כן.  בנוסף, כי אינה יודעת מתי נאשם 3 התחיל להכיר בדפוסיו אך הוא מתייחס לעבירות שביצע כ"משהו שמאפיין אותו לאורך שנים רבות".  לדעתה, יש בהודאתו "אומץ וכנות שזה מאוד משמעותי".

תמצית טיעוני המאשימה לעונש

22. בא-כוח המאשימה הפנה לנסיבות ביצוע העבירות, לערכים המוגנים שנפגעו מביצוען ועתר לקביעת מתחם ענישה אחד לאישומי כתב האישום כאירוע. לטענתו, במקרה זה נפגעו הערכים המוגנים בעבירות פגיעה קשה, תוך שהדגיש שהנאשמים הסתירו את ניגוד העניינים המובנה בינם לבין לקוחות זירת המסחר, שממילא מלאת סיכונים עבור המשקיע, וגייסו במרמה את כספי הלקוחות תוך הצגת מצגי שווא.  לטענתו, הנאשמים פעלו מבצע כסף ותכנון, כוונתם בהקמת הזירה ותפעולה הייתה לגרום למשקיעים להפסיד את כספם, ולא התקיים מסחר אמיתי בזירה אשר לא החזיקה ברישיון על פי חוק ולא היה לה חשבון בנק, ומדובר בזירה פיקטיבית.  בנוסף, הפנה לכך שהנאשמים התערבו במסחר כשלקוחות מסוימים היו עתידים להרוויח.  בתשובה לטיעוני באי כוח נאשם 1 ו-2 בדבר היות העבירות באישומים הראשון והשני עבירות רגולטוריות הפנה לסעיף 53ב לחוק ניירות ערך המלמד כי לצד העבירות גם סנקציה פלילית.
23. לטענתו, חלקו של נאשם 1 בביצוע העבירות הוא הגדול ביותר, הוא זה אשר הקים את זירת הסוחר ותפעל אותה, פתח חשבונות ללקוחות, הפקיד כספים, גייס את נאשם 2 אשר גייס את נאשם 3 על מנת שאלה יגייסו לקוחות, וסכומי המרמה מיוחסים לו במלואם. לגביי נאשמים 2-3 ציין כי הם אלה אשר גייסו את הלקוחות, ניהלו את המסחר, ותיאמו עם נאשם 1 התערבות במסחר כשהתרחשה.  עוד ציין כי נאשם 3 קיבל את העמלות המגיעות לו מפעולותיו מנאשמים 1-2.  לטענת בא-כוח המאשימה, מאפייני ביצוע העבירות בעניינם של נאשמים 2-3 דומים, סכומי העבירה מיוחסים להם דומים, והתערבותם במסחר הייתה בהיקף דומה.  עם זאת, קיים שוני ביניהם.  חלקו של נאשם 2 גדול מזה של נאשם 3 אך קטן מזה של נאשם 1 - הוא היה מודע לתכנון המוקדם של הקמת הזירה, והיה זכאי לעמלות גבוהות ביחס לאלה של נאשם 3, שאת עמלותיו שילם בעצמו.  לגבי נאשם 3 טען כי מיקומו הוא הנמוך ביותר במדרג.  זאת, משלא מיוחסת לו עבירת ניהול הזירה והוא לא היה מעורב באישום השלישי.  בא-כוח המאשימה אף הפנה לכך שבפרק זמן קצר גייסו הנאשמים 300,000 ₪ ממספר לקוחות, וציין נזק פוטנציאלי לצד המעשים, גם לאור שיווק הזירה לאלפים.
24. בנסיבות הכוללות, תוך הפנייה לפסיקה, עתר לקביעת מתחמי הענישה הבאים ביחס לעונש המאסר בפועל: לנאשם 1 - 22 עד 28 חודשי מאסר בפועל; לנאשם 2 - 16 עד 24 חודשי מאסר; לנאשם 3 -12 עד 20 חודשי מאסר. בא-כוח המאשימה הפנה לכך שהנאשמים הודו ונטלו אחריות למעשיהם וטען כי עניין זה שוקלל בהסדר אליו הגיעו הצדדים, ואין מקום להקלה נוספת בגינו.  עוד ציין כי לנאשמים 1 ו-2 עבר פלילי, ונאשם 3 ללא הרשעות קודמות.  כמו כן, הפנה לתסקיר שירות המבחן בעניין כל אחד מהנאשמים והדגיש ששיקולי בית המשפט רחבים משיקולי שירות המבחן.  כן ציין את חשיבות ההרתעה ובכללה הרתעת הרבים בעבירות הנדונות.
25. בעניינו של נאשם 1 ציין כי תסקירו חיובי ופורט בו ההליך השיקומי בו השתתף. לטענתו, בנסיבות אלה ובשים לב לעברו הפלילי יש למקם את עונשו בשליש התחתון של מתחם הענישה, כך שיעמוד על 24 חודשי מאסר.  בעניין נאשם 2 הפנה לכך שהתסקיר אינו חיובי וממליץ על ענישה קונקרטית ומציבת גבול.  לטענתו, אין הצדקה לסטייה מהמלצה זו, ונוכח עברו הפלילי יש לקבוע את עונשו ברף העליון של מתחם הענישה ולגזור עליו 21 חודשי מאסר בפועל.  גם בעניין נאשם 3 הפנה לכך שהתסקיר אינו חיובי וממליץ על ענישה קונקרטית מציבת גבול תוך התחשבות במצבו הבריאותי ובמצב הבריאותי של בנו, וטען כי יש להעדיף שיקולי הרתעה על פני שיקולי שיקום.  לטענתו אין בחוות דעתה של גב' גיא כדי להצדיק סטייה מהמלצת שירות המבחן.  ביחס לחוות דעתו של ד"ר לובין טען כי שב"ס ערוך לטיפול במצבים רפואיים מורכבים, והפנה לפסיקה.  בנוסף, הפנה לכך שד"ר לובין לא בדק את נאשם 3 אלא הסתמך על מסמכים הרלוונטיים לסוף שנת 2022.  בנסיבות, עתר למיקום עונשו של נאשם 3 בשליש העליון של מתחם הענישה, על 18 חודשי מאסר.
26. לצד עונשי המאסר בפועל עתר בא-כוח המאשימה להטלת מאסר על תנאי לפי שיקול דעת בית המשפט וקנסות בסך 100,000 ₪ לנאשם 1, ו- 50,000 ₪ לכל אחד מנאשמים 2-3, ולצידם מאסר חלף קנס הולם. בהודעה אשר הוגשה לאחר הטיעון לעונש ביקש בא-כוח המאשימה כי הסכום אשר הופקד בקופת בית המשפט על ידי נאשמים 1 ו-2 עובר לטיעונים לעונש (בסך 13,400 ₪ כל אחד לטובת נפגעי העבירה) ינותב לטובת הקנס שייגזר.  באי-כוח הנאשמים לא הביעו התנגדות למבוקש.

תמצית טיעוני בא-כוח נאשם 1 לעונש

27. באי-כוח נאשם 1 טענו כי האישום המשמעותי בכתב האישום הוא האישום השני ובלעדיו, סביר שהתיק היה נסגר במסלול אכיפה המנהלי. בנוסף הפנו לכך שהאישום השני תוקן משמעותית במסגרת הסדר הטיעון, לטענתם, באופן העולה בקנה אחד עם טענת ההגנה לפיה ברוב המקרים הנאשמים לא התערבו בפעולות המסחר של הלקוחות, והפסד או רווח נבעו מפעולות המסחר שביצעו.  בהקשר זה טענו כי היקף הגניבה בשליחת יד תוך התערבות במסחר הצטמצם מסך של 350,000 ₪ בכתב האישום המקורי לסך של 40,000 ₪ בכתב האישום המתוקן, וכי רוב הסכום הופקד על ידי הנאשמים 1 ו-2 בקופת בית המשפט עובר לדיון הטיעונים לעונש.  עוד הפנו לכך שהיקף המרמה הצטמצם מסך של 350,000 ₪ בכתב האישום המקורי לסך של 300,000 ₪ בכתב האישום המתוקן, והגם שאין מחלוקת כי הלקוחות החליטו לסחור בזירה עקב המצגים הכוזבים, במרבית המקרים לא הייתה התערבות במסחר כאמור.  עוד הדגישו כי תקופת האישום השני מצומצמת, בת חודשים בודדים, וכי הפעילות הופסקה ביוזמת הנאשמים.
28. לטענתם, העבירות בוצעו על ידי נאשם 1 על רקע קושי כלכלי בתקופה בה החזיק בדפוסי חשיבה לקויים, אך אין מחלוקת שהיו עלויות לצד הקמת ותפעול הזירה והמערכת. עוד לטענתם נאשם 1 הפסיד כספים כתוצאה מהפעילות, נקלע לקשיים כלכליים וחובות של מעל 270,000 ₪ וכיום כאמור מצוי בהליך חדלות פירעון.  לטענתם, נאשם 1 אינו מייצר הכנסה ומשלם לקופת הנשייה סכום חודשי בסך של 4,000 ₪, רעייתו משתכרת בסכום חודשי של כ- 5,000 ₪ ועל אף מצבו הכלכלי שילם בעזרת הוריו את חלקו בפיצוי כפי שהוסכם.
29. באי-כוח נאשם 1 הפנו לתסקיר וטענו שנאשם 1 עבר שיקום משמעותי, שתחילתו עוד לפני הגשת כתב האישום במסגרת פרטית, ומזה כשלוש וחצי שנים משתתף בטיפול במכון "ארגמן" במסגרת שרות המבחן, והוא כיום "במקום אחר לחלוטין". כן הדגישו את התרשמות שירות המבחן מחרטתו הכנה של נאשם 1, מנטילת האחריות על ידו, מהאמפתיה שהפגין כלפי המתלוננים, ומהכרתו האותנטית בפסול שבמעשיו ובנזקים להם גרם.  בהקשר זה אף ציטטו מגזר הדין של נאשם 1 בתיק הקודם שם צוין כי ניתן משקל משמעותי להליך הטיפולי שעבר בעת החלטה להעמיד את עונשו בתחתית מתחם הענישה.  לטענתם, משמדובר שיקום ממשי ולא רק פוטנציאלי - נכון לאמץ את המלצת שירות המבחן ולהטיל על הנאשם עונש מאסר בדרך של עבודות שירות לצד מאסר מותנה, תוך הפנייה לפסיקה.
30. בנוסף, הפנו לנסיבותיו האישיות של נאשם 1, נשוי ואב לשני קטינים המטופלים בשנתיים האחרונות בעקבות טרגדיה משפחתית. עוד ציינו כי נאשם 1 עבד כ-15 שנים כסניטר בבית חולים אך איבד את מקום עבודתו וכיום מובטל ומצוי בהליך חדלות פירעון.  באי כוח נאשם 1 טענו כי הרשעתו של נאשם 1 בתיק הקודם אינה ממין העניין, וכן הפנו לחלוף הזמן, מעל שש שנים ממועד ביצוע העבירות באישומים הראשון והשני, ולכך שנטילת האחריות על ידי הנאשם בתחילת ההליך הביאה לחיסכון בזמן שיפוטי ובהעדת עדים לרבות נפגעי בעבירה.
31. תוך הפנייה לפסיקה והבחנה בין פסיקת המאשימה לענייננו, עתרו לקביעת מתחם ענישה בין 6 ועד 9 חודשי מאסר בדרך של עבודות שירות, וכי עונשו של נאשם 1 ימוקם בתחתית המתחם. לחלופין, וככל ויקבע מתחם ענישה אחר, טענו כי ראוי לחרוג לקולא ממתחם העונש ההולם משיקולי השיקום, ועל מנת שלא לפגוע בנאשם 1 ובמשפחתו.

תמצית טיעוני בא-כוח נאשם 2 לעונש

32. בא-כוח נאשם 2 טען כי האישומים הראשון והשלישי (בשגגה נרשם בפרוטוקול שני) הם רגולטוריים באופיים, ובגינם ראוי לנקוט באכיפה מנהלית בדרך של עיצום כספי, כך שעל מתחם הענישה להישאר במישור הקנס בלבד בגין המעשים. לטענתו, האישום השני הוא שהוביל להגשת כתב האישום בשל האופן בו גויסו הלקוחות, תוך שימוש במרמה, אך לטענתו, יש לתת משקל לכך שמשך ביצוע העבירות באישום זה קצר, מספר הלקוחות קטן ועומד על 20, והכספים שגויסו הם בסך 300,000 ₪ בלבד.  הודגש כי כהפניית המאשימה, נאשם 1 הוא הוגה הרעיון ונאשם 2 סייע לו בתפעול אך אינו בעל הזירה.  כן נטען כי למעט מקרה בודד, הנאשמים לא התערבו במסחר על מנת שלקוחות יפסידו השקעתם, ומדובר בהיקף קטן, ושליחת היד בכספי הלקוחות היא בסך של כולל של 40,000 ₪, ורק 20,000 ₪ מתוכם מיוחסים לנאשם 2 יחד עם נאשם 1.  לטענתו, לא בכדי אין במקרה זה מתלוננים.
33. עוד לטענתו, תוך הפנייה לפסיקה, בנסיבות, לאחר שקלול גובה הנזק, משך ביצוע העבירות, מספר הלקוחות והעובדה שעיקר כתב האישום עוסק בהתנהלות שדי באכיפה מנהלית בגינה - על מתחם הענישה להיקבע בין מאסר על תנאי ועד מספר חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות.
34. בקשר למיקום נאשם 2 בגדרי מתחם הענישה הפנה לנסיבותיו האישיות של נאשם 2, להודאתו בשלב מוקדם של ההליך במסגרת הליך של גישור ולחיסכון בזמן שיפוטי. בנוסף, לכך שנאשם 2 הפקיד סך של 13,400 ₪ לטובת נפגעי העבירה עובר לטיעון לעונש.  עוד טען שאין בעברו הפלילי של נאשם 2 כדי להצדיק החמרה בעונשו בהינתן שמדובר "בסכסוך בנוגע למשמורת והרחקה מילדים" והוא נענש בגין מעשיו.  לטענתו, נאשם 2 אדם נורמטיבי, סובל מבחינה נפשית (דא/10) ויש לקחת בחשבון את הפגיעה שתיגרם לו מהעונש שייגזר.  עוד לטענתו, אין להחמיר עם נאשם 2 בשל המפורט בתסקירו, ודי בעונש מאסר בעבודות שירות או מאסר מותנה על מנת להציב לו גבול.  עתירתו היא כי יושת על נאשם 2 עונש של מאסר מותנה, קנס נמוך מזה לו עתרה המאשימה והתחייבות, כשבמקרה זה על הקנס לעמוד לכל היותר על 30,000 ₪, ויש לקבוע קנס נמוך מזה.  לטענתו, ככל ויש צורך בעונש של מאסר, יש להסתפק במאסר אשר ירוצה בעבודות שירות, תוך שהפנה גם לעומס ולצפיפות במתקני הכליאה.

תמצית טיעוני באת-כוח נאשם 3 לעונש

35. באת-כוח נאשם 3 הפנתה לעובדות כתב האישום וטענה כי חלקו של נאשם 3 מצומצם ביותר, על פני תקופה קצרה בת כ-4 חודשים. בהקשר זה ציינה כי נאשם 3 גויס לצורך שיווק הזירה, לא היה שותף מלא לנאשמים 1 ו-2, קיבל עמלות בסך 22.5% מסכום הפקדות לקוחותיו, ויתר הכספים התחלקו בין נאשמים 1 ו- 2, וכי לא היה מעורב באישום השלישי.  עוד ציינה כי חלקו של נאשם 3 בגיוס עומד על 150,000 ₪, משישה מבין שמונה לקוחות אליהם פנה.  בנוסף, הפנתה לתיקון המשמעותי בכתב האישום המקורי, ולכך שנאשם 3 לא היה מעורב בהצגת בכל מצגי השווא אלא בשניים בלבד.  עוד הדגישה כי עולה שתחילה סבר נאשם 3 שהזירה פועלת ברישיון.  בנוסף טענה כי המצג הכוזב שהציג נאשם 3 לפיו הזירה בעלת ניסיון הוא מסוג ההפרזה בה נוקט "כל אדם שמוכר את מרכולתו".
36. לטענתה, תוך הפנייה לפסיקה, בנסיבות לפיהן נאשם 3 לא נטל חלק במצג הכוזב שעניינו הסתרת ניגוד העניינים של הזירה, שהוא מצג השווא העיקרי, לא היה בעלים או שותף להכנסות ולא נטל חלק בתכנון שקדם לביצוע העבירות, וכן לאור מצוקתו והסיבות שהובילו אותו לביצוע העבירות, על מתחם הענישה להיקבע בתחתיתו על עבודות שירות. לאחר הטיעון לעונש, במסגרת בקשה "למתן הבהרה ולתיקון פרוטוקול" טענה, תוך הפנייה לפסיקה, כי מתחם הענישה "יכול ויעמוד על ענישה שלא על דרך של מאסר, ובעיקר בענישה של ריצוי שעות לתועלת הציבור".  בהקשר זה אף טענה כי ככל וייגזר עונש על נאשם 3 עונש מאסר בפועל הוא עלול לעלות על משך ביצוע העבירות על ידו, ועל כן אינו מידתי.
37. אשר למיקום הנאשם בגדרי מתחם הענישה הפנתה באת-כוח נאשם 3 לכך שנאשם 3 ללא עבר פלילי, להודאתו ולשיתוף הפעולה המלא שלו עוד בחקירתו, לחיסכון בזמן שיפוטי שלצד ההודאה ולחלוף הזמן. בנוסף, הפנתה לנסיבותיו האישיות של נאשם 3 ובכלל זאת למצבו הרפואי.  לטענתה, נאשם 3 "במצב פיזיולוגי בריאותי ייחודי מאוד ומורכב וקשה מאוד", ונותר עם פגיעה המשפיעה על חייו באופן יום יומי, סובל מבעיות רבות, חלקן דורשות טיפולים ממושכים, והוא באופן תמידי על סף החמרה, וככל שלא יטופל כנדרש יהיה בסכנת חיים.  בטיעוניה התייחסה לחוות דעתו ועדותו של ד"ר לובין (דא/3), לעמדת שב"ס בדא/4 ולחוות דעתה של הגב' גיא (דא/5) ועדותה, להיסטוריה האישית והמשפחתית של נאשם 3 ומורכבות נסיבותיו, וטענה כי במצבו הרפואי לא די בטיפול רפואי הניתן במסגרת שב"ס כדי להבטיח את בריאותו.  עוד הוסיפה כי ככל ויקבע שעל נאשם 3 לרצות תקופה מסוימת במאסר, יש להפנותו בנסיבותיו למתקן כליאה בו טיפול נאות, ובין היתר, מפגשים עם פסיכולוג.
38. בנוסף, הפנתה למצבו המורכב של בנו הקטין של נאשם 3 (דא/2) הזקוק לאביו, וכן לקושי בקשר הזוגי של נאשם 3 עם רעייתו. לדבריה: "אם יוטל על הנאשם עונש מחמיר מדי, הוא עלול לאבד את קשר הנישואין..." ולאבד קשר עם ילדיו והדבר יהווה "עונש קשה וכבד ואסון עבורו ועבור ילדיו שיסבלו מחסרונו". 
39. לטענתה, נאשם 3 אף עובר הליך שיקומי והחל בטיפול משפחתי במסגרת מכון "אפשר". בהקשר זה שבה והפנתה לחוות דעתה של גב' גיא שם נכתב כי נאשם 3 מבין ומפנים את מעשיו.  לטענתה, גם בתסקיר צוין כי נאשם 3 מצוי בראשיתו של הליך נטילת אחריות, תוך שציינה כי הוא מתרחק מפעילות שקשורה בשוק ההון.  בנוסף, הפנתה לכך שבחוות הדעת של גב' גיא צוין שגם במקום העבודה הנוכחי נאשם 3 מתרחק מכל מי שיכול להשפיע עליו לרעה, והוא שמח שהמקום מרושת במצלמות.  עתירתה החלופית של באת-כוח נאשם 3, היא שאחרוג לקולא ממתחם הענישה בשל מצבו הרפואי המיוחד של נאשם 3 ומאמציו לשיקום.  תוך שהפנתה לפסיקה ולהצעה לתיקון 128 לחוק העונשין - אשר עבר קריאה ראשונה בכנסת, ביקשה שיקבע בעניינו צו של"צ, משעונש אחר יביא לטענתה לפגיעה בעיקרון ההלימה.  אשר למצבו הכלכלי של נאשם 3 הפנתה להליך חדלות הפירעון בעניינו (דא/11).

דבר הנאשמים

40. נאשם 1 ביקש להעיד בפתח הטיעון לעונש ומסר כי עלות הקמת הזירה הייתה כ-100,000 ₪ והוא נטל הלוואה לשם כך, והעלות החודשית הייתה בין 4,000 ₪ ו-5,000 ₪. בנוסף שיתף כי לפני כשנתיים נרצח בשוגג אחיה היחיד של רעייתו והדוד היחיד לילדיו, וציין קושי ומורכבות בהתמודדות.  עוד מסר כי מצבו הכלכלי קשה, הוא מובטל, מצוי בהליך חדלות פירעון ומשלם סך של 4,000 ₪ בחודש.  בנוסף, מסר כי השתתף בטיפול, וכיום מבין ומתחרט על מעשיו ועל הפגיעה לה גרם.  בדבריו בסוף הדיון מסר כי המפגשים הפרטניים במסגרת הטיפול אותו עבר עסקו בתחום המרמה, וכי הסכים להשתלב גם בקבוצה טיפולית בתחום המרמה אך שירות המבחן סבר שאין צורך בכך.  בקשתו היא כי אתחשב בו על מנת שיוכל להמשיך בשיקום עצמי ומשפחתי ולשמור על ילדיו ורעייתו.
41. נאשם 2 מסר שהוא נוטל אחריות על מעשיו וטען : "בהתחלה לא רציתי שזה יקרה, ואמרתי את זה לג'ול ולא יזמתי את זה. ג'ול הוא בחור טוב, ואנחנו לא עבריינים ולא פושעים ובאתי ממשפחה ואני דור שלישי לניצולי שואה.  לעשוק אנשים זה הדבר הכי מגעיל שיכול להיות".  לדבריו, הפרסומים בקשר להליך "פירקו לי את החיים" והוא אינו מוצא עבודה.  עוד לדבריו, תרם 20,000 ₪ לחיילים בעקבות המלחמה.  נאשם 2 מסר כי לא יעבור על החוק פעם נוספת, הוא מבקש לפרנס את ילדיו ולשלם חובותיו, ומצטער ונוטל אחריות אם פגע באחרים.  לדבריו: "הייתי אבא הכי טוב שיכול להיות וחי על כדורי הרגעה היום".
42. נאשם 3 התנצל על הנזק לו גרם ומסר כי מתחרט על מעשיו ונוטל אחריות. לדבריו, בתקופת ביצוע העבירות פעל משיקולים פסולים, והיום הוא אב לילדים, עם מצב בריאותי מורכב, ומבקש להוות דוגמא עבורם.  עוד לדבריו "אני בתהליך שיקומי גם זוגי וגם פרטי על מנת לפתור את הבעיות ודפוסי ההתנהגות שלא חזרו מאז, וחלפו 6 שנים ואני מבטיח שלא יחזרו" והוא מבקש לשקם את משפחתו.

מתחם העונש ההולם

43. מתחם העונש ההולם נקבע בהתאם לעקרון המנחה בענישה, היינו קיומו של יחס הולם בין חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ומידת אשמו של הנאשם, לבין סוג ומידת העונש המוטל עליו, תוך התחשבות בערך החברתי אשר נפגע, במידת הפגיעה בו, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה ובמדיניות הענישה הנהוגה.
44. בענייננו, לאחר בחינת עובדות האישומים במבחן הקשר ההדוק, כעתירת המאשימה ומשהסנגורים לא טענו אחרת, יקבע מתחם ענישה אחד לכלל העבירות (ערעור פלילי 4910/13 בני ג'אבר נגד מדינת ישראל (29.10.14) (להלן: הלכת ג'אבר)). מובן כי בעת קביעת מתחם הענישה לכל אחד מהנאשמים יבחנו מעשיו הקונקרטיים והעבירות בביצוען הורשע, וכידוע ממילא, וכפי שנקבע בהלכת ג'אבר ובערעור פלילי 6888/17 שירזי נ' מדינת ישראל (10.12.2018) - הסיווג לאירועים נועד לתכלית פונקציונלית ככלי עזר, וכך או כך, במישור המהותי, מוטל על בית המשפט הקובע מתחם ענישה לשקול את מספר המעשים וחומרתם, גם כאשר סווגו כאירוע עברייני אחד.  אף נקבע כי מקום בו גוזר בית המשפט עונש כולל ולא עונש נפרד לכל אירוע, חשיבות מספר האירועים לגזירת העונש פחותה (ערעור פלילי 2454/18 שיינברג נ' מדינת ישראל (5.12.2018) פסקה 20).
45. הנאשמים הורשעו בשורת עבירות כלכליות ובכלל זאת בניהול זירת סוחר ללא רישיון, ריבוי עבירות של הצעה לסחור בזירת סוחר שאינה מורשית. בנוסף, בריבוי עבירות של קבלת דבר במרמה ועבירת גניבה בשליחת יד על ידי מורשה - כל אחד כפי חלקו.  עבירות אלה באות להגן על ערכים חברתיים חשובים הנוגעים לחופש הרצון, חופש הפעולה וחופש הבחירה של המרומה, בענייננו, לקוחות זירת הסוחר, ויכולתם לקבל החלטות מושכלות ונכונות, כמו גם האינטרס הרכושי שלהם.  במעשיהם אף פגעו הנאשמים באמון שבין ציבור המשקיעים לבין מי שאמון על כספם.  כדברי השופטת פרוקצ'יה בדיון נוסף פלילי 2334/09 פרי נ' מדינת ישראל (23.5.2011), פסקה 60:

"הערך החברתי המוגן בעבירת הגניבה מתמקד בהגנה על האינטרס הרכושי של בעל הזכות בנכס.  בעבירות גניבה בשליחת יד וגניבה בידי מורשה מצטרף לאינטרס הרכושי גם ערך ההגנה על יחסי האמון המיוחדים בין מפקיד הנכס לבין מקבלו, הנדרש לקיים תנאים מסוימים ביחס לפקדון שניתן בידו.  וכך, בעבירות אלה "מצטרפים זה אל זה שני אינטרסים מוגנים העומדים במדרגה אחת, והם - ההגנה על הרכוש וההגנה על יחסי האמון" (ביין, בעמ' 347)".

46. כמפורט בדברי ההסבר להצעת חוק ניירות ערך (תיקון - זירת סוחר לחשבון עצמו), התש"ע-2009, אשר מוזגה להצעת חוק ניירות ערך (תיקון מס' 40) (זירת סוחר לחשבונו העצמי), התש"ע-2010 כתיקון 42 לחוק ניירות ערך, מראש, קיים פוטנציאל לניגוד עניינים מובנה באופן פעילות המסחר בזירות סוחר. מכאן גם חשיבות החקיקה בתיקון 42 לחוק ניירות ערך לשם הסדרת הפעילות של זירות סוחר, והחיוב ברישיון ומתן מידע ללקוחות אשר נמצאים בעמדת נחיתות אינפורמטיבית, ופעמים רבות אף חסרי ידע בתחום והשכלתם הפיננסית מוגבלת.  כפי שצוין בהצעת החוק בעמ' 12:

"בשל פוטנציאל ניגוד עניינים המובנה באופן פעילותן של זירות המסחר, קיים חשש שאופן גיוס הלקוחות והתנהלות המסחר בזירות יתנהל בחוסר הגינות, במובן זה שמשקיעים בזירות אלו לא יקבלו מידע מספיק לצורך קבלת החלטת השקעה מושכלת ושכללי המסחר בזירה לא יספקו הגנה נאותה לסוחרים בה.  בנוסף, הואיל והמשקיעים נדרשים להפקיד מראש כספים בידי הזירה, יש להגן על כספים אלו".

47. אמנם, כפי שציינו באי-כוח הנאשמים, קיימים אמצעי אכיפה מנהליים בגין ביצוע עבירות הנוגעות לניהול זירת סוחר ללא רישיון והצעה לסחור בזירה שאינה מורשית - אך כפי שהפנה בא-כוח המאשימה, על פי סעיף 53ב לחוק ניירות ערך, קיימת גם סנקציה פלילית ובכללה עונש מאסר בן שנתיים בגין העבירות. ויובהר, איני מוצאת לקבל את טענת הסנגורים לפיה מקום בו קיימת אפשרות להטיל אמצעי אכיפה מנהליים בגין ביצוע עבירה - על העונש בהליך פלילי בגינה לעמוד על קנס כספי בלבד (ראו והשוו בשינויים המחויבים הטלת כופר לעומת ענישה פלילית בגין אותה עבירה לפי דיני המס).  נוסף על כך, בענייננו ממילא לצד עבירות אלה בוצעו כאמור עבירות חמורות של קבלת דבר במרמה וגניבה בשליחת יד, ושילוב הנסיבות מלמד על פגיעה לא מבוטלת בערכים המוגנים מהמעשים, השונה במידתה ביחס לכל אחד מהנאשמים.
48. כך, מבחינת הנסיבות המפורטות בכתב האישום (ואלה בלבד - כשוויכוחי הצדדים ביחס לנסיבות נוספות שאינן מוסכמות ולא פורטו בכתב האישום אינם בין שיקוליי) עולה כי מדובר בביצוע עבירות של הצעה לסחור בזירה שאינה מורשית, אשר בוצעו בשיטתיות על ידי נאשמים 1 ו-2 בין השנים 2017 עד 2020, תוך הפניית לקוחות לזירות הסוחר האוסטרליות אייסי מרקטס ופפרסטון תמורת עמלות. בגין הפניית 16 לקוחות לזירה האוסטרלית אייסי מרקטס קיבלו נאשמים 1 ו-2 בין ינואר 2018 ועד 2020 עמלות בסך 36,255 דולר.  בגין הפניית לקוחות לזירה האוסטרלית פפרסטון בין נובמבר 2018 ועד דצמבר 2020 קיבלו נאשמים 1 ו-2 עמלות בסך 32,355 דולר בהן התחלקו, תוך שנאשם 1 העביר סכום קטן לאחר שפעל עימם.
49. לצד האמור, נאשם 1 אף הקים במהלך שנת 2018 את זירת הסוחר טריידפרו, תפעל אותה ללא רישיון יחד עם נאשם 2, ופעל עם נאשמים 2 ו-3 לשיווקה. זאת באמצעות פנייה לפחות ל- 2,965 משקיעים ב-7 הזדמנויות שונות, תוך שליחת הודעות טקסט ודף נחיתה באמצעות חברת מובי-מי עמה התקשרו.  נאשם 1 הוא זה שחתם על החוזה עם מובי-מי, כשההתקשרות והשיח עם מובי-מי בוצעו על ידי נאשם 3 אשר גם סיפק את רשימת הדיוור וניסח את הודעת הטקסט שתישלח ללקוחות יחד עם נאשם 2.  השיווק באמצעות מובי-מי נפסק רק כשמובי-מי סירבה להמשיך בכך.  הנאשמים אף פעלו לפרסום באינטרנט, בפנייה בדו"אל, ופנייה ישירה ללקוחות.
50. מן האמור כי נאשמים 1 ו-2 פעלו לביצוע העבירות בתכנון ותחכום משך תקופה לא מבוטלת, ואין מדובר בביצוע עבירות על פני תקופה קצרה בלבד כטענת הסנגורים. נאשם 3 הצטרף לפעילות נאשמים 1 ו-2 במסגרת טריידפרו מסוף חודש אפריל 2018 ועד אוגוסט 2018, כשפוטר.  הגם שלא הפסיק את ביצוע העבירות מיוזמתו, תקופת ביצוע העבירות על ידו אכן אינה ממושכת.  נאשם 3 אף לא נטל חלק בהקמה ובניהול הזירה וצירופו לפעילות נבע מרצונם של נאשמים 1 ו-2 לפנות ללקוחות חברת Real Forex בה עבד נאשם 2, ולשכנעם להעביר פעילותם לטריידפרו, ומאחר ונאשם 2 לא יכול היה לפעול כאמור.
51. בבסיס העבירות שביצעו הנאשמים בצע כסף, והם אף הגדילו לעשות והציגו מצגים כוזבים ומטעים בפני הלקוחות לשם גיוסם, על החומרה הנוספת שבכך. כך, נאשמים 1 ו-2 הציגו מצגים כוזבים לפיה טריידפרו פועלת תחת רגולציה בארץ ובחו"ל; כי לטריידפרו מומחיות ואיתנות כלכלית וכי הזירה פעילה מעל 6 שנים ולה 150 לקוחות (למרות שבפועל מספר לקוחותיה היה פחות מ- 30 והיא הוקמה זה מקרוב, ולא היו לה משרדים ולא חשבון בנק); בנוסף הציגו כי טריידפרו אינה הצד הנגדי לעסקה ואינה מרוויחה או מפסידה מרווחי או הפסדי הלקוחות, בעוד שבפועל הייתה הצד הנגדי מעצם היותה זירת סוחר; כמו כן, הסתירו את בעלות נאשם 1 בזירה, את מעורבות נאשם 2 בניהולה, ואת העובדה שנאשמים 2 ו-3 זכאים לעמלות בגין הבאת לקוחות המתקבלות רק אם כספי ההשקעה הופסדו, כך שהסתירו את ניגוד העניינים המובנה בפעולתם לגיוס לקוחות.
52. מדובר במצגים חמורים, אשר בוצעו תוך ניצול פערי הידע מול הלקוחות, שפוטנציאל הנזק לצידם גבוה ביותר, בפרט בהינתן השיווק הממשי בו נקטו הנאשמים באמצעות מובי מי ובעצמם כאמור. זאת, כשקיימת סכנה אינהרנטית למשקיעים בזירות סוחר באופן טבעי ומכאן גם תכלית הרגולציה כאמור.  לא ניתן להתעלם מכך שלנאשמים ידע בתחום ניירות ערך ושוק ההון, ויש בכך להוסיף חומרה למעשיהם.
53. לנאשם 3 יוחסו רק חלק מהמצגים, האחד - נוגע לניסיון ולמומחיות טריידפרו, והשני לפיו פעילות טריידפרו חוקית והיא בעלת רישיון. בנוסף, צוין כי תחילה סבר שפעילות טריידפרו מפוקחת על ידי רשות הפיקוח בבריטניה, אך גם כשהבין שטריידפרו אינה מפוקחת כלל המשיך בפעילותו.  צוין עוד כי הנאשמים כולם הסתירו את העובדה שנאשם 1 הוא בעלי הזירה ונאשם 2 מעורב בניהולה.  אמנם נאשם 3 לא הורשע בביצוע מצגים כוזבים ביחס לתנאי המסחר והבונוסים, ולא בכך שהסתיר כי יהיה זכאי לעמלות רק אם כספי ההשקעה הופסדו.  עם זאת, גם המצגים הכוזבים אותם הציג חמורים כשלעצמם, וטענת באת-כוחו לפיה המצג בדבר היות הזירה בעלת ניסיון הוא מסוג ההפרזה בה נוקט "כל אדם שמוכר את מרכולתו" נדחית, תוך שיובהר כי מצופה ממי שמשווק מרכולתו לדייק בנתונים אותם הוא מוסר ללקוחות פוטנציאליים וכך הוא מחויב על פי חוק, ועל אחת כמה וכמה ביחס לפעילות רבת סיכונים כמו בענייננו.
54. מן העובדות עולה כי נאשם 2 גייס בעצמו כעשרה לקוחות אשר השקיעו סך של 150,000 ₪ על יסוד המצגים הכוזבים. נאשם 3 פנה ל-8 לקוחות וגייס 6 מתוכם, אשר השקיעו סך של 150,000 ₪.  נאשם 3 קיבל לעתים 22.5% מסכום הפקדת הלקוחות שגייס מידי נאשם 2 במזומן, זאת לאחר שהלקוח הפסיד את כספו.  ביתר הכספים התחלקו נאשמים 1 ו-2 בחלקים שווים, ובכלל זאת ביחס ללקוחות אשר גויסו על ידי נאשם 3.
55. אמנם, משך ביצוע העבירות במסגרת טריידפרו הוא קצר יחסית, כ-6 חודשים ביחס לנאשמים 1 ו-2 וכ-4 חודשים ביחס לנאשם 3, הנאשמים הפסיקו את פעילות הזירה בעצמם, וגם היקפי העבירות אינם גבוהים - מה שמביא למיתון הנסיבות במידת מה (מבלי להתעלם מכך שביחס לתקופת הפעילות הקצרה, לא ניתן לומר שמדובר בסכומים זניחים). עם זאת, משך ביצוע העבירות והיקפן אינו חזות הכל, והחומרה במקרה זה נובעת לא רק, אף לא בעיקר, מסכומי העבירות או משך ביצוען, אלא מהתנהלותם המרמתית המתוכננת והמתוחכמת של הנאשמים (ראו בהקשר זה לדוגמא ערעור פלילי 6020/12 מדינת ישראל נ' עדן (29.4.2013), פסקה 25 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז בקשר לעבירת שימוש במידע פנים: "בעלי הדין שבפנינו ביקשו להצביע על ההיקפים הקטנים יחסית של רכישות ניירות הערך שנעשו על סמך השימוש במידע הפנים.  אולם, זה אינו שיקול מכריע.  הפסול שבהתנהגות אינו מתבטא רק בנזק שנגרם").
56. חומרה נוספת במעשי הנאשמים עולה כאמור גם מכך שבנוסף למעשים המפורטים לעיל, הנאשמים התערבו במסחר חלק מהלקוחות על מנת שיפסידו את השקעתם. זאת מבלי להתעלם מכך שבהקשר זה תוקן כתב האישום כך שהגם שבמקור הואשמו הנאשמים בהתערבות במסחר ביחס לרוב המוחלט של כספי ההשקעה, בסופו של יום הורשעו בהתערבות במסחר ביחס לחלק מכספי ההשקעה בלבד, ובשליחת יד בכספי לקוחות בסכומים כדלקמן: נאשם 1 בסך 40,000 ₪, ונאשמים 2 ו-3 יחד עמו בסך 20,000 ₪ כל אחד (חלף 350,000 ₪ בכתב האישום המקורי).  אמנם יש בכך שסכום העבירה נמוך יחסית כדי למתן את מידת הפגיעה מהמעשה בערכים המוגנים, אך אין בכך כדי לאיינה.  נאשמים 1 ו-2 אף הורשעו בכך שעשו שימוש בחלק מכספי המשקיעים לצרכים פרטיים.
57. בעת קביעת מתחמי הענישה נתתי דעתי לחלקו היחסי של כל אחד מהנאשמים. אכן, על פי עובדות כתב האישום, חלקו של נאשם 1 הוא הגדול ביותר.  נאשם 1 הקים וניהל את טריידפרו ללא רישיון יחד עם נאשם 2, הסתיר מלקוחות שהוא מנהל הזירה, הציג מצגים כוזבים ומטעים, והתערב במסחר בזירה על מנת שחלק מהלקוחות יפסידו את השקעתם.  נאשם 1 הורשע בשליחת יד בכספי לקוחות בסך 40,000 ₪, לעומת נאשמים 2 ו-3 שסכום העבירה בהקשר זה בעניינם 20,000 ₪.  בנוסף, פעל לשיווק זירות הסוחר האוסטרליות על אף שלא היו מפוקחות בישראל ובניגוד לחוק.  בגין פעילותו בקשר לאייסי מרקט יחד עם נאשם 2 הפיק רווח בסך 36,255 דולר.  בגין פעילותו יחד עם נאשם 2 בקשר לפפרסטון הפיק רווח בסך 32,355 דולר, בו התחלק עם נאשם 2 ועם אחר, לו שולם סכום קטן.  מבחינת מעשיו הכוללים של נאשם 1 עולה כי מעשיו מתוכננים ומתוחכמים, ואיני מוצאת כל רלוונטיות ממתנת או סיבה להתחשב לקולא בהוצאותיו הנטענות בהקמת הזירה, שהיא במהותה האמצעי לביצוע העבירות על ידו.  בהתאמה, אף איני מוצאת רלוונטיות ממתנת לכך שבסופו של יום הפעילות בזירה הייתה הפסדית.
58. גם חלקו של נאשם 2 אינו מבוטל, אך קטן במידת מה מחלקו של נאשם 1. זאת בשים לב לכך שנאשם 2 פעל יחד עם נאשם 1 באופן מתוכנן ומתוחכם, והיה שותף בהקמה, בניהול ובתפעול של טריידפרו, וכן בפעילות שיווק זירות הסוחר האוסטרליות אייסי מרקט ופפרסטון תוך הפקת רווחים.  גם נאשם 2 פעל להצגת המצגים הכוזבים במסגרת פעילותו בטריידפרו, עסק בשיווק וגייס כאמור כ-10 לקוחות אשר השקיעו סך של 150,000 ₪.  בנוסף, התערב במסחר חלק מהלקוחות במסגרת פעילותו בטריידפרו על מנת שיפסידו השקעתם, ושלח ידו כאמור יחד עם נאשם 1 בכספי לקוחות בסך 20,000 ₪.  נאשם 2 אף קיבל בגין פעילותו בטריידפרו עמלות גבוהות מאלה שקיבל נאשם 3, שחלקו במסכת העבריינית הקטן ביותר, ואף פעל לגיוס נאשם 3 לטריידפרו לשם פנייה ללקוחות חברת Real Forex בה עבד.  לא מצאתי לתת משקל ממתן לדברי נאשם 2 לשירות המבחן לפיהם פעל כפי שפעל, בין היתר, כי סבר שכך יוכל נאשם 1 להשיב לו חוב כספי בגובה כמה עשרות אלפי שקלים כנסיבה ממתנת.  עובדות אלה אינן מצוינות בכתב האישום, ועל פני הדברים אף נראה שיש בכך ניסיון על ידי נאשם 2 לצמצם מאחריותו למעשיו.
59. חלקו של נאשם 3 בביצוע העבירות הוא הקטן ביותר. כך ביחס לתקופת ביצוע העבירות על ידו, לעמלות אותן קיבל, ולמצגים הכוזבים אשר הציג.  נאשם 3 לא היה מעורב בשיווק הזירות האוסטרליות, לא נטל חלק בניהול והקמת טריידפרו, ובתחילת פעילותו סבר כאמור כי הזירה מפוקחת על ידי רשות הפיקוח בבריטניה.  במסגרת פעילותו בזירה גייס 6 לקוחות אשר השקיעו סך של 150,000 ₪.  כמו נאשמים 1 ו-2 התערב נאשם 3 במסחר חלק מהלקוחות על מנת שיפסידו השקעתם, ושלח ידו בכספי לקוחות יחד עם נאשם 1 בסך 20,000 ₪ כמו נאשם 2.  הגם שלא מצאתי ליתן משקל ממתן לטענתו בפני שירות המבחן לפיה חש מנוצל על ידי נאשמים 1-2, וגם במעשיו חומרה שאינה זניחה לאור האקטיביות שבמצגיו הכוזבים והתערבותו במסחר - מידת הפגיעה בערכים המוגנים ממעשיו קטנה במידה לא מבוטלת מזו שנגרמה ממעשי נאשמים 1 ו-2, ולכך יינתן ביטוי במתחם הענישה אשר ייקבע.  לצד זאת יובהר כי טענת באת-כוחו של נאשם 3 לפיה יש בגזירת עונש ממושך ממשך תקופת ביצוע העבירות על ידו לפגוע בעיקרון ההלימה נדחית, וכידוע, אין קשר בין משך ביצוע עבירה לעונש לצידה, ופעמים רבות נגזרים עונשי מאסר ממושכים בגין ביצוע עבירות רגעיות.
60. בנסיבות הכוללות, מסקנתי היא כי מעשי נאשם 1 הביאו לפגיעה ממשית בערכים המוגנים וכך גם מעשי נאשם 2, אם כי במידה נמוכה יותר. מעשי נאשם 3 הם ברף נמוך יחסית, אך גם הוא אינו מבוטל, בהינתן הנסיבות והמעשים שביצע כמפורט לעיל.
61. אשר למדיניות הענישה הנהוגה: נראה כי לא קיימים מקרים בהם הורשעו נאשמים בביצוע עבירות בקשר לזירת סוחר כמו בענייננו, ומשכך, הפסיקה הרלוונטית היא פסיקה הנוגעת לעבירות כלכליות שעניינן קבלת דבר במרמה, גניבה בשליחת יד ופעילות ללא רישיון בהקשרים דומים אך לא זהים. טרם סקירתה, יש לתת את הדעת לקביעותיו הנורמטיביות של בית המשפט העליון בדבר חומרתן של עבירות כלכליות וחשיבות ההחמרה בענישה בגין ביצוען.  זאת לאור הפגיעה הממשית בערכים חברתיים חשובים מביצוען, לשם הרתעה, ועל מנת לאיין את התמריץ שבבסיסן.  קביעות אלה רלוונטיות גם בעת קביעת מתחם הענישה לענייננו.  ראו כדוגמא אחת מיני רבות דברי השופט אלרון בערעור פלילי 1312/21 גרינפלד נ' מדינת ישראל (2.8.2022) פסקה 24:

"עבירות כלכליות שונות במאפייניהן מעבירות פליליות 'רגילות'.  הן נעדרות רכיב אלים, במובן הפיזי, הן אינן מתבטאות בתמונות קשות מזירת האירוע או בקורבנות אשר נזקקים לטיפול רפואי.  לפני השופטים הדנים בעבירות אלו לא מונח תסקיר נפגע עבירה, וקורבן העבירה ומשפחתו, לא נוכחים, ככלל, באולם בית המשפט.  לעיתים, לקורבנות העבירה אין שם ואין פנים והם כלל אינם יודעים כיצד מעשה העבירה גרם להם לחסרון כיס או הסב להם נזק אחר.  כמו כן, לא אחת, העבריינים המבצעים עבירות אלו חיו חיים נורמטיביים וברווחה כלכלית עד למעשה העבירה.