חובות Caremark זכו לפיתוח נוסף בפסיקה בדלוור. בעניין Marchand (Marchand v. Barnhill, 212 A. 3d 805 Del. 2019), הכיר בית המשפט באפשרות להטיל חובת פיקוח מוגברת לגבי נושאים שהוגדרו בתור "משימות חיוניות ביותר" להצלחת החברה (mission critical), שמצויות בליבת המודל העסקי של פעילות החברה. כך למשל עניין Marchand עסק בחברה לייצור גלידה אשר באחד מקווי היצור שלה התגלה חיידק הליסטריה, ובעקבות כך מספר צרכנים מצאו את מותם. באותו מקרה נקבע כי עמידה בדרישות התברואה שקבע המאסדר היא בבחינת משימה בסיסית, שלא יעלה על הדעת שלא להקדיש לה תשומת לב מראש. לפיכך, היה על הדירקטורים לעשות מאמץ מיוחד כדי לוודא שהחברה עומדת בדרישות. פסיקה נוספת בדלוור הרחיבה את הפסיקה ב Marchand במספר כיוונים: הכיוון הראשון, הרחבת הפרשנות לדרישות שייחשבו mission critical, באופן שאסדרה בתחומי פעילות נוספים של החברה, ולא רק זו המצויה בליבת עסקי החברה, עשויה להיחשב קריטית; הכיוון השני, הטלת אחריות לא רק בגין הפרת האסדרה בתחום הפעילות העיקרי אלא גם בתחומי פעילות משניים שלא מהווה תחום הפעילות המשמעותי של החברה, בין היתר זו שנעשית על ידי חברת בת; והכיוון השלישי – הטלת אחריות במקרים בהם חברה נתפסה בעבר בהפרות דומות, הוזהרה על ידי המאסדר אך החברה שבה וביצעה הפרות דומות (או מה שמכונה תורת ה"דגלים אדומים"). כיוון נוסף של התפתחות, הוא מתן דגש על החובה לתעד את מאמצי הפיקוח, בעוד שהיעדר תיעוד מקים חזקה שהחובה הופרה. בהקשר זה, הודגש כי הדיון בדירקטוריון צריך לשקף דיון רציני ומתמשך (ראו הסקירה המקיפה אצל רועי שפירא, "מחדל בפיקוח וחובת ההשגחה", משפט ועסקים כד(2) 559, 479-576 (תשפ"ב); וראו גם זוהר גושן ואסף אקשטיין, דיני חברות, בעמ' 251-248 (2023), והאבחנה שמציעים בין חובת הפיקוח של הדירקטוריון על הציות של מנהלי ועובדי החברה לחוק, לעומת חובת הפיקוח של הדירקטוריון על ניהול העסקים התקין של החברה).
- אינני מתיימר למצות את הדיון בסוגיות המורכבות הנוגעות לחובות הפיקוח ובפרט לגבולות אחריותם של נושאי המשרה, התנאים המעצבים את גבולות האחריות, האם וכיצד יש להתאים את הפסיקה בדלוור לישראל; והעיקר – כיצד יש ליישם את הכללים המשפטיים בנסיבות המקרה שלפנינו. מטרת הדברים מוגבלת יותר, להצביע על כך שטענותיה של גדיב מגלמות מהלך משפטי משמעותי שמבקש להשיג לאחור את הפסיקה ביחס לחובות נושאי המשרה, אל עבר משטר של שלילה מוחלטת של אחריות בגין הפרת הדין, חלף הדיון המתקיים בפסיקה לגבי גבולות האחריות. לא יכול להיות ספק כי מהלך זה בעל השלכות רוחב וראוי להקדיש לו דיון במסגרת הבקשה גופה ולא כהילוך של סילוק על הסף; בוודאי לא במקרה של חברה מרכזית במשק הישראלי שעוסקת בפעילות שיוצרת סיכון לפגיעה בסביבה, ועל פי הנתונים המובאים בבקשה נחשבת לאחת החברות המזהמות בישראל (ראו נספח 4 לבקשה). לא זו אף זו – ראוי לבחון את הטענות בזיקה לבירור העובדתי שיתקיים לאחר שיונחו בפני בית המשפט תשובותיהם של המשיבים וילובנו טענות הצדדים.
- לפיכך, אין בטענות גדיב כדי להוליך לסילוק הבקשה על הסף.
דיון בטענות בבקשת כרמל
- בקשת כרמל מאגדת, לעיתים ללא אבחנה ברורה, טענות במישור המהותי לצד טענות להיעדר קיומה של תשתית ראייתית, שלטענת כרמל יש בהן כדי להוביל לסילוק הבקשה על הסף. בדיון בטענות כרמל, נערוך ככל הניתן הפרדה בין הטענות המהותיות לבין הטענות לגבי התשתית הראייתית והפירוט הנדרש, עם זאת נבהיר כי לעיתים הדברים קשורים אהדדי.
- כרמל טוענת כי החלטות נושאי המשרה מוגנות על ידי כלל שיקול הדעת העסקי. עמדנו מקודם בתמצית על כלל זה, אשר כאמור מקים חזקת תקינות שבכוחה להקשות על קבלת טענות לגבי תוכן החלטות עסקיות שהתקבלו על ידי נושאי המשרה. עמדנו על כך כי הכלל לא חל כאשר ההחלטה לא התקבלה בתום לב.
ככל שהטענה היא כי נושאי המשרה הפרו את הדין במתכוון ובמודע, הרי ככל שיוכחו יסודות אלה, תישלל תחולת כלל שיקול הדעת העסקי, משום שהפרת הדין במתכוון ובמודע, שוללת את יסוד תום הלב . לצד זאת, לכלל שיקול הדעת העסקי עשויה להיות נפקות במצבים בהם החברות הפרו את הדין שלא בידיעת הדירקטורים. המבקשת טוענת כי במקרה שלפנינו לא ניתן להחיל את כלל שיקול הדעת העסקי מאחר ושלושה מבין המשיבים הועמדו לדין בקשר להפרות הדין, והיתר היו מודעים (וחלקם אף מעורבים) בהפרות הדין, או שעליהם להיות מודעים להפרות. המבקשת מבססת את טענותיה בין היתר על אופי פעילותן של המשיבות, שיוצרת סיכונים מוגברים לסביבה, ועל כך שבעבר הונפו "דגלים אדומים" כלפי החברות בנוגע להפרות הדין לפני שהוטלו עליהן סנקציות, אך החברות לא השכילו לתקן את ההפרות (סעיפים 70-69 לבקשת האישור).