תנג (חי') 64048-07-24 עמית גנסין חברת עורכי דין נ' בתי זקוק לנפט בע"מ - חלק 3

בתשובתה לטענות בבקשת כרמל, טענה המבקשת כי למשיבים לא עומד כלל שיקול הדעת העסקי, הן ככל שמדובר בטענה להפרת חובות אמונים והן ביחס לטענה כי נושאי המשרה מפרים את הדין ביודעין או בעצימת עיניים ופזיזות, משום שמצבים אלה שוללים את הגנת שיקול הדעת העסקי.  עוד נטען כי נושאי המשרה לא טענו בבקשות הסילוק כי קיבלו החלטות מיודעות ולא הובאו ראיות על קיום דיון בסוגיות בגינן הוטלו הסנקציות.  נטען כי גם אם היה דיון מעמיק ונושאי המשרה החליטו להפר את הדין, לא היה בכך כדי להקנות להם את הגנת שיקול הדעת העסקי.  עוד נטען כי אין כל קושי בכך שתאושר התביעה הנגזרת גם ביחס לגדיב וכרמל, משום שרק הן יכולות לתבוע את הנזק שנגרם להן, זאת במסגרת תביעה נגזרת מרובה.  התשובה לטענות כרמל לגבי החסר בקיומה של תשתית ראייתית, נכרכה עם התשובה לטענות בז"ן והמשיבים, שכללו טענות בהקשר דומה.

בתשובתה לבקשות בז"ן ונושאי המשרה, טענה המבקשת כי בניגוד לנטען בבקשות הסילוק, הבקשה לאישור כוללת פירוט נאות של העובדות המבססות את עילת התביעה ואת חבותו של כל אחד מנושאי המשרה.  נטען כי ממידת הפירוט בבקשות הסילוק ניתן להסיק כי לא נפגעה זכותם של המשיבים להתגונן כראוי; כמו כן, בתשובתה התייחסה המבקשת לטענות שהועלו לגבי נושאי משרה ספציפיים.  לגישת המבקשת, הטענות בדבר עוצמת התשתית הראייתית אינן בגדר עילות שניתן להעלותן כטענות סף וכי ממילא בקשת האישור כוללת תשתית ראייתית "מוצקה".  המבקשת המשיכה וטענה כי ללא כתבי תשובה לא גודרו הפלוגתות, ועל כן אין כל דרך להעריך את ממצאי העובדה שייקבעו.  אשר לטענה בדבר היעדר פניה מוקדמת, טענה המבקשת כי לא הייתה עליה חובה על פי החוק לפנות בפניה מוקדמת מאחר והדירקטוריון נגוע בעניין אישי.

12. ביום 25.5.2025 קיימתי דיון במהלכו טענו הצדדים והוסיפו וחידדו את טענותיהם.

בקשה לאישור תובענה נגזרת וסילוקה על הסף – כללי

13. הזכות להגיש תביעה נתונה בידי התובע שמוסמך להחליט לתבוע בגין הפרת זכות מזכויותיו, ובדרך כלל גורם אחר לא יכול לחייב בעל דין להגיש תביעה. כך גם בחברה.  ככל שהחברה מבקשת להגיש תביעה נגד צד שלישי, מתכנס הדירקטוריון ומחליט על כך.  מכשיר התובענה הנגזרת, סוטה מדרך המלך ונועד לתת בידי בעל מניות בחברה הזכות להגיש תביעה בשם החברה עקב הפרת זכות מזכויותיה, זאת מקום שהאורגנים המוסמכים להניע את גלגלי התביעה בשם החברה (לרוב הדירקטורים), נמנעים מלעשות כן, באופן שלא מתיישב עם טובת החברה (ע"א 2967/95 מגן וקשת בע"מ ואח' נ' טמפו תעשיות בירה בע"מ, פ"ד נא 312, 324 (1997)); ע"א 3051/98 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ''ד נט(1) 673, 691 (2004)).  מוסד התביעה הנגזרת נועד להתגבר על "בעיית הנציג", שמגלמת את ניגוד האינטרסים בין טובת החברה לבין טובת אורגניה, אשר עלול לגרום לאורגנים שלא לקבל החלטה להגיש תביעה בשם החברה לאכיפת זכויותיה.  תכליתה של התביעה הנגזרת הנה אפוא להבטיח כי ניגודי עניינים פוטנציאליים של קברניטי החברה לא ימנעו מהחברה לממש עילות תביעה העומדות לרשותה (רע"א 4208/24 סגמן נ' ANLE YANG, פסקה 21 (6.8.2024); אסף חמדני ורות רונן, "מי שולט בתביעה הנגזרת?", ספר יורם דנציגר211, 218 (לימור זר-גוטמן ועידו באום עורכים, 2019) (להלן: חמדני ורונן)).  בעיית הנציג מתעוררת במלוא עוצמתה, מקום שהתביעה הפוטנציאלית מופנית נגד האורגנים של החברה עצמם או נגד בעל השליטה שמינה אותם, שאז הם "מוחזקים כמי שאינם יכולים לקבל החלטה 'בלתי נגועה' ביחס להפעלת כוח התביעה של החברה" (ע"א 4857/16 מנשה נ' יוויז'ן אייר בע"מ, פסקה 27 (24.4.2018) (להלן: עניין יוויז'ן)).
14. מכשיר התביעה הנגזרת נושא בחובו משמעויות מורכבות ביחס לחברה בשל פועלו העוקף והכופה: בקשה לאישור תביעה נגזרת נועדה לעקוף את סמכותם של האורגנים המוסמכים על ידי הענקת "זכות עמידה" לבעל מניה לתבוע בשם החברה, ולהפקיד את ניהולה בידי בעל המניות שברגיל זכויותיו מוגבלות ואין בידו זכות להגיש תביעה בשם החברה (ע"א 6913/18 שקדי נ' הרודיום השקעות בע"מ, פסקה 20 (4.8.2020) (להלן: עניין הרודיום); זאת בכפוף לאפשרות הקיימת לתת מעמד לחברה בהליך ניהול התביעה, ראו בעניין זה רע"א 2260/24 ‏חליווה נ' בן זקן (31.3.2024)).
15. מוסד התביעה הנגזרת נע אפוא בין שני צירים עיקריים – הרצון להגן על החברה מפני מנהליה והרצון להגן על החברה מפני בעלי מניותיה: מניעת השפעתה של בעיית הנציג, אך בה בעת מניעת שימוש לרעה בזכותה שתינתן בידו תוך פגיעה בטובת החברה (עניין הרודיום, פסקה 21). לצד זאת, יש להכיר בסיכון הנובע מעצם ניהול התביעה הנגזרת לחברה, ומהחשש כי ריבוי תביעות נגד נושאי משרה עלול להרתיע דירקטורים מפני נטילת סיכונים עסקיים, ואף לפגוע בנכונותם של מועמדים פוטנציאליים לכהן כדירקטורים (שם).  הנה אם כן, שיקולים מורכבים מונחים על הכף בבוא בית המשפט לאשר תביעה נגזרת.
16. לפועלה העוקף של התביעה הנגזרת השלכות משמעויות, זאת משום שלהנהלת החברה הידע הטוב ביותר על עסקי החברה, זכויותיה וחובותיה, ומכאן, שבידיה הכלים הטובים לשקול את טובת החברה. יתר על כך, החלטת האורגנים להגיש תביעה צריכה להתבסס על שיקולים שונים מעבר לסיכויי התביעה שכוללים בין היתר עלות ניהול ההליך, הרווח הצפוי לחברה מניהול ההליכים, השלכות ההליך על עסקי החברה ועל המוניטין שלה, קשריה עם ספקיה ולקוחותיה, ועוד.  שיקולים אלו לרוב נסתרים מעיניו של בעל המניה, ולפיכך יש למצוא את הדרך לשקול אותם, כדי ליצור "סביבת קבלת החלטות" דומה ככל שניתן לסביבת קבלת ההחלטות על ידי הדירקטוריון בגריעת העניין האישי הפוטנציאלי שעשוי להתקיים בשל בעיית הנציג.
17. על מנת לאזן בין כלל השיקולים המורכבים, ובמיוחד בין הרצון להגן על החברה מפני החלטות נגועות של נושאי המשרה לבין הצורך למנוע תביעות סרק, הגשת תביעה נגזרת מותנית באישור בית המשפט. סעיף 198(א) לחוק החברות מורה כי "תביעה נגזרת טעונה אישור בית המשפט והוא יאשרה אם שוכנע כי לכאורה התביעה וניהולה הן לטובת החברה וכי התובע אינו פועל בחוסר תום לב".  לפיכך, המבקש לקבל את אישור בית המשפט להגשת תביעה נגזרת, נדרש לשכנע כי קיימת עילת תביעה לחברה, כי התביעה וניהולה הן לטובת החברה, וכי המבקש אינו פועל בחוסר תום לב במובן הסובייקטיבי (ראו: עניין יוויז'ן; ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 17 (28.12.2016); רע"א 5296/13 אנטורג נ' שטבינסקי (24.12.2013)).
18. אמרנו את שאמרנו כדברי רקע בלבד, שכן בשלב זה מה שעומד על הפרק איננו הבקשה לאישור גופה, אלא בקשותיהם המקדמיות של המשיבים להורות על סילוק הבקשה לאישור על הסף. נעיר כי דיון זה מתקיים לפני שהמשיבים הגישו תשובות לבקשה לאישור, זאת לפי החלטתי מיום 10.2.2025 בה קיבלתי את הבקשה לדחות מועד הגשת התשובות עד למתן הכרעה בבקשות הסילוק.
19. תקנה 41(א) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: התקנות), שחלה בשינויים המחויבים גם על בקשה לאישור תביעה נגזרת, מאפשרת לבית המשפט למחוק כתב תביעה בכל עת על יסוד אחד מנימוקים אלה: כתב התביעה אינו מגלה עילת תביעה; מכתב התביעה עולה כי התביעה היא טרדנית או קנטרנית; התובע מתמיד, באופן שאינו מניח את הדעת, להימנע מלקיים הוראה מתקנות אלה או נמנע מלקיים החלטה או הוראה של בית המשפט; כל נימוק אחר שלפיו הוא סבור שראוי ונכון למחוק את התביעה. הגם שדין אחד לגבי תובענה רגילה ובקשה לאישור תביעה נגזרת, לא תמיד ניתן ללמוד מהאופן בו מיושמת תקנה 41 לתקנות בהליכים רגילים, לעניין סילוקה של בקשה לאישור תביעה נגזרת.
20. מעיון בפסיקת בתי המשפט עולה כי בדומה לכלל הנקוט בבקשה לאישור תובענה ייצוגית – בקשה לסילוק על הסף של בקשה לאישור תביעה נגזרת הוא מהלך חריג ולא שגרתי, וככלל, אין לדון בבקשה לסילוק על הסף בנפרד מהדיון בבקשה לאישור, זאת משום שהבקשה לאישור היא עצמה בקשה מקדמית. לכן, ניתן לדון בבקשת סילוק על הסף רק במקרים בהם ניתן להכריע בפשטות וביעילות בטענות אשר אם תתקבלנה ישמטו את הקרקע מתחת לבקשה לאישור (רע"א 1365/17 בנק הפועלים נ' נשר (9.3.2017); תנ"ג (מחוזי ת"א) 35114-03-12 אשש נ' עטיה, פסקה 10 (29.5.2012) (להלן: עניין אשש – 29.5.2012); תנ"ג (מחוזי ת"א) 43335-11-12 ורדניקוב נ' אלוביץ, פסקה 184 (17.9.2014); תנ"ג (מחוזי ת"א) 20087-11-11 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' חמו, פסקה 16 (14.6.2012); תנ"ג (מחוזי ת"א) 37473-09-12 דנקנר נ' בן יורם (19.10.2014); תנ"ג (מחוזי ת"א) 12839-08-12 העמותה לקידום מקצועי חברתי של הפקידים עובדי המינהל והשירותים נ' בן לביא (14.3.2013); תנ"ג (מחוזי ת"א) 32444-05-16 הראל נ' ע.ל.  הון אחזקות (2016) בע"מ (8.11.2016); וכן ראו: רע"א 8904/13 מאור נ' לנואל (1.1.2014); ת"א (מחוזי ת"א) 1920/07 גרינפלד נ' פסגות מימון ופקטורינג בע"מ (22.6.2008); לסקירה מקיפה ראו: יהונתן שימן, "על סף נגזרות", קרית המשפט יב, 199, עמ' 225-222 (2024) (להלן: שימן)).
21. לצד גישה זו, ניתן למצוא גישה מסויגת יותר לפיה דווקא בהליך של אישור תביעה נגזרת, יש לדקדק בבחינת תנאי הסף של הבקשה יותר מאשר בתביעה רגילה, וכי כללי הסילוק על הסף צריכים להיות מיושמים באופן גמיש יותר לעומת תובענה רגילה. ניתן למצוא הצדקה לגישה זו במאפייניו הייחודיים של הליך התביעה הנגזרת, בו המבקש מנסה להפקיע מידי האורגנים של החברה את סמכותם להגיש בשמה תביעה, מאפיינים שלא מצויים בעוצמה כה רבה בהליך של תובענה ייצוגית, שם נקודת המוצא כי התובע הייצוגי מבקש לאגד זכויות שכל אחת מהן היא מזערית שאין בצדה תמריץ להגיש תביעה.
22. ברע"א 4024/14 אפריקה ישראל להשקעות בע"מ נ' כהן (25.4.2015) (להלן: עניין אפריקה ישראל), עמד כב' השופט עמית (כתוארו אז) על האופן בו יש לבחון קיומה של עילת תביעה, בפן המהותי ובפן הראייתי במסגרת דיון בבקשה לסילוק על הסף וציין כי יש להבחין בין עילת תביעה, קרי מערכת העובדות אשר הוכחתה תזכה את התובע בסעד, לבין הדרישה לתשתית ראייתית ראשונית להוכחת קיומה של עילת תביעה (נושא אליו נתייחס בהמשך בהרחבה). לפי גישה זו בחינתן של מערכות אלו שונה מהליך רגיל – "בעוד שמחיקה על הסף בהיעדר עילה נחשבת לסעד קיצוני בתביעה רגילה, אין הדבר כך לגבי מחיקת בקשה לאישור תביעה נגזרת.  הצד השני של המטבע הוא, שהבדיקה המקדמית לאישור תביעה נגזרת מחמירה ומעמיקה יותר מהבדיקה של מחיקה על הסף בהיעדר עילה בתביעה רגילה" (מנגד ראו העמדה המסויגת שהביע כב' השופט סולברג בפסקה 4 לחוות דעתו; תנ"ג (מחוזי מרכז) 40485-08-13 נוימן נ' החברה המרכזית לפיתוח השומרון בע"מ (27.10.2014); דבריה של כב' השופטת רונן בעניין אשש – 29.5.2012; ודבריו של כב' השופט סוקול בתנ"ג (מחוזי חיפה) 54758-03-23 סינוגה מדיקל בע"מ נ' סגמן (2.4.2025)).
23. בחודש מאי 2025 פורסמה להערות הציבור טיוטה (מעודכנת) של תקנות החברות (הוראות לעניין תביעה נגזרת והגנה נגזרת), התשפ"ה-2025 (להלן: טיוטת התקנות). תקנה 5 בטיוטה קובעת, כי מבלי לגרוע מתקנה 41 לתקנות סדר הדין האזרחי, בית המשפט יהיה רשאי לסלק על הסף את הבקשה לאישור ככל שהיא תאורטית; מקדימה את זמנה; או שעילות התביעה העולות ממנה חוסות תחת פטור שניתן לנתבעים.  דברי ההסבר לתקנה מבהירים כי הסילוק נועד לאפשר חסכון בהתדיינות המשפטית מקום בו קיימת טענה מקדמית הכרוכה בהשקעת משאבים רבים, שניתן לחסוך אותם לצדדים ולבית המשפט.  עוד צוין כי המקרים שמצוינים בתקנה אינם בגדר רשימה סגורה, ואינם אלא אימוץ של מקרים שנדונו בפסיקה.  כך למשל דברי ההסבר מפנים לפסיקה בתנ"ג 26267-07-23 נטו מלינדה סחר נ' עמית גנסין חברת עורכי דין (9.10.2023) לפיה יש לסלק על הסף בקשה לאישור תביעה נגזרת שמקדימה את זמנה.  למקרים נוספים שנדונו בפסיקה (ראו שימן עמ' 224-223).  נעיר כי במכלול המצבים המנויים בתקנה 5 המוצעת, לא מצוינת אפשרות לסלק בקשה על הסף מחמת היעדר תשתית ראייתית.
24. ניתן אפוא לסכם.  הואיל והליך האישור הוא כשלעצמו הליך מקדמי, ככלל אין לקיים דיון נפרד בבקשות לסילוק על הסף לפני הדיון בבקשה לאישור גופה, ויש לתת את הדגש על המשאבים העודפים הנדרשים לדיון בבקשות סילוק על הסף, ולהימנע מליצור מצב, שנדמה כי כבר קיים במקומותינו, כי כמעט לכל בקשה לאישור (ואף בקשה לגילוי מסמכים) תוקדם בקשת סילוק.  לצד זאת, יש לתת את הדעת, במקרים המתאימים, גם לתועלת בבירורן לעומק של בקשות לאישור תביעות נגזרות שמעוררות סוגיות ציבוריות חשובות (רע"א 4665/18 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' לנואל פסקה 11 (27.1.2019) (להלן: עניין טבע תעשיות – 28.1.2019).
25. אמת המידה המרכזית למקרים בהם ניתן להידרש לבקשה לסילוק על הסף טמונה בשיקולים של הקצאת המשאבים של הצדדים ובית המשפט (השוו: רע"א 10227-06 בובליל נ' אינדיג (5.2.2007)). יש להידרש לבקשת סילוק רק מקום שהדיון בה פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד משמעית.  מכאן, בדיקה של התשתית העובדתית; בקשה שמצריכה בחינת טענות עובדתיות; דיון בטענות משפטיות מורכבות, לא כל שכן שלצורך הכרעה בהן נדרשת התייחסות לתשתית עובדתית – כל אלה מצבים שמקהים את היתרון בבירור מקדמי של הבקשה לאישור באמצעות.  דיון בבקשה לסילוק על הסף במקרים אלו עלול להוביל לבזבוז לשווא של משאבי הצדדים ובית המשפט.
26. מבט-על על הבקשות שהגישו המשיבים מלמד כי המקרה שלפנינו אינו מבין המקרים שראוי לדון בהם בהילוך מקדמי של סילוק על הסף. בהמשך אתייחס לבקשות ולטענות שהועלו בגדרן באופן פרטני.  בשלב זה אציין באופן כללי מספר שיקולים שמטים את הכף לדחיית הבקשות.  ראשית, מורכבות הסוגיות המשפטיות שהצדדים מעלים: בבקשותיהם העלו המשיבים טענות משפטיות כבדות משקל אשר בירורן מצריך דיון מעמיק; כך למשל המשיבים מבקשים "לכפור בעיקר" ולערער מן היסוד קביעות של בתי משפט באשר לחובות הפיקוח המוטלות על דירקטורים בעקבות הפרת הדין, ולשלול מדעיקרא אפשרות כי חברה תגיש תביעה נגד נושאי משרה שבה בגין הפרת הדין, בין היתר בהתבסס על הכלל לפיו "מעילה בעת עוולה לא תצמח זכות תביעה".  ניתן אף לומר כי כובד הטענות עומד ביחס הפוך לסיכויה של בקשת הסילוק להתקבל.  שנית, האינטרס הציבורי בבירורה של הבקשה: מעבר לסוגיות המשפטיות כבדות המשקל שהבקשה מעוררת, ההליך בכללותו מעורר סוגיות ציבוריות חשובות, הן בהקשר של חובות הדירקטורים לפקח על חברות שהפרו את הדין וחויבו בתשלומים בעקבות כך והן בהקשר הממוקד יותר הנוגע להפרת דיני הגנת הסביבה.  סוגיה זו היא בעלת חשיבות ציבורית, משפיעה על חייהם של תושבים רבים השלכותיה רחבות, ועל כן היא מצריכה התייחסות רצינית ומעמיקה.  הדברים אמורים ביתר שאת מקום שהחברות, ובפרט בז"ן הן מהחברות העיקריות במשק האנרגיה ועל פי נתונים שמובאים בבקשה, מצויות במעלה רשימת המפעלים המזהמים בישראל.  שלישית, מורכבות הבירור העובדתי – חלק נכבד מטענות המשיבים, מתמקד בכך שהמבקשת לא הניחה תשתית עובדתית ראויה.  לטענות גופן נתייחס בהמשך, אך בשלב זה נעיר כי בירור זה עשוי להיות מורכב, ושכרו של הדיון בשלב זה עלול לצאת בהפסדו.  יתרה מכך, ההכרעה בקיומה של תשתית ראייתית בשלב זה עשויה להתקיים בתנאי חסר, משום שהדיון מתקיים לפני שהמשיבים יגישו תשובותיהם לבקשה (ואין בכך כדי להפחית את הנטל המוטל על המבקשת להציג תשתית ראויה).  רביעית, המשיבים העלו מספר טענות במספר מישורים, ואף אם חלקן היה מתקבל, לא היה בכך כדי לייתר את הדיון בבקשה לאישור.

אל מול שיקולים אלו, לא מצאתי נימוק כבד משקל שמצדיק קיום דיון מקדמי בבקשות הסילוק.  במילים אחרות, המקרה שלפנינו אינו מסוג המקרים בהם הדיון בבקשת הסילוק הוא פשוט, מהיר ויכול להוביל למסקנה ברורה וחד משמעית.  המצב רחוק מכך.

27. לאחר דברים אלו, נעבור לדון ביתר פירוט בטענות שהעלו המשיבים בבקשותיהם.

דיון בטענות בבקשת גדיב

28. הטיעון המרכזי בבקשה לאישור נוגע להפרת חובותיהם של נושאי המשרה כלפי החברות, בהתבסס על העובדה – שאינה במחלוקת – כי על החברות הוטלו סנקציות, בעקבות הפרת דיני הגנת הסביבה והפרת ההיתרים. גדיב מעלה מספר טענות לגבי ביסוס הבקשה לאישור על אותן סנקציות, ותמציתן כי משיקולי מדיניות אין מקום לגלגל את הסנקציות הפליליות והמנהליות שהוטלו על החברות לעבר הדירקטורים, משום שיש בכך כדי לחתור תחת השיקולים המונחים בבסיס ההליך הפלילי (והמנהלי), לפגוע ביעילות ההליך הפלילי (והמנהלי) ולשבש מושכלות יסוד של אשם וגמול.
29. על מנת להתייחס כראוי לטענות גדיב, נכון יהיה לציין כי הטענות מצויות במתחם רחבה ומורכב העוסק בגדרי חובותיו של נושא משרה כלפי החברה והאפשרות להגיש תביעה נגד נושא המשרה בגין הפרות חובות אלו, בפרט בגין כשל בפיקוח (duty of oversight), במקרה של הפרת הדין על ידי החברות.
30. החובה המרכזית המוטלת על נושאי משרה בחברה היא חובת האמונים הקבועה בסעיף 254 לחוק החברות, לפיה נושא המשרה חייב לנהוג בתום לב ולפעול לטובת החברה. לפיכך פעולה מכוונת של נושא המשרה שגורמת להפרת החוק עולה כדי חוסר תום לב ומהווה הפרה של חובת האמון החלה עליו (ראו עמיר ליכט, "יחסי אמונאות בתאגיד – חובת האמון", משפט ועסקים יח 237, 290-289 (2014)).  לצדה של חובה זו מוטלת על נושא המשרה גם חובת זהירות (ראו סעיפים 252(א) ו- 253 לחוק החברות).  מבין חובות אלו, מקובל לראות בחובת האמונים כסטנדרט ההתנהגות היסודי ביותר בו נדרש לעמוד נושא המשרה.  לאחרונה עמד בית המשפט העליון על חובות אלו ועל האבחנה ביניהן וציין דברים אלו:

"האבחנה הבסיסית בין חובת האמונים ובין חובת הזהירות היא, כי מטרתה של חובת האמונים היא לקבוע את היעד שאליו נדרשים נושאי המשרה לכוון את החברה, בעוד שחובת הזהירות נועדה לסרטט את הדרך בה עליהם לנווטה ליעד ראוי זה....  בראי אבחנה זו, התפתחה חובת הזהירות כמעין ענף של דיני הנזיקין, המבוסס על סטנדרט התנהגות אובייקטיבי הדורש מנושא המשרה, בעיקרם של דברים, שלא להתרשל בתפקידו (ראו: סעיפים 252(א) ו-253 לחוק החברות).  כפועל יוצא מכך, עילת התביעה הנתונה בידי החברה מבוססת על הנזק שנגרם לה.  לעומת זאת, הבסיס העיוני של חובת האמונים נשען, בין היתר, על דיני עשיית עושר ולא במשפט, 'המתמקדים בהתעשרותו העצמית של המפר והמניע הסובייקטיבי שלו להפיק רווח אישי מן הפעולה'..." (ע"א 1137/23 דרעי נ' קרן קיימת לישראל (5.5.2025)).

31. על מנת להשלים את התמונה, נזכיר את "כלל שיקול הדעת העסקי" (Business Judgment Rule) שהוכר לראשונה בבית המשפט העליון בעניין ורדניקוב (ע"א 7735/14 ורדניקוב נ' אלוביץ, (28.12.2016; להלן: עניין ורדניקוב)). כלל זה מעניק "חזקת תקינות" מפני ביקורת שיפוטית על החלטה שהתקבלה על ידי נושא משרה בחברה ובלבד שההחלטה התקבלה שלא במצב של ניגוד עניינים, בתום לב ובאופן מיודע (ראו גם שרון חנס, "כלל שיקול הדעת העסקי", עיוני משפט 313, 321 (2008); חמדני ורונן).  ואולם, אם עלה בידי התובע להראות כי לא מתקיימים אחד או יותר מהתנאים שפורטו לעיל, או אז יחול סטנדרט ביקורת שיפוטית מחמיר יותר על ההחלטה – בין אם כלל "הגינות מלאה", המעביר אל כתפי הדירקטוריון את הנטל להוכיח את סבירות ההחלטה, ובין אם סטנדרט הביניים של "בחינה מוגברת" (עניין ורדניקוב, בפסקאות 103-67; עניין יוויז'ן, פסקה 30; וראו גם: תנ"ג (מחוזי ת"א) 36670-01-22 דה לנגה נ' אטרקצ'י, פסקאות 64-63 (8.4.2025)).
32. המקרה שלפנינו מתמקד בחובות הפיקוח של נושאי המשרה על פעילות החברה ומחדלים נטענים במילוי החובות שגרמו לנזק לחברה עקב חיובה בחיובים כספיים שנובעים מקנסות פליליים, עיצומים כספיים וצווים מנהליים שהוטלו על ידי הרשויות. במלים אחרות, עסקינן במצבים בהם החברה הפרה את הדין.
33. בהחלטה שניתנה בתנ"ג (מחוזי ת"א) 59581-06-18 כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (19.1.2020) (להלן: עניין כהן – תל אביב), נדונה שאלה דומה לזו המתעוררת כאן, לאמור – האם נושאי המשרה בחברת בזק אחראים כלפיה בגין נזק שנגרם לה כתוצאה מהפרת הוראות הרישיון החלות עליה (בנוגע להרחבת התחרות בתחום התקשורת הנייחת במסגרת "רפורמת השוק הסיטונאי"), שבעקבותיה הוטל עיצום כספי על ידי משרד התקשורת. באותו מקרה קבעה כב' השופטת רונן כי "הפרה מכוונת של הדין על ידי נושא משרה שכתוצאה ממנה נקבע כי החברה הפרה הוראות דין (במישור המנהלי או הפלילי), עשויה להקים לחברה כנגד נושא המשרה עילת תביעה של הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים שלו כלפיה" (עניין כהן – תל אביב, פסקה 30).  בית המשפט הצביע שם על שלושה מצבים של הפרה לפי דרגת חומרתן: המצב הראשון, פעולה בלתי חוקית מכוונת ומודעת של נושא המשרה (בין אם היא נועדה לקדם טובת הנאה אישית של נושא המשרה ובין אם נושא המשרה סבור כי היא 'לטובת' החברה'); המצב השני, הפרת הדין על ידי החברה שנובעת מפעולה של אורגן של החברה שאינה הפרה מכוונת ומודעת של הדין, למשל פרשנות או הבנה שגויים של הוראת הדין; המצב השלישי, הפרה של הדין מקום שנושא המשרה לא היה מודע להפרה, למשל כאשר ההפרה בוצעה על ידי דרג זוטר, או אז מתעוררת במלוא חריפותה חובת הפיקוח על הנעשה בחברה.  בית המשפט הדגיש כי גם במקרה האחרון עשויה לקום אחריות בהיעדר מנגנוני פיקוח ובקרה נאותים (שם, פסקאות 37-34; וראו התייחסות למצבים אלו בהחלטתה של כב' השופטת ח' פלינר בתנ"ג (מחוזי ת"א) 43733-04-24 עמית גנסין חברת עורכי דין נ' נטו מלינדה סחר בע"מ, פסקאות 49-40 (3.2.2025) (להלן: עניין גנסין)).  בעניין כהן – תל אביב בית המשפט ציין כי שני המצבים האחרונים לא רלוונטיים למקרה שנדון שם ועל כן לא נדונו בהרחבה.
34. ההחלטה שניתנה בתנ"ג (מחוזי חיפה) 9492-03-20 כהן נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (4.6.2023) (להלן: עניין כהן – חיפה) עסקה אף היא ב"רפורמת השוק הסיטונאי", אך כאן נדרש בית המשפט לעניין בעקבות הטלת עיצומים כספיים שהוטלו על ידי הממונה על התחרות לפי חוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988. כב' השופט סוקול התייחס לסוגיית אחריותם של נושאי המשרה בגין הפרה מכוונת של הדין, הפנה לקביעותיה של כב' השופטת רונן בעניין כהן – תל אביב וציין כי "כל אחת מהחובות המוטלות על נושא המשרה, חובת אמונים, חובת זהירות וחובה לפעול בתום לב כוללת בתוכה גם את החובה שנושא המשרה יפעל בשם החברה רק במסגרת הוראות הדין ולא יפר במתכוון וביודעין הוראות דין כלשהן".  לצד זאת, צוין כי במקרה בו נושא המשרה אינו מודע להפרת הדין, למשל כאשר ההפרה נעשית על ידי עובדים זוטרים בניגוד להוראותיו והנחיותיו, הרי "במקרים שכאלו ספק אם יש מקום לשקול הטלת אחריות על נושא המשרה לפצות את התאגיד בגין נזקים והפסדים שנגרמו בעקבות אותה הפרת דין" (שם, פסקאות 82-79); ראו גם תנ"ג (מחוזי חיפה) 29860-09-22 הייט נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 46 (20.1.2025) (להלן: עניין הייט – 20.1.2025).
35. לשלמות התמונה נפנה עוד להחלטה שניתנה בתנ"ג (מחוזי י-ם) 40169-01-20 דה לנגה נ' טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ (24.8.2022) (להלן: טבע תעשיות, 24.8.2022), בה קיבל בית המשפט בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, אשר בבסיסה עמדה הטענה כי חברות הבת של טבע שילמו שוחד וטובות הנאה (kickbacks) לרופאים בארה"ב, במסגרת מאמציהן לשווק תרופות מתוצרת טבע (מה שמכונה פרשת קופיקסון). אם כי יובהר כי הבקשה בהליך זה לא הוגשה על רקע הטלת סנקציות אלא לאחר שהוגש הליך משפטי בארה"ב, בו מתאפשר לאדם פרטי לאכוף את הדין בשם המדינה.  בת"א (מחוזי ת"א) 815-09-13 לנואל נ' מאור (14.9.2016), אישר בית המשפט הסדר פשרה בקשר לתביעה נגזרת לאחר הטלת קנס על בנק לאומי לטובת רשויות בארה"ב בגין חשדות לעבירות פליליות.
36. יוער כי הקביעות בעניין כהן ובעניין טבע תעשיות, 24.8.2022, היו במסגרת בקשה לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א לחוק החברות, אולם אין בכך כדי להקהות את הרלוונטיות של הקביעות שהיו שם לענייננו. זאת משום שלצורך הדיון בבקשה לגילוי מסמכים נדרש המבקש להעמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים לאישור התביעה הנגזרת המנויים בסעיף 198(א), ובכללם קיומה של עילת תביעה, ובהליכים שהתקיימו שם בית המשפט לא שלל אפשרות זו.  השוני אפוא הוא בנטל הראייתי המוטל על המבקש בבקשה לגילוי מסמכים שהינו נמוך מהנטל המוטל בשלב הבקשה לאישור.
37. מוקד הטיעון בבקשה לאישור, כי נושאי המשרה "הובילו את הקבוצה ביודעין ובמתכוון (ולמצער ברשלנות רבתי, אדישות עצימות עיניים ופזיזות) לביצוע שורת הפרות בדין, חמורות ומתמשכות על חוקי הגנת הסביבה לרבות הפרות חוזרות ונשנות של תנאי היתרים שונים שהונפקו לקבוצה – הפרות העולות כדי עבירות פליליות" (סעיף 1 לבקשה לאישור). טענתה של המבקשת עולה בקנה אחד עם הטענות שהועלו בעניין כהן.  במידה מסוימת, טענות המבקשת מבקשות לצעוד צעד אחד קדימה ולבסס את אחריותם של נושאי המשרה לא רק על הפרה "ביודעין ובמתכוון" אלא גם על "רשלנות רבתי, אדישות עצימת עיניים ופזיזות", מה שעשוי לקרב את הטענה למחוזות מובהקים של הפרת חובות הפיקוח.  בעוד שהפרה ביודעין ובמתכוון משמעותה נטילת חלק בהפרת הדין, הרי מצבים של הפרה תוך אדישות, עצימת עיניים ופזיזות מעוררים שאלות של קלסיפיקציה – האם עניין לנו בהפרת חובת האמונים או הפרת חובת הזהירות? האם עניין לנו בשאלה של הפרת חובת הפיקוח, שיש לבחון במסגרת חובת הזהירות? וככלל – מה היחס בין חובת האמונים לחובת הזהירות בהקשר לטענות בדבר הפרת חובות הפיקוח? מה תפקידו של כלל שיקול הדעת העסקי וכיצד יש להפעיל אותו במקרים של הפרת חובות הפיקוח, ועוד.
38. טענותיה של גדיב מבקשות לשמוט את השטיח מתחת לקביעות בפסיקה שסקרנו לעיל בפרט בעניין כהן, ותמציתן של הטענות, כאמור, כי משיקולי מדיניות אין לגלגל את הסנקציות שהוטלו על החברות לעבר נושאי המשרה, משום שיש בכך כדי לחתור תחת השיקולים המונחים בבסיס ההליך הפלילי (והמנהלי). מיד ייאמר כי השבת סכום הקנסות והעיצומים, הוא רק סעד אחד מבין כלל הסעדים להם טוענת המבקשת בתביעה הנגזרת, כך שעל פניו אין בטענות גדיב כדי לשמוט את הבסיס מתחת לעילת התביעה, היות והן מכוונות לסעד אחד מבין כלל הסעדים.  יתרה מכך, נראה כי הרציונאלים שעומדים בבסיס טענות גדיב ביחס לסנקציות הפליליות לא עומדים במלוא תוקפם לגבי העיצומים שהוטלו בעקבות הליך מנהלי, זאת בשל האופי השונה בין שני החיובים (כפי שאף גדיב עצמה מבהירה בבקשתה, בסעיפים 21-17), זאת מבלי להתעלם מתכליות חופפות שעשויות להיות ביניהם (להרחבה ראו: רון שפירא, מאכיפה פלילית לאכיפה 21-19 (2019)).
39. גדיב מבקשת לשלול מראש ובאופן קטיגורי הטלת אחריות על נושא משרה בגין נזקים שנגרמו עקב הטלת סנקציות פליליות ומנהליות. גדיב מוצאת תמיכה בעמדתה בין היתר בפסק דין שניתן בבית המשפט לערעורים באנגליה (Safeway stores v.  Twigger [2011] 2 ALL ER 841), בו סולקה על הסף תביעתה של חברה נגד דירקטורים ועובדים, לפיצויה בסכום קנס ששילמה בגין הפרת דיני התחרות, שנגרמה על ידי מעשיהם ומחדליהם של הדירקטורים והעובדים, זאת מהטעם כי הסעד המבוקש לא עולה בקנה אחד עם הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה".  ואולם בפסיקה מאוחרת של בית המשפט העליון באנגליה, זכה פסק הדין בעניין Safeway stores לביקורת ( ראו: Jetivia SA v Bilta (UK) Limited (in liquidation) [2015] UKSC 23), וספק אם הקביעה שבו משקפת את המצב המשפטי השורר באנגליה כיום.

כמו כן, מפנה גדיב לפסק דינו של בית המשפט העליון משנת 1965 בע"א 408/64 מסילות תל אביבי, חברה להובלות משאות נ' טוידן בע"מ, פ"ד יט(1) 418, (1965) (להלן: עניין מסילות), בו נדונה תביעה כספית של חברת הסעות נגד חברה אחרת עמה התקשרה בהסכם, שכללה סעד להשבת לה סכום קנס בגין חניה אסורה בו חויבה.  באשר לסעד זה בית המשפט קבע שאין להושיטו מטעמים של תקנת הציבור (לגישה דומה ראו פסק דינו של השופט המנוח א' אליקים ז"ל בשבתו בבית משפט השלום בחיפה בת"א 9796/01 נסרי נסור ובניו בע"מ נ' מועצה מקומית דיר חנא (26.4.2004)).  בפסק הדין שניתן בע"א 4367/91 טל צמיגי נעמן בע"מ נ' סולל בונה שרות נמל בע"מ (31.1.1995) התייחס בית המשפט העליון לפסק הדין בעניין מסילות על רקע הסכם בו התקשרו שתי חברות ועל אחת מהן הוטל "קנס" אזרחי לפי פקודת המכס, ובמסגרת תביעה ביקשה החברה שחויבה בקנס לשפותה.  בהקשר לסעד זה ציין בית המשפט העליון כי בנסיבות אלו בהן הוטלה סנקציה "עונשית אזרחית" על מי שלא היה "אשם", לא ראוי שתישמע טענתו של מי שהתחייב בשיפוי שהיה אחראי להטלת הסנקציה, כי "אין לגלגל עליו את הקנס מטעמים של תקנת הציבור" (וראו גם ע"א 2016/00 רוזנצוויט נ' רוזנבליט פ"ד נו(4) 511 (2002) שעסק בסוגיה בהקשר לאפשרות ביטוח ושיפוי מראש בגין מעשים פליליים).

40. וזאת יש להעיר – נקודת האחיזה של ההליך הנוכחי היא בסנקציות שהוטלו על החברות. לצד היותן "נזק" שנגרם לחברה, ניתן לראות את הסנקציות כחלק מהמערך הראייתי שנועד להוכיח את הפרת הדין על ידי החברה, זאת כחוליה בשרשרת הראיות לחיוב נושאי המשרה בגין הפרת הדין (אשר כשלעצמה אין בה די).  ניתן אף לומר כי הסנקציות אינן העיקר, שכן הן אך אחת התוצאות של הפרת הדין.  מכאן, יש ממש בטענה כי אין לראות את ההליך הנוכחי כניסיון "להעביר את התוצאות הכספיות של תשלומים שהחברה נשאה בהם כקנסות ועיצומים" על כתפי נושאי המשרה, אלא מנקודת ראות רחבה יותר הנוגעת לאחריות נושאי המשרה להפרת הדין שהולידו נזק בדמות אותן סנקציות ונזקים נוספים.
41. זאת ועוד, גישתה של גדיב עשויה לטשטש את האבחנה בין התאגיד לבין נושאי המשרה ולהתבונן על אחריותם של השניים כעשויה מעור אחד – ולא היא. בעוד שאחריות התאגיד נובעת מהפרת הדין, אחריות נושאי המשרה, כך לפי הטענה, נובעת מהפרת חובות המוטלות עליהם שלא להפר את הדין באמצעות החברה, כלומר שלא ליטול חלק בהפרת הדין, וכן להשגיח כי התאגיד לא יפר את הדין.  הבסיס העיוני לאחריות החברה ולאחריות נושאי המשרה שונה.  השוני האמור עשוי לערער את יתר הנימוקים המועלים על ידי גדיב לתמיכה בעמדתה – כי מבחינה עיונית לא ניתן להעביר עונשים מאדם לאחר, וכי העברת הקנס מהווה ניסיון להתפרק מהקלון החברתי, להתעשר שלא במשפט תוך ביצוע מעשה רמיה וזאת אף בניגוד לסעיף 252 לחוק העונשין האוסר פעולת התרמה למען תשלום קנסות.  השוני האמור טף עשוי להשליך על טענות גדיב לכשלים מעשיים כגון – התערבות בשיקול דעת הרגולטור, פגיעה בזכות הנתבע לטעון מראש נגד הסנקציות, ולמחיקת ההבדלים בין יחיד לתאגיד שמעוגנים בחקיקה הסביבתית.  טענות אלו מתעלמות מהקשרה של הבקשה שנטועה בשדה הממשל התאגידי, ובפרט חובותיהם של נושאי המשרה כלפי התאגיד והשאלות המורכבות שעשויות להתעורר לגבי תיחום החובות.  והכל בזיקה ליחסים המורכבים שבין החברה ונושאי המשרה שבה, והצורך לצמצם את בעיית הנציג מצד אחד, אך להימנע מפגיעה בסמכויות האורגנים של החברה מצד שני.
42. גישתה של גדיב לא עולה בקנה אחד עם הקביעות השיפוטיות בשורה של פסיקה של בתי משפט בישראל, לרבות פסיקה של המחלקות הכלכלית בחיפה ובתל אביב (בין היתר בעניין כהן- תל אביב וכהן – חיפה), בהן הוכרה האפשרות העקרונית לחייב נושאי משרה בנזקים שנגרמו עקב הפרת חובת הפיקוח (שלא בהכרח במצבים קיצוניים על רקע קריסת החברה), מכאן שאין לשלול מהלך זה על הסף. הדיון בישראל לגבי אחריותם של נושאי המשרה, בפרט לגבי אחריותם על נושאי משרה בגין הפרת חובות הפיקוח על פעילותה העסקית של החברה, מתקיים בהשראת ההתפתחות הפסיקתית בדלוור, תוך קריאה לאימוצה בשינויים כאלה ואחרים לאחר התאמתה למצב המשפטי בישראל (ראו באופן כללי לגבי אימוץ הפסיקה מבית המשפט בדלוור דברי כב' השופט כבוב בת"צ (מחוזי ת"א) 47490-09-13 תועלת לציבור נ' כלל תעשיות בע"מ, פסקה 31 (6.8.2015); רועי שפירא, "להיות כמו דלוור", עיוני משפט מד 683 (2021)).
43. פסק הדין בעניין Caremark שניתן בדלוור (In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A 2d 959 Del.  Ch 1996), שהקביעות שבו אומצו מאוחר יותר על ידי בית המשפט העליון בפסק הדין Stone v.  Ritter, 911 A.  2d 362 (Del.  2006))) – מיסד את מה שכונה לימים חובות Caremark.  בפסיקה זו נקבע כי יש להטיל חובות על הדירקטורים להבטיח קיומה של מערכת פיקוח על פעילות החברה תוך ביצוע פעולות פרואקטיביות מקדימות לניטור סיכונים ולפיקוח עליהם.  עם זאת לדירקטוריון נתון מרחב של שיקול דעת באשר לעיצובה של מערכת הפיקוח ורמת ההידוק שלה, ועל כן היא תיבחן לפי כלל שיקול הדעת העסקי.  בהתאם לכך נקבע כי בית המשפט יטיל אחריות על הדירקטוריון מקום בו קיים כישלון שיטתי ומערכתי במניעת הפרות סדרתיות, עם זאת החובה צומצמה על ידי דרישה לקיומו של חוסר תם לב במשמעות של התעלמות מודעת מחובת הדירקטוריון (ראו לאימוצם של חובות Caremark בישראל: תנ"ג (כלכלית ת"א) 17044-12-14 אהרוני נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ (11.5.2021); עניין כהן – תל אביב; עניין גנסין פסקאות 49-41).

כפועל יוצא מהפסיקה בעניין Caremark החל להתפתח עיסוק בשאלה אם החברה אימצה תכנית סדורה של ציות פנימי (Compliance), מה אמורה אותה תכנית לכלול וכיצד על הדירקטוריון לבחון אותה ולעקבו אחריה (ראו: Donald C.  Langevoort, Caremark and Compliance: A Twenty-years Lookback, 90 Temp.  l.  Rev 727, 729 (2018); Armour, John, et al.  Board compliance Minn.  L.  Rev.  104, 1191 (2019)‏).