למסגרת הדיון נכנסת הטענה האפשרית כי יש להטיל חובות על הדירקטוריון בהיעדר דרכי פעולה או תכנית סדורה שנועדה למנוע או לצמצם הפרות של הדין בתחום פעילותן העיקרי של החברות. אין חולק כי תוצר לוואי שלילי לפעילותן של החברות – הסיכון לפגיעה בסביבה והתממשותו של הסיכון. יהיה מקום אפוא לבחון מה עשו נושאי המשרה בחברות בהקשר לכך, מה המשאבים שהושקעו ומה נעשה לנוכח "הדגלים האדומים" שהונפו על ידי הרשויות. טענת כרמל כי אין די בכך שהוטלו סנקציות על החברות בגין פגיעה בסביבה מקובלת עליי, ועל כן לצורך ביסוס האחריות יהיה צורך לבחון את הנסיבות הקשורות בהפרות אלו, ובעיקר – מה היה יחסם של נושאי המשרה להפרות (ולא ניתן יהיה להתעלם בבוא העת מהאבחנות שייתכן ותהיה להן נפקות בין מספר מצבים: קבלת החלטה אקטיבית על הדירקטוריון לפעול בדרך מסוימת; גרירת רגליים מקבלת החלטה – בין במודע ובין שלא במודע – והיחס בין מצבים אלו לכלל שיקול הדעת העסקי; וככלל – לגבולות אחריותם של הדירקטורים).
בקיצור, כל אלה סוגיות שאין זה השלב להכריע בהן, ובוודאי שאין לעשות זאת במנותק ממערכת העובדות הקשורה בנסיבות המקרה שלפנינו.
- הבקשה לאישור שהגישה המבקשת כוללת טיעון סדור, שאין לשלול אותו בהילוך מקדמי, לפיו נושאי המשרה לא קבעו מדיניות, לא פיקחו על יישום מתווה מדיניות ולא הקצו משאבים מתאימים להבטחת קיומו (ראו בין היתר סעיפים 3, 4 , 64, 69 ו-70 לבקשת האישור). אינני מקבל את הטענה כי לא הונחה תשתית ראייתית לטענות אלו. לעמדתי הונחה תשתית שמאפשרת לכל הפחות צליחת בקשת הסילוק על הסף. המבקשת פירטה בבקשתה מספר מקבצים של נתונים, שכוללים בין היתר: פירוט לגבי חומרת הסנקציות שהוטלו ונסיבות הטלתן, חשיפת נושאי המשרה וידיעתפ לגבי הסנקציות שהוטלו, פעילותן העסקית של החברות שפועלות בתחום שנושא סיכונים לפגיעה בסביבה, הליכי האכיפה המדורגים שנעשו על ידי הרשויות שכללו שליחת התראות ושיג ושיח עם החברות (ראו סעיפים 81-64 לבקשה והנספחים שצורפו). יהיה זה אפוא צעד מוקדם ואף נמהר מדי לדון באפשרות סילוק הבקשה מבלי לערוך בירור באשר לקיום חובותיהם של נושאי המשרה בחברות באופן פרטני, לאחר דיון בגבולות אחריותם באופן מושגי בזיקה לדיון הער בפסיקה ובקרב הקהילה המשפטית בישראל בסוגיות אלו. הן השאלות הכללית והן השאלות הפרטניות, הינן שאלות כבדות משקל שלהן השלכות רוחב משמעותיות, שאינן מתאימות כלל וכלל לדיון במסגרת בקשה לסילוק על הסף.
- טענות נוספות שמעלה כרמל, קשורות לכך כי הבקשה לאישור מגלמת תביעה נגזרת מרובה, ובמקרה זה תביעה נגזרת כפולה, בהינתן קיומה של חוליה אחת בשרשרת בין בז"ן חברת האם לבין כרמל וגדיב; שתיהן חברות בת. בפסק הדין שניתן ברע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי (27.8.2014) (להלן: עניין אינטרקולוני), הכיר בית המשפט העליון באפשרות להגיש "תביעה נגזרת מרובה", לאמור – זכותו של בעל מניה בחברת אם להגיש תביעה בשם חברה המצויה במורד שרשרת ההחזקות, חברה בת או אף חברה נכדה, נגד צד שלישי (במקרה זה הנתבעים הם נושאי המשרה; שאלה נפרדת שעשויה להתעורר – נושאי משרה של איזה חברה? האם הנתבעים הם נושאי משרה בחברת האם או בחברת הבת שמבוקש לתבוע בשמה? אך סוגיה זו נוגעת לחובת הפיקוח "הצולבת" באשכול החברות, וכפי שנווכח בהמשך, הדיון בשאלה לא נדרש במקרה זה).
יצוין כי אחד התנאים הנדרשים להכרה בזכותו של בעל המניות בחברת האם להגיש תביעה בשמן של החברות במורד שרשרת ההחזקות הוא קיומה של "שרשרת של שליטה". בעניין אינטרקולוני נדונה השאלה מה המבחן לקביעת קיומה של שליטה. במקרה שלפנינו אין צורך להידרש לסוגיה זו, מאחר ולא יכולה להיות מחלוקת כי כרמל וגדיב נשלטות באופן מלא על ידי בז"ן אשר מחזיקה ב-100% ממניותיה של כל אחת מחברות הבנות, והמדובר אפוא במצב פשוט – סיטואציה של wholly-owned subsidiaries (עניין אינטרקולוני, פסקה 47 לפסק דינה של כב' השופטת נאור; להרחבה בעניין זה ראו: רועי ששון, "תביעה נגזרת מרובה: מבט ביקורתי על מבחן השליטה", משפטים על אתר יב, 229 (תשע"ט)).