אלכס שטיין
שופט
השופט חאלד כבוב:
1. האם רשאי הנציב לסרב לבקשת השר לכנס את ועדת המינויים על מנת לדון בשאלת התקיימות העילות להפסקת כהונה המנויות בהחלטת ממשלה מס' 4062; ואם כן, באלו נסיבות? בפרט, האם הנציב רשאי לעשות כן כאשר הוא מוצא כי השר חרג מסמכותו בבקשתו לכנס את הוועדה? אלו השאלות שבבסיס העתירה שלפנינו.
אקדים ואומר, כי לאחר שקראתי את חוות הדעת שהניחו לפניי חבריי, לא אוכל להצטרף לתוצאה שאליה הגיעו. בתמצית שבתמצית, חבריי מתמקדים בסמכות הנציב להימנע מכינוס הוועדה; שאלה שלגישתי כבר הוכרעה בגדרי הצו על-תנאי שהוצאנו. משכך, סבורני כי נכון למקד את המבט בשאלה אחרת – האם בנסיבות ענייננו השר היה מוסמך לבקש מהנציב לכנס את הוועדה? כפי שארחיב להלן, אני סבור כי התשובה לשאלה זו היא בשלילה; ומשמעות הדבר היא שהנציב לא היה מחויב לכנס את הוועדה, מאחר שלא הופנתה אליו דרישה מוסמכת לעשות כן.
לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מבטלים את הצו על-תנאי ודוחים את העתירה.
2. אפתח בהצגת עיקרי העובדות. משיבה 5 (להלן: הממונה), מונתה על-ידי ממשלת ישראל לתפקיד הממונה על התחרות ביום 09.01.2022. משיב 2 (לעיל ולהלן: השר) נכנס לתפקידו כשר הכלכלה והתעשייה ביום 01.01.2023. ביום 28.01.2024, מעט יותר משנה לאחר שנכנס לתפקיד, פנה השר למשיב 1, נציב שירות המדינה (לעיל ולהלן: הנציב), וביקש ממנו לכנס את משיבה 3, ועדת המינויים בנציבות שירות המדינה (לעיל ולהלן: הוועדה או ועדת המינויים), כדי לתת המלצה בשאלת סיום כהונת הממונה.
3. במכתבו אל הנציב, השר שטח את טענותיו הרבות ביחס להתנהלות הממונה (ואפנה בעניין זה, בין היתר, למפורט בפסקה 61 לחוות דעתו של חברי השופט אלרון). בסיום מכתבו ציין השר כדלקמן: "לאור כלל האמור במכתבי זה, הרי שמתקיימים התנאים הקבועים בדין לאישור סיום העסקת הממונה בתפקידה נוכח אי התאמה מובהקת לתפקידה וחוסר יכולת לשפר את תפקודה וביצועיה, לאור קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך בין השר לממונה וכן בגלל חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין הממונה לבין השר היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין של הרשות" (מש/6, פסקה 105). בדבריו אלו, כיוון השר לבטא את עמדתו לפיה כל העילות שנקבעו בהחלטת ממשלה מס' 4062 מיום 07.09.2008 (להלן: החלטה 4062) מתקיימות בעניינה של הממונה, ועל כן מוצדק להפסיק את כהונתה בתוך תקופת הקדנציה שלה היא מונתה – שש שנים.
4. השר ביקש אפוא מהנציב לכנס את ועדת המינויים כדי לדון בהפסקת כהונת הממונה מכוח שלוש עילות נפרדות: (1) "אי התאמה מובהקת לתפקידה וחוסר יכולת לשפר את תפקודה וביצועיה" (עילה זו תכונה להלן: עילת אי-ההתאמה); (2) "קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך בין השר לממונה" (עילה זו תכונה להלן: עילת משבר האמון); (3) "חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין הממונה לבין השר היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין של הרשות" (עילה זו תכונה להלן: עילת חילוקי הדעות). כבר עתה יצוין, כי במכתבו של השר לא קיימת הפרדה ברורה בין העובדות המבססות, לשיטתו, כל עילה ועילה. להיפך – כמעט כל העובדות נטענו כמקשה אחת, כדי לבסס את כל שלוש העילות שנקבעו בהחלטה 4062. לנקודה זו עוד אשוב בהמשך דבריי.
5. הממונה, מצדה, התייחסה לטענות השר במכתב אל הנציב ביום 21.02.2024, ודחתה את טענות השר אחת לאחת. בתוך כך, הממונה ציינה כי שיתוף הפעולה בינה לבין השר "התערער מצידו של השר רק לאחר שחזרתי וסירבתי לדרישתו ולדרישת מנכ"ל משרדו לנקוט במספר פעולות אכיפה כלפי גורמים פרטניים, מאחר שסברתי שאין להן בסיס ראייתי ומשפטי" (מש/7, פסקה 23). לאחר שהרחיבה ופירטה את ניסיונות השר ומנכ"ל משרדו להתערב בתחומים המסורים לשיקול דעתה העצמאי, הממונה המשיכה ותיארה את השתלשלות העניינים הבאה: "ביום 21.5.23 הודע לי כי עלי להגיע ביום למחרת ללשכת השר לבדי, ללא עוזרים או יועצים. בכניסה ללשכת השר התבקשתי להשאיר את מכשיר הטלפון הנייד שלי בחוץ. באותה פגישה הודיע לי השר כי הוא מבקש שאסיים את תפקידי שכן 'הוא מרגיש שזה לא זורם'. לדבריו, 'כאן', דהיינו, במשרד הכלכלה, הוא רואה שתהליכים שהוא רוצה מתקדמים יותר, והוא לא מרגיש שברשות התחרות הדברים נעשים או מתקדמים כפי שהוא רוצה" (שם, פסקה 33). הממונה שבה על תיאור זה גם במהלך הדיון בהתנגדות לצו על-תנאי שהתקיים לפנינו ביום 21.05.2025, וכה היו דבריה: "השר, [...], קרא לי לבוא למשרדו, הודיע לי לבוא בלי טלפונים וזה דבר חריג. בדקו המזכירות שאין לי פלפון וביקש ממני להתפטר" (עמוד 10 לפרוטוקול). הממונה הוסיפה, כי טענות רבות שעלו במכתבו של השר מתייחסות לנושאים שאינם מצויים בסמכותה או לתקופה שקדמה למינויה לתפקיד הממונה על התחרות, ואילו טענות אחרות מתייחסות לנושאים שבהם השר ביקש להתערב בשיקול דעתה בעניינים שאינם בסמכותו.
6. כך או אחרת, מטענות הצדדים עלתה מחלוקת עובדתית קוטבית. מחד גיסא, השר טען כי התקיימו כל העילות שנקבעו בהחלטה 4062 כבסיס להפסקת כהונת הממונה בטרם עת, וכי זהו הטעם שבגינו הוא ביקש לכנס את הוועדה; ומאידך גיסא, הממונה טענה כי מניעיו האמתיים של השר להביא לפיטוריה נובעים מכך שהיא סירבה להיכנע לדרישותיו בנושאים המסורים לשיקול דעתה הבלעדי, וכי הטענות שפורטו במכתבו של השר משמשות כסות לשיקוליו הזרים.
7. בהקשר זה יודגש, כי כאשר שר בממשלת ישראל מפנה דרישות שלא מעוגנות בדין בענייני אכיפה אזרחית, מינהלית או פלילית, כלפי רגולטור עצמאי – מדובר במצב לא ראוי, ולבטח לא רצוי; כאשר השר ממשיך ומזמין אליו לשיחה את אותו רגולטור, דורש ממנו לבוא לבדו וללא טלפון נייד, כביכול מפאת החשש כי דבריו יתועדו, ומוודא שבקשה זו נשמרת באמצעות המזכירות שלו – מדובר במצב לא תקין; וכאשר באותה פגישה דורש השר את התפטרותו של הרגולטור, ומשסורב השר מעלה הלה טענות שבחלקן הגדול אינן קשורות לרגולטור על מנת להביא לפיטוריו – מדובר במצב לא תקין בעליל.
8. למען הסר ספק אבהיר, כי איני קובע כי כך הם פני הדברים. מדובר בגרסת הממונה. ברם, כאשר קיימת גרסה עובדתית מעין זו, ניתן היה לצפות כי השר יכחיש את הדברים באופן נחרץ. דא עקא, טענות קשות אלו נותרו, במידה רבה, ללא מענה סדור. שכן, בעוד הממונה הסבירה כי הדחתה התבקשה לאחר שסירבה להיכנע לתכתיביו של השר בנושאי אכיפה שאינם מסורים למרותו, ובעקבות כך; אין לפנינו גרסה עובדתית, המגובה בתצהיר, מטעמו של השר. השר לא הכחיש את דבר קיום הפגישה האמורה, או את דרישתו כי הממונה תבוא לפגישה ללא מכשיר טלפון נייד. השר אמנם טען, במסגרת מכתבו לנציב, כי לאחר פגישה זו הוא התכוון לאפשר לממונה פרק זמן מסוים לתקן את דרכיה, אך הוא לא הסביר כיצד הדברים מתיישבים עם הצהרותיו בתקשורת בתקופה הסמוכה לפגישתו האמורה עם הממונה. בהקשר זה, הממונה הפנתה לשלושה ראיונות רדיו שהעניק השר במשך תקופה בת חודש ימים, זמן לא רב לאחר הפגישה, מיום 19.06.2023 עד 19.07.2023, כדלהלן:
"[ב]ראיון שהעניק השר ביום 19.6.23 בגלי צה"ל בתוכנית 'החיים עצמם': 'אני ביקשתי ממנה לסיים את עבודתה. היא לא קיבלה את המלצתי ואני אפעל בכלים שיש לי על פי החוק... על פי החוק יש תהליך מסודר מול הנציבות. אנחנו פועלים בתהליך מסודר, אני לא רוצה להיכנס לפרטים'. פחות מחודש לאחר מכן במסגרת ראיון של השר מיום 10.7.23 בגלי ישראל בתוכנית 'רבע לחמש', הוסיף: 'אני נחוש להחליף את הדנ"א ברשות התחרות', תוך שהוא מבהיר כי 'דנ"א מחליפים על ידי החלפת מנהלים'. מספר ימים לאחר מכן, ביום 19.7.23 בראיון השר בגלי ישראל בתוכנית 'השיטה' חזר ואמר: 'לא שיניתי את דעתי'" (ראו: הערת שוליים 16 למש/7; והשוו לאמור בחוות דעתו של השופט ד' מינץ בבג"ץ 5474-23 חברת דואר ישראל בע"מ נ' שר התקשורת, פסקאות 38-32 (07.03.2024)).
9. בענייננו, לא זו בלבד שהשר לא ביקש להשיב לטענות הממונה, הוא גם לא טרח לעתור בעצמו נגד החלטת הנציב. אף לא עלתה טענה מצדו שלפיה הוא ביקש ייצוג נפרד וסורב. השר הותיר את המלאכה לעותרת ציבורית שבאה להתעבר על ריבו, והסתפק בהצגת עמדתו במכתב שצורף לעמדת המשיבים. בהקשר זה יוער, כי מקובלת עליי הערת חברי השופט שטיין, בציינו כי: "במצב שנוצר השר הוא זה שהיה צריך לעתור לבג"ץ בשמו הוא – כפי שנכון לעשות בכל המקרים בהם מתגלית מחלוקת רצינית וכנה בין חבר ממשלה לבין בעל תפקיד ממלכתי כדוגמת היועצת המשפטית לממשלה" (פסקה 17 לחוות דעתו; והשוו לבג"ץ 31238-09-24 השר לביטחון לאומי ח"כ איתמר בן גביר נ' היועצת המשפטית לממשלה (09.03.2025), שם נדונה טענת השר לביטחון לאומי נגד החלטת היועצת המשפטית לממשלה שלא לאפשר לו ייצוג נפרד בהליך משפטי). אכן, התנהלות השר הותירה אותנו מגששים באפלה, ללא גרסה עובדתית סדורה מטעם השר ביחס לטענות החמורות שנשמעו מפי הממונה (והשוו לאמור בפסק-דיני בבג"ץ 34680-08-24 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' שר התקשורת, פסקה 12 (14.10.2024)). יהיה מי שיאמר, כי התנהלות זו של השר עשויה להצביע על כך שהלה חשש כי בירור טענות הממונה בגדרי הליך משפטי – לא ייטיב עמו.
10. בהינתן האמור, אין זה פלא כי בתום הדיון שהתקיים לפנינו ביום 03.02.2025 מצאנו להוציא צו על-תנאי רק לגבי אחת מהעילות שהועלו על-ידי השר – עילת משבר האמון; ולא ביחס ליתר העילות שפורטו במכתבו של השר. ודוק. חבריי ואנוכי חתומים, כולנו, על הצו על-תנאי מיום 03.02.2025, בגדרו הובהר כי הוא תחום רק לאחת מן העילות שבגינן ביקש השר לכנס את ועדת המינויים – עילת משבר האמון. בהחלטתנו הוספנו וציינו, ברחל בתך הקטנה, כי "לא ראינו לנכון ליתן צו על-תנאי בהקשרן של טענות נוספות שהועלו על ידי השר כביקורת על פועלה של הממונה" (שם, פסקה 2). משמעות הדברים – ברורה ואינה צריכה פרשנות. חבריי ואנוכי דחינו את מרבית טענות העותרת, ואשררנו את פועלו של הנציב שסרב לכנס את ועדת המינויים לדון בכל יתר העילות להן טען השר. בכך, דחינו את טענת העותרת במישור הסמכות, לפיה על הנציב לכנס את הוועדה לבקשת השר באופן אוטומטי ולדון בטענותיו כמות שהן; ותחמנו את הדיון בעתירה לטענה לפיה היה על הנציב להביא בפני הוועדה את טענותיו של השר ביחס לעילת משבר האמון בלבד.
11. אמנם, השר ביקש לטעון כי קיימות עילות נוספות להפסקת כהונת הממונה – עילת אי-ההתאמה ועילת חילוקי הדעות – ולבססן על אי-אלו נתונים 'אובייקטיביים'. ברם, נוכח השתלשלות העניינים המתוארת לעיל, התעורר חשש ממשי שמא הטיעונים שפורטו במכתבו של השר, הם כסות לרצון השר לפטר את הממונה משיקולים אחרים, שעניינם בסירוב הממונה להיכנע לתכתיביו ודרישותיו בנושאים החורגים מתחום סמכותו. על כן, בהיעדר מענה סדור מצד השר לחששות אלה, לא נותרה בידינו ברירה אלא לדחות את טענות העותרת בסוגיה זו.
12. ויודגש: הצו על-תנאי שניתן על-ידינו לא ניתן בחלל ריק. קדם לכך דיון במעמד הצדדים במהלכו הובהרו הדברים שאמרתי לעיל. מפאת חשיבותם לענייננו, מצאתי לצטט מעט ממה שנאמר בדיון הנ"ל. הדיון נפתח בהצעתו של חברי, השופט אלרון, על דעת כל חברי ההרכב, כך:
"מה שאני אומר כרגע הוא על דעת שני חבריי. אנחנו עיינו בחומרים שהגשתם פה ואנחנו מציעים שהסוגיה שתצריך דיון בתיק הזה שבפנינו היא עניין המשבר האמון שיש כאן, ולצורך העניין הזה, אם כמובן בהסכמה שלכם, נקיים דיון שניתן לראותו כאילו ניתן צו על תנאי. ובסוגיה הזו בלבד. אנחנו לא ניכנס לסוגיות האחרות שבאו לידי ביטוי, בסוגיה הזו בלבד".
13. כלומר, הצעתנו הייתה לדחות את טענת העותרת שלפיה הנציב חייב להעביר לוועדה את כל טענות השר, תוך שנתמקד בסוגיה אחת בלבד: האם הנציב פעל כדין כאשר סרב להעביר לוועדה את טענות השר ביחס למשבר האמון החריף והמתמשך הנטען בינו ובין הממונה. לאחר שהתבקשו הבהרות מסוימות על-ידי בא-כוח המשיבים, ביקש הלה שהות קצרה לשקול את הדברים ולהתייעץ. במקביל, בא-כוח העותרת הביע את התנגדותו להצעה זו, כאשר לדבריו: "אני חושב שיש פה גם סוגיה עקרונית כי לדעתי אסור שלנציב יהיה זכות וטו על מה מעבירים בכלל לדיון לוועדה ומה לא". לאחר הפסקה, עדכן בא-כוח המשיבים כי הצעתנו נשקלה בכובד ראש, אך הוחלט שלא לקבל אותה. בתגובה לכך, מבלי שנשמע כל טיעון בעתירה לגופה לכאן או לכאן, לא מטעם העותרת ולא מטעם בא-כוח המשיבים, הוצאנו את הצו על-תנאי שנוסחו פורט לעיל.
14. והנה, מכלל הן אנו שומעים לאו. שהרי, אילו סברנו כי הנציב נעדר סמכות לחסום את השר מלהישמע בפני הוועדה, כנטען בעתירה, מדוע לא ביקשנו להוציא צו על-תנאי, כעמדת העותרת בכתובים ובדיון, אשר יחייב את הנציב לבוא וליתן טעם מדוע הוא מסרב להביא את כל טענות השר, כלשונן, בפני ועדת המינויים, וזאת על מנת שהוועדה תוכל לקבל החלטה בהתאם לסמכותה?
15. עינינו הרואות, כי בעת שהוצאנו מלפנינו את הצו על-תנאי, חבריי ואנוכי היינו תמימי דעים באשר לסמכות הנתונה לנציב להימנע מכינוס הוועדה ביחס לשתי העילות הנוספות שנטענו על-ידי השר. משמעות דברים אלו היא, כי חבריי המבקשים לקבוע, כיום, כי הנציב כלל לא היה מוסמך לסרב לדרישת השר לכנס את הוועדה, חורגים חריגה ניכרת מגבולות הצו על-תנאי שניתן על-ידינו; ואיני יכול להצטרף לכך.
על החריגה מגבולות הצו על-תנאי שניתן על-ידינו
16. מושכלות ראשונים תחילה. כידוע, מעת שניתן בעתירה צו על-תנאי על-ידי מותב שלושה, הדיון בעתירה תחום אך ורק לדלת אמותיו של הצו על-תנאי. סעד שלא ניתן לגביו צו על תנאי, רואים אותו כאילו הוא נדחה בפסק דין. מדובר בכלל יסודי ומושרש, הנעוץ הן בשיקולים דיוניים הן בשיקולי מהות. שיקולים אלו פורטו בבג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות, פסקה 18 (16.11.2021) כדלהלן:
"משנמנע בית המשפט מלהוציא צו על-תנאי הנוגע ליתר רכיבי העתירה, משמעות הדבר שהעתירה ביחס לראשים אלה נדחתה, והדיון בעתירה המשיך להתנהל אך ורק בגבולות הצו שניתן [...].
קביעה זו עולה בקנה אחד עם הוראות תקנות סדר הדין בבית המשפט הגבוה לצדק, התשמ"ד-1984 (להלן: תקנות סדר הדין בבג"ץ). תקנה 1 לתקנות סדר הדין בבג"ץ מורה כי בקשה לצו על-תנאי תוגש לבית משפט זה באמצעות עתירה; כלומר, העתירה מהווה בקשה לצו על-תנאי 'ומשהוחלט ליתן צו על-תנאי רק ביחס לחלק מהנושאים המבוקשים בעתירה, הרי שאין עוד כל דרך להיענות לנושאים שלא נכללו בצו על-תנאי, ודינם להידחות' [...]. בהמשך לכך, תקנה 9 לתקנות סדר הדין בבג"ץ מורה שככל שהמשיב מעוניין להתנגד לעשיית הצו על-תנאי למוחלט, עליו להגיש תצהיר תשובה לצו על-תנאי. יצוין כי בהתאם לתקנה 16(ב) לתקנות סדר הדין בבג"ץ, מקום שבו צו על-תנאי שניתן הצר את המחלוקת בעתירה, רשאי כל צד לכלול בעיקרי הטיעון מטעמו רק את הטענות לפי המסגרת שנקבעה בצו על-תנאי והוא לא יורשה לטעון טענות נוספות [...]. כך שמתן צו מוחלט בעניין שלא ניתן לגביו צו על-תנאי, מהווה חריגה ממתכונת הדיון הדו-שלבי בבג"ץ, תוך קיפוח זכויותיהם הדיוניות של המשיבים [...]" (ההפניות הושמטו – ח' כ').
17. ומהתם להכא. בענייננו, כמפורט לעיל, כבר בפרוזדור קיימת מחלוקת עובדתית חריפה בין השר לבין הממונה בשאלה מה עומד בבסיס בקשת השר לכנס את הוועדה: האם העובדות המפורטות במכתבו של השר הן אלו שהביאו אותו לבקש את הפסקת כהונת הממונה בהתאם להחלטה 4062; או שמא, כעמדת הממונה, השר ביקש להביא לפיטוריה מאחר שהיא סירבה להיעתר לדרישות בלתי חוקיות מצדו בענייני אכיפה. נשאלת השאלה, כיצד נכון להכריע במחלוקת עובדתית זו?
18. גישת העותרת – כעולה מכתבי בי הדין שהונחו לפנינו, גם לאחר הוצאת הצו על-תנאי, גישת העותרת פשוטה בתכלית. לשיטתה, הממשלה הסמיכה את ועדת המינויים כולה, לבקשת השר, לחוות את דעתה אם התקיימו העילות להפסקת כהונת הממונה. הנציב הוא יו"ר ועדת המינויים, ותפקידו, בכל הקשור לכינוס הוועדה, הוא טכני. מעת שהודיע השר לנציב בכתב על רצונו לכנס את הוועדה על מנת לדון בשאלה אם התקיימו העילות לסיום כהונת הממונה – עליו לעשות כן. לנציב, כך העותרת, לא נתון כל שיקול דעת בעניין. העותרת מפנה בעניין זה ללשון החלטת הממשלה ולתכליתה. לשיטתה, בהחלטה 4062, הממשלה הטילה על עצמה מגבלות ביחס לסיום כהונה של נושאי משרה מסוימים, וביניהם גם הממונה על התחרות, כאשר קבעה כי נדרשת חוות דעת מהוועדה כתנאי להפסקת כהונה. משכך, אין מקום להרחיב את המגבלה האמורה ולאפשר לנציב 'לדחות על הסף' את בקשת השר לקבל חוות דעת מאת הוועדה. כך בפרט, כאשר כינוס הוועדה נחסם, בפועל, על-ידי הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה, בתיאום עם גורמי הייעוץ המשפטי לממשלה; וכאשר הנציב הסתפק בתיאור חוות הדעת המשפטית שהונחה לפניו, תוך קביעה כי "הדעה המשפטית היא שאין בידי לכנס את ועדת המינויים לדון בבקשה זו" (מש/10, פסקה 19).
18. גישת השופט שטיין – בדומה לעותרת, חברי סבור כי המענה לשאלה אם הנציב מוסמך לדחות את בקשת השר לפעול לכינוס הוועדה – הוא פשוט. לדבריו, "הנציב לא הוסמך בשום חיקוק למחוק על הסף הליך פיטורין אשר נפתח על ידי שר הכלכלה. אשר על כן, אין לו סמכות לעשות כן" (פסקה 10 לחוות דעתו). חברי מציין, כי לגישתו, "כאשר לשון החוק ברורה ואינה מעלה לדיון שאלות חוקתיות, חובה עלינו לפסוק את הדין לפיה ורק לפיה. [...] הנני סבור כי זאת הדרך הנכונה היחידה שאין בלתה, וכי כל יתר הדרכים מוליכות אותנו אל מחוץ לתחום המשפט – למחוזות לא-לנו" (שם, פסקה 2). על פניו ולכאורה, חד וחלק. אם השר מבקש מהנציב לכנס את הוועדה בטענה כי הוא איבד את אמונו בממונה מכל סיבה שהיא, כולל מחמת צבע השיער שלה, הנציב מחויב לכנס את הוועדה (ומטבע הדברים ניתן לקוות, כי הוועדה תימנע מהמלצה לראות בכך עילה לסיום כהונה בהתאם לעילות המגודרות שבדין).
ואולם, אם זהו הדין, הדבר היה צריך לחייב הוצאת צו על-תנאי שיורה לנציב לכנס את הוועדה כדי לדון בכל טענות השר. שהרי, בהתאם לגישה זו, הנציב לא היה מוסמך לשלול מהוועדה את סמכותה לקבל החלטה ביחס לכל יֶתֶּר העילות שבשמן ביקש השר להביא להפסקת כהונתה של הממונה.
19. דומה כי חברי, השופט אלרון, ער לקושי זה. בדבריו, הוא מבקש לספק הסבר מסוים בדבר הפער בין העילות השונות שפורטו במכתבו של השר, כאשר לשיטתו, הטעם המהותי שבגינו אין להידרש לטענות העותרת בדבר עילת אי-ההתאמה מצוי בנחיתותו המקצועית של בית המשפט בכל הקשור למחלוקות בין השר לבין הממונה בעניינים, כלכליים במהותם, הקשורים ל'יוקר המחיה' ; וכן מחמת שהוועדה היא הגורם שנועד לבחון את טענות השר לגופן (פסקה 31 לחוות דעתו). ואולם, לעניות דעתי, טענה זו אינה מספקת כל מענה לקושיה האמורה; שמא להיפך. אסביר.
20. גישת השופט אלרון – לאחר שסקר את טענות הצדדים בעתירה באשר לסמכותו של הנציב להימנע מכינוס הוועדה לבקשת השר, הגיע חברי למסקנה כי התשובה לשאלה זו היא מורכבת. לגישתו, "לא ניתן לצפות את שלל התרחישים העתידיים ולקבוע כבר עתה מה נכון שייעשה עבור כל בקשה אשר ייתכן שתוגש, בין אם היא תהיה מופרכת לחלוטין ובין אם מדובר בבקשה מוצדקת ומוצקה" (פסקה 50 לחוות דעתו). במקרה דנן, הגיע חברי לכלל מסקנה כי פנייתו של השר לא הייתה "פניית סרק או בקשה מופרכת על פניה" (שם), ולכן הנציב לא היה מוסמך לסרב לכנס את ועדת המינויים. חברי הדגיש, כי השאלה אם התקיימו העילות להפסקת כהונת הממונה לא נבחנה בפועל על-ידי הוועדה שהיא בעלת הסמכות בעניין, אלא על-ידי הייעוץ המשפטי "אשר שם עצמו כגורם מסנן בלעדי וחסם את הוועדה מלהתכנס ולדון לגוף הדברים, בין היתר באמצעות פרשנות שלפיה לנציב הסמכות לדחות בעצמו את בקשת השר" (שם, פסקה 51).
21. בהקשר זה אציין, כי נקודת המוצא של חברי אינה כה רחוקה משלי. הלכה למעשה, שנינו תמימי דעים כי לנציב קיימת סמכות, במקרים מסוימים, להימנע מכינוס הוועדה חרף בקשת השר. במקרה דנן, חברי סבור כי לנציב לא הייתה סמכות לעשות כן משעה שפניית השר לא הייתה בגדר "פניית סרק או בקשה מופרכת על פניה". ברם, חברי אינו נותן סימנים בשאלה מהן אמות המידה שלפיהן הנציב צריך לבחון אם לפניו פניית סרק.
22. עמימות זו ניכרת במקרה דנן. כאמור לעיל, השר פירט את טענותיו ביחס להתנהלות הממונה כמעט כמקשה אחת, בציינו כי כל טענותיו מבססות את כל העילות שנקבעו בהחלטה 4062. אם כן, הדרא קושיא לדוכתא: ביודענו כי טענות השר לא נמצאו ראויות דיין כדי לחייב את הנציב להעביר אותן לוועדה על מנת שזו תדון אם התקיימו עילת אי-ההתאמה או עילת חילוקי הדעות; קשה לראות באותן טענות בדיוק בסיס מוצק לשם בחינת עילת משבר האמון.
23. סיכום ביניים: משלא ניתן צו על-תנאי ביחס לטענה "העקרונית", כלשון העותרת, לפיה הנציב אינו מוסמך להימנע מכינוס הוועדה כדי לדון בכל טענות השר, יהיו טענותיו אשר יהיו – משמעות הדברים היא כי טענה זו נדחתה. זאת, תוך קביעה כי הנציב היה מוסמך לדחות בקשה לכינוס הוועדה מטעם השר; ובדין עשה כן כאשר החליט שלא להניח את טענות השר בעניין עילת אי-ההתאמה ועילת חילוקי הדעות בפני הוועדה. על כן, אם ניתן צו מוחלט הקובע כי הנציב לא היה רשאי למנוע מהשר להשמיע את טענותיו בפני הוועדה – בין אם באופן קטגורי, כדעתו של חברי השופט שטיין; בין אם מאחר שבענייננו לא מדובר בפניית סרק, כדעתו של חברי השופט אלרון – נסטה מגדרי הצו על-תנאי שהוצאנו, נחטא למהותו ולתכליתו, והכול תוך חריגה מסמכותנו.
24. ובלשון השופט נ' סולברג בבג"ץ 279/22 מדינת ישראל – משרד העבודה והרווחה נ' זר (06.11.2024):
"המנדט שניתן לנו מוגבל אך לגדרי הצו על-תנאי שניתן: 'משהוחלט לתחום את הצו על-תנאי לנושא מסוים, אין בסמכותו של ההרכב שמכריע אם להוציא צו מוחלט לעסוק בהיבטים אחרים של העתירה' [...].
מטרתו של הצו על-תנאי שניתן, היא למקד את הדיון, תוך הבהרה ברורה לצדדים: מה בפנים ומה בחוץ. התבוננות מחודשת בשאלת הצו על-תנאי שניתן, והאפשרות להרחיב את היריעה ולדון בהכרעות שכבר מצאו עצמן מחוץ לגדרי הצו, שומטת את הקרקע מתחת לכוונתו של הצו על-תנאי לתחום ולמקד את הדיון" (שם, פסקה 5 לחוות דעתו; ההפניה הושמטה – ח' כ').
25. יצוין, כי השופט סולברג נותר במיעוט לעניין התוצאה באותו עניין, אך לא בסוגיה זו. אדרבה, דברים אלו מצאו ביטוי גם בחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז, שציינה כי "מכל מקום, משניתן צו על-תנאי בעתירה הדיון מצטמצם לגדרו של הצו ויתר רכיבי העתירה שלא נכנסו לתחומיו נדחים" (שם, פסקה 41); וביתר חדות בדברי ממלא מקום הנשיא ע' פוגלמן באותו עניין (שם, פסקה 2):
"כלל ידוע הוא כי הוצאת צו על תנאי תוחמת את הדיון בעתירה, והימנעות בית המשפט מלהוציא צו על תנאי בחלק מראשי העתירה כמוה כדחייתה בראשים אלה. כפי שצוין בעבר בהקשר זה: 'בעתירות שבכותרת הוצאו צווים על-תנאי רק לגבי חלק מהנושאים שהועלו. בכך, למעשה, נדחו כל יתר העניינים המופיעים בעתירות השונות, שגם לגביהם התבקשו צווים על-תנאי, שכן לא נמצא מקום ליתן צווים-על תנאי לגביהם' [...]. על כלל זה חזרנו פעמים רבות, גם בעת האחרונה [...]" (ההפניות הושמטו – ח' כ').
26. לפיכך, בניגוד לחבריי, סבורני כי טוב נעשה אם נוסיף לצעוד בתלם בו פסענו בעת שהוצאנו מלפנינו את הצו על-תנאי, ונקבע בפה מלא כי הנציב היה מוסמך לדחות את בקשת השר לכנס את ועדת המינויים כדי לדון אם התקיימו העילות להפסקת כהונתה של הממונה.
27. שאלה נפרדת היא, מהם השיקולים שעל בסיסם רשאי הנציב להימנע מכינוס הוועדה על מנת לדון בטענות שהועלו על-ידי השר? לסוגיה זו אפנה כעת.
אימתי על הנציב להימנע מכינוס ועדת המינויים חרף בקשת השר?
28. כאמור לעיל, עמדת גורמי הייעוץ המשפטי היא, כי סמכותו של הנציב שלא לזמן את הוועדה היא כמעט ברורה מאליה. גישה זו פורטה לראשונה במכתב שנשלח לשר ביום 10.04.2024 על-ידי המשנה ליועצת המשפטית לממשלה (משפט ציבורי מינהלי), על דעת היועצת המשפטית לממשלה (מש/9). לפיה, כללי המשפט המינהלי בישראל מחייבים הכרה בכך שכאשר הבקשה אינה מלווה בתשתית עובדתית רלוונטית, כדרישת סעיף 4ד(1) להחלטה 4062, אזי הנציב מוסמך לדחות את בקשת השר לכנס את הוועדה. במכתב נטען, כי כינוס אוטומטי של הוועדה, כל אימת שהדבר מתבקש על-ידי השר, עלול לייצר "אפקט מצנן כללי על בעלי התפקידים הבכירים בשירות הציבורי", אשר יחששו מכך שהליך להפסקת כהונתם יכול להיפתח בכל רגע בהתאם לגחמתו של השר. הוטעם, כי כינוס הוועדה כשלעצמו "מתניע כאמור הליך מינהלי, באופן שיש בו כדי לפגוע בבעל התפקיד ובשירות המדינה כמכלול, עוד לפני החלטה סופית בנושא". על כן, כך הוסבר, נוכח חשיבות השמירה על עצמאותו ואי-תלותו של השירות הציבורי – בפרט כאשר מדובר בבעלי תפקידים בכירים שתפקידם מתאפיין בעצמאות רבה בהפעלת סמכויותיהם ושיקול דעתם – נדרש לוודא כי סמכות כינוס הוועדה לא תופעל אלא כאשר קיימת תשתית עובדתית המלמדת כי "קיים יסוד סביר להניח, שלמצער אחת מעילות הפסקת הכהונה [...] מתקיימת". לבסוף, הובהר במכתב כי "מדובר בבדיקה מהותית וראייתית", שבסופה הנציב רשאי להחליט אם לכנס את ועדת המינויים, אם לאו.
29. על עיקרי עמדה זו שבו המשיבים גם במענה לעתירה דנן. לשיטתם, פעולת זימון הוועדה על-ידי הנציב מהווה החלטה מינהלית בעלת משמעות עצומה, הן כלפי נושא המשרה הן כלפי השירות הציבורי כולו, ועל כן פעולה זו כפופה לכללי המשפט המינהלי, ובראשם הצורך בהנחת תשתית עובדתית מתאימה. משכך, נטען, כי לא זו בלבד שהנציב רשאי להימנע מכינוס הוועדה כאשר הוא סבור כי אין תשתית עובדתית מספיקה כדי להביא להפסקת כהונת הממונה; אלא שהוא אף חייב לעשות כן. זאת, במטרה למנוע את הנזק שייגרם כתוצאה מכינוס הוועדה במקרים מעין אלו. בהקשר זה הוטעם, כי "מדובר בהחלטה מקצועית, המצויה בליבת תחומי המומחיות של הנציב ונציבות שירות המדינה האמונים על נושא המינויים והפיטורין בשירות המדינה" (פסקה 91 לכתב התשובה מטעם המדינה). לפי עמדה זו, הבחינה המקדמית אם הונחה תשתית עובדתית אם לאו, מתבצעת על-ידי הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה בהתאם לסעיף 3.ד להנחיה 1.3 – נוהל עבודת ועדת המינויים מטעם נציבות שירות המדינה (להלן: הנחיה 1.3).
30. חבריי חולקים נחרצות על עמדת הייעוץ המשפטי בסוגיה זו, הן מבחינת הדין המצוי הן מבחינת הדין הרצוי.
אשר לדין המצוי – חברי השופט אלרון אינו מכריע אם ייתכנו מצבים שבהם הנציב יחזיק בידיו סמכות כאמור (וזאת מבלי לציין מכוח איזה עוגן נורמטיבי), אך לשיטתו המקרה דנן רחוק מאותם מקרים, שכן אין מדובר ב'פניית סרק' מצד השר. מנגד, חברי השופט שטיין סבור, כאמור, כי בהיעדר הוראה מפורשת בדין המסמיכה את הנציב למנוע את כינוס הוועדה – אין בידיו סמכות לעשות כן.
אשר לדין הרצוי – חבריי מסבירים מדוע לשיטתם אין בסיס ממשי לחששות שהועלו על-ידי הייעוץ המשפטי באם הנציב יחויב לכנס את ועדת המינויים ללא עריכת בירור מהותי מקדמי. בתמצית, השופט אלרון ציין כי החשש לאפקט מצנן דווקא יפחת אם הוועדה תתכנס באופן כמעט אוטומטי, שכן במקרה כזה לא יהיה בכינוס הוועדה כדי להעיד על עוצמת הטענות של השר. מעבר לכך, כינוס הוועדה באופן מהיר, כך חברי, עשוי להוריד את איום הפיטורים מעל סדר היום במהירות גבוהה ככל שאכן אין ממש בטענות השר. יתר על כן, חברי סבור כי אין לחשוד בעובדי הציבור הבכירים ביותר שינהגו "כעלה נידף" מהחשש שהשר עלול לפטרם; ואם הם אינם מסוגלים לעמוד בלחץ זה, ייתכן שהם אינם ראויים לתפקידם הרם. חברי הוסיף והצביע על חשש הפוך – שמא חסימת דרכו של השר להעלות את טענותיו בפני הוועדה, תקנה לנושא המשרה תחושת 'חסינות' שתגרום לו להימנע ממימוש יעדי השר במקרים שבהם הדין מחייב אותו להתחשב ביעדי המדיניות של השר. השופט שטיין הוסיף, כי נושא משרה בכיר בשירות המדינה אינו אמור לראות בתפקידו מעין 'הטבה' שהוא מקבל מהמדינה, אלא להיפך: הוא מוותר על אפשרויות העסקה אחרות, לא פחות טובות, במטרה להיות 'שליח ציבור'. על כן, דווקא המדינה היא זו שצריכה לחשוש פן תאבד את נושא המשרה המוכשר. מכל מקום, חבריי מדגישים, כי החלטת הממשלה להידרש להמלצת ועדת המינויים נועדה למזער את האפקט המצנן שנגרם מהחשש מפיטורים שרירותיים, כך שאין מקום למנות שומר סף נוסף לשומרי הסף הקיימים. כך או אחרת, לשיטתם, הדין הרצוי כשלעצמו, אין בכוחו לייצר דין מצוי 'יש מאין'.
31. עמדתי שונה מעמדתם של חבריי; אך שונה קמעא גם מעמדת המשיבים. לפירוטה, אפנה כעת.
32. מבחינה מושגית – קשה לחלוק על העובדה שהחלטתו של הנציב לכנס את הוועדה או להימנע מכינוסה, היא החלטה מינהלית. הנציב ממנה את שני חברי הוועדה מתוך רשימת נציגי הציבור הממונים בהתאם להחלטת ממשלה מס' 4892 (סעיף 4א להנחיה 1.3); ורק לאחר מינויים – קיימת ועדת המינויים. בפועל, החלטת הנציב בענייננו להימנע מכינוס הוועדה, היא-היא ההחלטה המינהלית שנתקפה בעתירה המתוקנת. אם כן, השאלה שלפנינו איננה האם הנציב רשאי "למחוק על הסף הליך פיטורין אשר נפתח על ידי שר הכלכלה", כלשון חברי השופט שטיין; אלא מהם השיקולים שעליו לשקול בבואו לקבל את ההחלטה המינהלית שאין חולק כי היא בתחום סמכותו, קרי – הקמת הוועדה וכינוסה לבקשת השר (או ההחלטה להימנע מכך).
33. משכך, איני יכול לקבל את עמדת השופט שטיין, הסבור כי הנציב חייב לכנס את הוועדה באופן אוטומטי, ללא כל שיקול דעת. מעבר לכך שכאמור, קביעה שכזו חורגת מגבולות הצו על-תנאי (בגדרו אשררנו את החלטת הנציב להימנע מהעלאת חלק נכבד מטענות השר בפני הוועדה); לא ברור מנין לחברי כי לסמכות שניתנה לנציב לא נלווה מרחב כלשהו של שיקול דעת?
34. להמחשת העניין, נפנה את מבטנו לסוגיה דומה שנדונה בבג"ץ 1711/24 התנועה למען איכות השלטון נ' שר המשפטים (08.09.2024). שם, התעוררה השאלה האם רשאי שר המשפטים להימנע מכינוס הוועדה לבחירת שופטים עד להשגת הסכמה רחבה בוועדה למינויים, וזאת נוכח לשונו של סעיף 7 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, הקובע כי "ראה שר המשפטים שיש למנות שופט, יודיע על כך ברשומות ויכנס את הועדה". גם באותו עניין לא קיימת הוראה חוקית המאפשרת לשר המשפטים לשקול שיקולים פוליטיים בבואו לכנס את הוועדה או להימנע מכך. ברם, עובדה זו לא מנעה מחברי, השופט שטיין, להכיר בשיקול הדעת הרחב המסור לשר בבואו לכנס את הוועדה. וכה היו דבריו:
"הדפוס הלשוני של ציווי אשר נלמד מהמילים 'יודיע' ו'יכנס' אינו מאיין – ולטעמי, אף אינו מצמצם כהוא זה – את שיקול דעתו של השר בבואו להחליט כאמור. מעמדו של השר כבעל הדעה במינוי שופטים נקבע בסעיף 4(ב) סיפא לחוק יסוד: השפיטה, אשר יעד לשר את התפקיד של יושב ראש הוועדה. תפקידו זה של השר, יחד עם הסמכות להכריע בדבר כינוס הוועדה, רחוק מלהיות תפקיד טכני. המכונן של חוק יסוד: השפיטה הפקיד בידי השר שיקול דעת רחב למרות היותו גם שחקן פוליטי; ויש מי שיאמר, במידה רבה של צדק, דווקא בשל היותו של השר נבחר ציבור אשר אמור לייצג את הציבור בבחירת שופטים" (שם, פסקה 1 לחוות דעתו).
35. אם כן, על אותו משקל ניתן לומר בענייננו, כך:
הדפוס הלשוני של ציווי הנלמד מההוראה שלפיה על הנציב לכנס את הוועדה אינו מאיין – ואף אינו מצמצם כהוא זה – את שיקול דעתו של הנציב בבואו להחליט כאמור. מעמדו של הנציב כבעל הדעה בהחלטת ועדת המינויים נקבע בהחלטת הממשלה מספר 516 מיום 14.08.1960 אשר יעדה לנציב את התפקיד של יושב ראש הוועדה. תפקידו זה של הנציב, יחד עם הסמכות להכריע בדבר כינוס הוועדה, רחוק מלהיות תפקיד טכני. החלטת הממשלה הפקידה בידי הנציב שיקול דעת רחב למרות היותו שחקן א-פוליטי; ויש מי שיאמר, במידה רבה של צדק, דווקא בשל היותו של הנציב גורם מקצועי וא-פוליטי אשר אמור לייצג את האינטרס הציבורי בהמלצה על פיטורי נושאי המשרה הבכירים ביותר.
36. הנה כי כן, העובדה שהנציב הוא הגורם שנבחר לכנס את הוועדה לשם דיון בטענות השר, אינה שוללת את האפשרות שהנציב יפעיל את שיקול דעתו בבואו לכנס את הוועדה. אדרבה – העובדה כי נקבעו תנאים שעל בקשת השר לעמוד בהם, ונקבע כי הבקשה תונח בפני הנציב בטרם יורה על כינוס הוועדה מלמדת את ההיפך. ראשית, כי סמכותו של השר לבקש את כינוס הוועדה מוגבלת באי אלו תנאים, פרוצדורליים ומהותיים. שנית, כי לנציב מסור שיקול דעת מסוים בבואו לכנס את הוועדה. אחרת, הממשלה הייתה יכולה להחליט כי השר יורה על כינוס הוועדה בעצמו.
37. חברי השופט אלרון מבקש לקרוא את החלטת הממשלה למנות את הנציב כיו"ר ועדת המינויים ולתת לו את הסמכות לכנס את הוועדה כסמכות 'טכנית' ולא 'מהותית' (פסקה 45 לחוות דעתו). ואולם, סבורני כי טענה זו היא בגדר הנחת המבוקש. קביעה באשר להיקף שיקול דעתו של הנציב צריכה להתבסס על דיון בתכליות שלשמן הוענקו לנציב סמכויותיו; אך אין להניח, באופן אקסיומטי, כי הנציב, המכהן כיו"ר הוועדה, ושבידיו הופקדה הסמכות לכנס את הוועדה ולמנות את חבריה מתוך מאגר מצומצם, אינו מחזיק בסמכות 'מהותית' ביחס לכינוס הוועדה. דומני, אפוא, כי השאלה האמתית אינה האם לנציב מוקנה שיקול דעת, אלא מהם השיקולים שמותר לנציב להביא במניין שיקוליו בבואו להחליט – בהתאם לסמכותו – על מינוי חברי הוועדה וכינוסה?
38. לגישתי, השיקולים שעל הנציב לשקול נגזרים מהמטרה שלשמה הוועדה קיימת, שהיא – לוודא כי מינויים או סיום כהונה של נושאי משרה מסוימים, שעצמאותם היא נדבך מרכזי ביכולתם לבצע את תפקידם, נעשים משיקולים ענייניים ולא משיקולים פוליטיים, וזאת במטרה לשמור על עצמאותו ואי-תלותו של השירות הציבורי (ראו למשל: בג"ץ 2699/11 התנועה למען איכות השלטון נ' ממשלת ישראל, פסקה 7 (17.05.2011)). בהתאם, אם קיים חשש ממשי כי כינוס הוועדה מתבקש משיקולים פוליטיים גרידא או משיקולים לא ענייניים ונעדרי עניין מקצועי, וכינוסה עלול להוביל לפגיעה ממשית בעצמאות ואי-התלות של נושא המשרה – הרי שאין מניעה כי הנציב יביא את הדברים במניין שיקוליו בבואו לממש את סמכותו בנושא כינוס הוועדה.
39. בנקודה זו אבקש להעיר הערת אזהרה ולהבהיר דבריי. במקרה הרגיל, אינני סבור כי יש מקום לעריכת 'בדיקה מהותית וראייתית' של טענות השר טרם כינוס הוועדה. נקודת המוצא היא שטענות השר, בראי הטעמים לסיום כהונה, נועדו להתברר על-ידי הוועדה כולה ולא על-ידי הנציב או על-ידי הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה. במובן זה, אני מצטרף לדברי חבריי באשר לחסרונות הגלומים בשיטה שלפיה הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה מבצע מעין 'פרה-רולינג' לטענות השר, ומונע ממנו להביא את דבריו בפני הוועדה. אכן, שכרה של השיטה שאותה מציעים המשיבים בא לעיתים רבות בהפסדה. כך למשל, אם אכן אין כל ממש בטענות השר, לא מן הנמנע כי קיימת עדיפות לכך שהעניין יתברר במהרה על-ידי הוועדה, המורכבת מנציגי ציבור ראויים, חֶלֶף הליך ממושך שבמסגרתו חרב הפיטורים מונפת מעל ראשו של נושא המשרה למשך זמן רב, כאשר הדברים נבחנים על-ידי גורמים משפטיים שונים במשך תקופה ארוכה. זאת ועוד, החלטה 4062 נועדה לצמצם את החשש ששיקולים לא ענייניים יהיו מעורבים בפיטורים של נושאי משרה בכירים. דהיינו, מדובר בחשש שהממשלה הכירה בקיומו ובחרה לו פתרון בדמות הקמת ועדה המורכבת מהנציב ושני נציגי ציבור מתוך רשימה שנבחרה לתפקיד זה. חברי רשימה זו נבחרים על ידי ראש הממשלה, בהתייעצות עם היועצת המשפטית לממשלה ונציב שירות המדינה, ועליהם להיות "בעלי ידע או נסיון בתחומי המינהל הציבורי, ללא זיקה אישית, עסקית או פוליטית לחבר ממשלה" (החלטה 4892 של הממשלה ה-27 "ועדת המינויים בראשות נציב שירות המדינה - תיקון החלטת הממשלה מס. 516 מיום 14.8.60" (07.03.1999)). אם כן, כאשר מסירת העניין לוועדה נועדה להביא לכך שהחלטה בעניין סיום כהונה תתקבל על יסוד שיקולים ענייניים בלבד, אין זה סביר כי ייקבע מנגנון נוסף לצמצום אותו חשש בדיוק. אם לסכם נקודה זו במילות התלמוד: "היא גופה גזירה, ואנן ניקום ונגזור גזירה לגזירה?" (בבלי, יבמות ק"ט א').
40. ואולם, כאשר קיימות אינדיקציות ממשיות המצביעות על כך שבבסיס בקשת שר לכנס את ועדת המינויים ניצבים שיקולים זרים או פגמים מינהליים חמורים אחרים, פשיטא כי ראוי שהנציב יברר את הטענות הללו טרם כינוס הוועדה, על מנת לממש את התכלית שלשמה ניתנה לו סמכותו, דהיינו – למנוע חדירה של שיקולים פסולים בהליך הפיטורין של נושאי משרה בכירים. מבלי לקבוע מסמרות ביחס לקשת המקרים שבהם הנציב רשאי לעשות שימוש בסמכות זו, דומני כי מקרה בולט שכזה הוא כאשר קיים חשש ממשי כי השר עושה שימוש לרעה בסמכותו לכנס את הוועדה. למשל, כאשר מטרת כינוס הוועדה היא להפעיל לחץ פסול על נושא משרה בכיר להיענות לדרישותיו של השר בנושאים שאינם מסורים לשיקול דעתו או בעניינים החורגים מסמכותו; או על מנת להביא לפיטוריו של נושא משרה בכיר שלא נענה לדרישות השר בהקשרים אלה.
41. במקרים מעין אלו, כאשר השר מבקש לכנס את הוועדה על מנת לקדם אינטרס אישי ופסול – השר הוא זה שפועל בחוסר סמכות, שהרי הסמכות שניתנה לו לכנס את הוועדה לא ניתנה לשם כל מטרה שבה הוא חפץ (בהקשר זה ראו, למשל: בג"ץ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1151, 1162-1163 (1961)). ככל החלטה מינהלית, השר צריך להחליט אם לבקש את כינוס הוועדה על בסיס שיקולים הרלוונטיים לתכלית שלשמה נמסרה לו סמכותו (בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה(3) 673, 682 (2001); בג"ץ 324/71 הוועד המקומי סביון נ' הוועדה לשמירה על קרקע חקלאית, פ"ד כז(1) 85, 91-90 (1972)). העובדה שהשר אינו רשאי לקבל החלטה כזו בשרירות או מתוך מניעים פסולים – לא יכולה להיות שנויה במחלוקת.
42. מאליו מובן, כי ככל שהשר חולק על הנציב וסבור כי לא נפל פגם מינהלי חמור בבקשתו לזמן את הוועדה – ביכולתו לפנות לבית המשפט ולעתור נגד החלטת הנציב. בסופו של יום, הנציב, ככל גורם מינהלי, כפוף גם הוא לביקורת שיפוטית. ברם, כאשר השר אינו מבקש לפתוח בהליך משפטי נגד החלטת הנציב, והעותרת נגד ההחלטה היא עותרת ציבורית, ככלל, עתירה זו תסבול מחֶסֶר עובדתי מובנה שיַקשה על בירורה כדבעי. במקרה כזה ניתן אף להניח, כי השר עצמו – שמכיר את העובדות מכלי ראשון – אינו סבור שבירור משפטי ועובדתי של הסוגיה משרת את מטרותיו.
מן הכלל אל הפרט
43. כידוע, הדין נגזר מהעובדות. בענייננו, קיים נתון עובדתי חשוב, אשר לשיטתי, לא קיבל מענה הולם בחוות הדעת של חבריי. כוונתי היא לאותה פגישה שהתקיימה בין השר לבין הממונה זמן לא רב לאחר כניסתו של השר לתפקיד, שלפי הנטען באה על רקע ניסיונות פסולים מצד השר ומנכ"ל משרדו להשפיע על החלטותיה של הממונה בנושאי אכיפה המסורים לשיקול דעתה העצמאי. לפגישה זו, הממונה נדרשה להגיע ללא טלפון נייד, ודרישה זו נאכפה על-ידי מזכירות השר. במהלך פגישה זו, כך לפי הממונה, לא הוטחו בה דברי ביקורת ענייניים, אלא נאמר לה כי קיימת ציפייה להתפטרותה. סמוך לאחר מכן, השר אף יצא בהודעות תקשורתיות המלמדות על כוונתו להביא לפיטוריה, בניגוד לגרסה לפיה הוא התכוון לתת לה שהות על מנת לתקן את דרכיה.
44. כאשר זו הגרסה העובדתית שהונחה בפני הנציב על-ידי הממונה, הנציב לא היה יכול להתעלם מכך שהונחה תשתית לכאורית, אם לא למעלה מכך, המלמדת על חשש שמא בקשת השר לכנס את הוועדה נבעה משיקולים זרים; שיקולים שעיקרם ברצון השר להביא לפיטוריה של הממונה עקב כך שסירבה להיענות לדרישותיו בנושאי אכיפה שונים – המסורים לשיקול דעתה העצמאי כרגולטורית כלכלית חשובה האמונה על דיני התחרות. יתרה מכך, חרף חומרת טענות הממונה, השר לא ביקש להשיב אליהן. במקום זאת, הוא דרש שוב ושוב שהוועדה תתכנס. הא ותו לא. במצב שכזה, בדין נדרשה בדיקה מעמיקה של טענות השר על מנת לוודא שהבקשה לכינוס הוועדה לא נועדה לממש תכליות זרות החורגות מהתכלית שלשמה ניתנה לו הסמכות לעשות כן.
45. בהקשר זה אציין, כי העמדה המיוצגת על-ידי המשיבים בעתירה דנן, אינה ברורה מאליה. לפי עמדה זו, כפשוטה, הנציב דחה את בקשת השר לכנס את הוועדה אך מאחר שנמצא על-ידי הייעוץ המשפטי לנציבות שירות המדינה כי לא קיימת תשתית לכאורית לקיומן של העילות לסיום כהונת הממונה. ישאל השואל, אם זוהי ליבת העניין, מה הפגם בכך שטענות השר יועברו לוועדה והיא תהיה זו שתקבע כי אין בטענות השר דבר וחצי דבר? מה הנזק שייגרם מכך שהוועדה תכונס ותיתן לממשלה את המלצתה בעניין? לבטח לאור ניסיון החיים לפיו כל החלטה סופית שתתקבל במעלה הדרך, לשבט או לחסד, תוכל לעבור ביקורת שיפוטית.
46. ואולם, כאשר מתבוננים על הדברים באספקלריה שתוארה לעיל, דומני כי בבסיס סירובו של הנציב לכנס את הוועדה, עמד החשש, המגובה בראיות מינהליות, כי כאשר השר ביקש לכנס את הוועדה הוא פעל משיקולים לא ענייניים, באופן העולה כדי חריגה מסמכות. בשינויים המחויבים ועל דרך ההיקש, ניתן להשוות את האופן שבו נוסחה החלטת הנציב, כמו גם את עמדת המשיבים בהליך דנן, לדברי השופטת ד' ברק-ארז בבג"ץ 3823/23 נתניהו נ' היועצת המשפטית לממשלה, פסקה 5 (17.07.2023): "[...] לעתים עילת הסבירות משמשת כלי חשוב לביקורת גם על החלטות פגומות שבהן נפלו שיקולים זרים, באותם מקרים שבהם קיימים מחסומים ראייתיים שונים המטילים קושי על האפשרות להצביע על שיקולים אלו. כידוע, דברים שבלב הם קשים להוכחה, ואילו יתרונה של עילת הסבירות הוא בבחינת האיזון בין השיקולים שביסוד ההחלטה, מבלי להידרש לדברים שבלב ולכוונות נסתרות".
זהו, לטעמי, ההקשר שבו יש לקרוא את עמדת הנציב לפיה גם תחת ההנחה שכל טענות השר נכונות הן – לא היה מקום לכינוס הוועדה. משמעות עמדה זו היא, כי בהתאם לתשתית העובדתית שהונחה בפני הנציב, המסקנה היא כי קיים חשש ממשי שמא השר ביקש לכנס את הוועדה לא בשל התקיימות עילות סיום הכהונה שנקבעו בדין, אלא משיקולים שלא מן העניין – קרי, בחוסר סמכות. בהתאם, מקום בו השר לא היה מוסמך לבקש את כינוס הוועדה, הנציב לא היה מחויב להיענות לבקשה זו.
47. במאמר מוסגר אציין, כי מקובלת עליי ההנחה שלפיה לעילת אי האמון יש ממד מעט יותר סובייקטיבי מאשר לעילות האחרות; באופן המצדיק בחינה זהירה יותר שלה. על כן, מלכתחילה סברתי כי נכון לתחום את הצו על-תנאי רק ביחס לממד זה של העתירה, על מנת לברר שמא מצויים אנו במצב שבו קיים משבר אמון בין הצדדים, וזאת ללא קשר לשאלה מה הוביל לכך. ואולם, בסופו של יום, באתי למסקנה כי לא ניתן לקבל טענה זו. עילת משבר האמון אינה מבוססת על 'דברים שבלב' בלבד. אילו זה היה המצב, לא היה מקום להידרש לוועדה אובייקטיבית שתבחן את התקיימותה של עילה זו. נדרש, אפוא, כי גורם חיצוני יוכל להתרשם, על סמך תשתית עובדתית נאותה, כי ישנם טעמים אובייקטיבים בעטיים קיים אי אמון חריף ומתמשך בין השר והממונה – בין הגורם הפוליטי והגורם המקצועי. ברי כי עניין זה תחום לעניינים מקצועיים מובהקים, בגדרי הדין והמותר, ולא לעניינים אישיים או גחמות פוליטיות. כתמיד, יש להפריד בין התפקיד והתפקוד, לבין האדם והפרסונה; officium non personam.
48. לבסוף, יובהר ויודגש כי בחוות דעתי איני קובע כי השר אכן פעל משיקולים זרים ובחוסר סמכות. כאמור, השר לא עתר בעצמו נגד החלטת הנציב, ועל כן נותרה מובלעת עובדתית באשר לגרסתו-הוא בכל הנוגע למניעיו. ואולם, בנסיבות שנוצרו, שעה שהשר לא עתר בעצמו נגד החלטת הנציב, ולא שטח בפנינו גרסה עובדתית המגובה בתצהיר בנדון – סבורני כי לא יהיה זה נכון שנתערב בהחלטת הנציב שהתקבלה לאחר עיון בטענות הממונה שלא נסתרו.
49. מטעמים אלו, כפי שהוסבר בהרחבה לעיל, אשררנו את סירובו של הנציב להביא בפני הוועדה את טענות השר ביחס להתקיימות עילת אי-ההתאמה ועילת חילוקי הדעות; ולגישתי – אחרי עיון בכתב התשובה מטעם המשיבים ובעיקרי הטיעון מטעם העותרת, שמיעת הצדדים במהלך הדיון בהתנגדות, וקריאת חוות דעתם של חבריי – כך נכון לנהוג גם ביחס לעילת משבר האמון, חרף הממד הסובייקטיבי המסוים הקיים בעילה זו.
סוף דבר
50. לו דעתי הייתה נשמעת, היינו מבטלים את הצו על-תנאי, ומורים על דחיית העתירה.
חאלד כבוב
שופט