בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג"ץ 6075/24
לפני: כבוד השופט יוסף אלרון
כבוד השופט אלכס שטיין
כבוד השופט חאלד כבוב
העותרת: לביא זכויות האזרח מינהל תקין ועידוד ההתיישבות (ע"ר)
נגד
המשיבים: 1. נציב שירות המדינה
2. שר הכלכלה והתעשייה
3. ועדת המינויים בנציבות שירות המדינה
4. היועצת המשפטית לממשלה
5. הממונה על התחרות
התנגדות לצו על-תנאי
תאריכי ישיבה:
כ"ג באייר התשפ"ה (21 במאי 2025);
ה' בשבט התשפ"ה (3 בפברואר 2025)
בשם העותרת:
עו"ד יצחק בם
בשם המשיבים 4-1: עו"ד יונתן ברמן
פסק-דין
השופט יוסף אלרון:
העתירה שלפנינו מופנית כלפי החלטת נציב שירות המדינה (המשיב 1, להלן: הנציב) מיום 12.8.2024 לסרב לבקשת שר הכלכלה והתעשייה לכנס את ועדת המינויים הרלוונטית לצורך דיון בבקשתו לסיים את כהונתה של המשיבה 5 כממונה על התחרות (להלן גם: הממונה).
פתח דבר
1. בהתאם להצעת שרת הכלכלה והתעשייה דאז, ממשלת ישראל מינתה את המשיבה 5 בשנת 2022 לתפקיד הממונה על התחרות (החלטת ממשלה מס' 948 מיום 9.1.2022) לכהונה קצובה בת 6 שנים. בחלוף כשנתיים, ביום 28.1.2024, השר הנוכחי (המשיב 2) פנה וביקש כי הנציב יכנס את ועדת המינויים שבראשותו לצורך קיום דיון בבקשתו להביא לסיום העסקת הממונה. כשנה וחצי חלפו מפניית השר אולם הוועדה טרם כונסה. להלן, בתמצית, השתלשלות הדברים שהובילה למצב דברים זה.
2. זמן קצר לאחר פניית השר, הממונה מסרה את תשובתה המפורטת לטענותיו. חלפו חודשיים והתקבלה חוות דעתו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, שלפיה עוד בטרם כינוס הוועדה על מנת לדון בטענות השר, על פנייתו לצלוח שלב של "בדיקה מקדימה". חלפו כ-4 חודשים נוספים ורק לאחר הגשת עתירה זו התקבל ביום 12.8.2024 מענה הנציב. לפי מענה זה, אין עילה משפטית לכינוס ועדת המינויים בהעדר "תשתית עובדתית לכאורה" התומכת בבקשת השר. לאחר שהעתירה תוקנה לאור החלטת הנציב, החלטה זו ניצבת כעת לבחינתנו.
3. בעתירה מתבקשים שני סעדים: האחד, כי תבוטל החלטת הנציב מיום 12.8.2024 לסרב לכנס את ועדת המינויים; השני, פועל יוצא של הסעד הראשון, כי ועדת המינויים תכונס לאלתר על מנת לדון בפניית השר מיום 28.1.2024.
4. אם כן, העתירה אינה מתייחסת לשלב האחרון בתהליך סיום העסקת הממונה, אלא לשלב הראשון – אם לא לשלב מקדמי לשלב הראשון. אף ניתן להגדירו כשלב הקודם לשלב המקדמי. בהתאם, איננו נדרשים להכריע בדבר קיומה של עילה לסיים את העסקת הממונה אם לאו – לא התקבלה החלטה לסיים את העסקתה; לא התקבלה המלצת ועדת המינויים באשר לכך; הסוגיה כלל לא הונחה לפני ועדת המינויים, כך שזו לא דנה בעניין וממילא לא קיבלה כל החלטה – ועל כך ממש מלינה העותרת.
כפי שיפורט בהמשך, הטענות המחייבות את הכרעתנו מתייחסות לעצם החלטת הנציב לדחות את בקשת השר לכנס את הוועדה. הכרעה זו מחייבת דיון במספר מקורות סמכות אשר משיבי המדינה סבורים כי מבססים את החלטת הנציב – תוקפו ומעמדו של שלב ה"בדיקה המקדימה" האמור; היקף סמכותו של הנציב, אל מול סמכות הוועדה; ומשמעות כינוס הוועדה לצורך קיום דיון בעילת הפסקת הכהונה המכונה "חוסר אמון חריף".
הערת פתיחה דיונית
5. המשיב 2 בעתירה, שר הכלכלה והתעשייה (לעיל ולהלן: השר), הוא שביקש כאמור לכנס את הוועדה על מנת לדון בסיום העסקת הממונה. מבחינה מהותית, עמדתו כעמדת העותרת. אולם, הוא מיוצג על ידי היועצת המשפטית לממשלה, אשר עמדתה שונה באופן קוטבי. משכך, עמדתו השונה הובאה לפנינו מעת לעת באמצעות "מכתבים" נפרדים המצורפים לכתבי הטענות מטעם המשיבים 4-1.
במסגרת הדיון השני בעתירה אף הופיע נציג מטעם השר אשר הציג בקצרה את עמדתו. מבלי להתעלם מהקושי המהותי שבמצב חריג זה, יש להבהיר כי בכל מקום שבו אתייחס בחוות דעתי לעמדת ה"משיבים" או "משיבי המדינה", מבלי לציין אחרת, כוונתי לעמדת המשיבים 4-1 כפי שהיא מובאת על ידי היועצת המשפטית לממשלה. רוצה לומר, כמובן שלא נעלם מעיני הפער בין עמדת השר כפי שהיא, לעמדת השר כפי שהיא מובאת מטעמו מפי באי-כוח משיבי המדינה.
מסגרת נורמטיבית: מינוי הממונה והליך סיום העסקתה
6. לצורך הדיון בעתירה אציג בתמצית את המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית למינוי הממונה ולהפסקת כהונתה. מסגרת זו תשמש כבסיס הכרחי לתיאור והבנת השתלשלות הדברים העובדתית.
7. ההסדרים הרלוונטיים למחלוקת שלפנינו פרוסים על פני מקורות נורמטיביים בדרגות שונות, כפי שעוצבו במהלך השנים. ברובד הראשון, רובד החקיקה הראשית, נקבע בסעיף 41(א) לחוק התחרות הכלכלית, התשמ"ח-1988 (להלן: חוק התחרות): "הממשלה תמנה, לפי הצעת השר, ממונה על התחרות; הממונה יהיה עובד המדינה". כאשר "השר" מוגדר בסעיף 1 לחוק התחרות כ"שר הכלכלה".
באופן משלים, חוק הפרשנות, התשמ"א-1981, מורנו כי הסמכות למנות כוללת גם את הסמכות לפטר (שם, בס' 14; וראו: בג"ץ 5464/04 זריפי נ' שר המשפטים, פ"ד נט(5) 721, 728 (2005)). על כן, לממשלה הסמכות למנות את הממונה וגם לסיים את כהונתה. בשני מצבים אלו הממשלה תפעל "לפי הצעת השר". כמו כן, סעיף 51 לחוק התחרות קובע: "השר ממונה על ביצוע חוק זה והוא רשאי, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו".
8. מכאן לנורמות במדרג נמוך יותר. תחילה למספר החלטות ממשלה. החלטת ממשלה מס' 4470 מיום 8.2.2009 (להלן: החלטה 4470), קובעת את רשימת המשרות הבכירות בשירות המדינה עליהן יחול ההסדר בדבר קביעת תקופת כהונה ומשך תקופת הכהונה או פרק הזמן שנקבע לגבי כל משרה. בהתאם לאמור בהחלטה זו, תקופת הכהונה של הממונה תהיה 6 שנים בלבד, ללא אפשרות הארכה (אי-האפשרות להארכת הכהונה נגזרת גם מהחלטת ממשלה קודמת, החלטה מס' 4062 מיום 7.9.2008 (להלן: החלטה 4062)). החלטה 4062 קובעת את תקופת כהונתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה, ובה נקבעו מספר כללים להם משמעות רבה לענייננו.
סעיף 4 להחלטה 4062 מתייחס ל"הפסקת כהונה בתוך תקופת הקדנציה או הפז"מ". סעיף 4(א) לה מבהיר כי לא תופסק כהונת נושא המשרה במהלך תקופת הכהונה שנקצבה אלא לפי המלצת הוועדה המייעצת למינויים בכירים. בהחלטה מאוחרת יותר (החלטת ממשלה מס' 1148 מיום 14.2.2016), נקבע כי במקום הוועדה המייעצת למינויים בכירים, הוועדה הרלוונטית לדיון בהפסקת כהונת נושא משרה היא ועדת המינויים הפועלת לפי חוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (לעיל ולהלן: הוועדה או ועדת המינויים).
9. משברור מיהו הגורם הממליץ, אפנה לסעיף 4ב להחלטה 4062 הקובע את העילות המהותיות הרלוונטיות להפסקת הכהונה (עילות אלו עוגנו גם בפסקה 11.969(ה) לתקנון שירות המדינה):
ב. הוועדה רשאית להמליץ על סיום העסקה בתוך תקופת הכהונה שנקצבה למשרה או בתקופת הפז"מ, אם הוכח להנחת דעתה כי מתקיים אחד מאלה:
(1) קיומה של אי התאמה מובהקת לתפקיד;
(2) קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך, או קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין נושא המשרה הבכיר לבין הממונים עליו, היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין.
סעיף 4ג להחלטה 4062 מוסיף ומשלים: "אין באמור בסעיף זה כדי לגרוע מעילות או מהסדרים אחרים שבדין, בגינם ניתן לסיים את כהונת העובד בתוך תקופת הקדנציה או הפז"מ, כגון הליכי משמעת, מצב בריאות וכיו"ב".
10. באשר לסדרי עבודתה של ועדת המינויים, הכלל שנקבע בהחלטת הממשלה הוא כי "הוועדה תקבע את סדרי עבודתה, בכפוף לאמור להלן" (סעיף 4ד להחלטה 4062). בהמשך אותו סעיף נקבע:
1) הבקשה לחוות-דעת הוועדה לענין הפסקת כהונתו של נושא משרה לפי החלטה זו תוגש לוועדה בכתב על ידי השר או המנכ"ל שעם משרדו נמנית המשרה, תוך פירוט התשתית העובדתית הרלבנטית ונימוקי הבקשה, בצירוף המסמכים לתמיכה בבקשה, ככל שישנם.
2) הוועדה תגבש את עמדתה לאחר שנתנה לנושא המשרה שעניינו נדון בפניה הזדמנות להשמיע דברו בפניה, בכתב או בעל-פה, ותגיש לשר ולנושא המשרה את המלצתה המנומקת בכתב.
3) נציבות שירות המדינה תרכז את עבודת הוועדה.
11. הוראה חשובה נוספת באשר לדרך עבודתה של ועדת המינויים בהקשר הנדון, היא הנחיה 1.3 של נציב שירות המדינה (להלן: ההנחיה). ההנחיה, המכונה בכותרתה "נוהל עבודת ועדת המינויים" עוסקת, כעולה משמה, באיוש משרות, ולא בהפסקת כהונה. בכל זאת, מבוקש מאתנו על ידי המשיבים להחילה גם על נסיבות של הפסקת כהונה.
הנחיה זו מפרטת את תהליך עבודת הוועדה, על שלביו השונים, לצד סדרי עבודתה ודרכי פעולתה (ס' 1.ג להנחיה). היא מכילה הוראות באשר לדרך הצעת מועמדת על ידי השר (שם, ס' 2), מתארת שלב של "קבלת חוות דעת משפטית" (שם, ס' 3), מפרטת את אופן מינוי חברי הוועדה ותיאום מועד כינוסה (שם, ס' 4), מונה את מטרות הוועדה (שם, ס' 5) ועוד כיוצא באלה. בהמשך, במסגרת הדיון וההכרעה בטענות הצדדים, אתמקד בסעיפים הרלוונטיים ביותר מתוך ההנחיה, אשר יישומם שנוי במחלוקת ומשליך על העתירה שלפנינו.
12. אשוב בקצרה לתיאור הרכב הוועדה – בוועדת המינויים לא מכהנים נציגים קבועים, פרט לנציב שירות המדינה המשמש כיו"ר הוועדה. לצדו יושבים שני נציגי ציבור, הנבחרים מתוך מאגר נציגי ציבור בהתאם להוראות סעיף 4א להנחיה. מכל מקום, הוועדה אינה מורכבת מחברי ועדה בעלי שיוך פוליטי כלשהו.
13. לא בכדי סקרתי את המסגרת הנורמטיבית תוך חלוקתה לרבדיה השונים. העמדות השונות שהוצגו לפנינו למעשה מעמתות ומטיחות נורמות אלו אחת בשנייה; הסמכות למנות ולפטר את הממונה – נתונה לממשלה (בהמשך להצעת השר); יחד עם זאת, הדרך שבה יש לצעוד במסגרת הליך זה, ואופן הפעלת שיקול הדעת על ידי גורמים שונים הניצבים בדרך זו – אינה ברורה מאליה.
במידה מסוימת, כפי שארחיב בהמשך, הטענה המרכזית בעתירה היא שבאמצעות הנחיות מינהליות, או ליתר דיוק דרך פרשנותן כעמדת הייעוץ המשפטי לממשלה, רוקנה מתוכן בהליך שלפנינו את סמכות הוועדה עצמה ובהמשך לכך גם סמכות השר והממשלה.
הרקע העובדתי הנדרש
14. הממונה, המשיבה 5, מונתה כאמור ביום 9.1.2022. טרם מינויה שימשה כממלאת מקום הממונה על התחרות. לפני כן, החל משנת 2018, כיהנה כיועצת המשפטית של רשות התחרות.
15. ביום 28.1.2024 שלח השר לנציב מכתב ובו פירט את טענותיו הרבות באשר לאופן תפקודה של הממונה. טענות השר נפרשות על גבי כ-25 עמודים, וכך נחתם מכתבו: "נוכח הנסיבות שפורטו לעיל, אבקשך לכנס את הוועדה, בכדי לדון בבקשתי להביא לסיום העסקתה של הגב' מיכל עליזה כהן ולאור כל המפורט לעיל ומכל הנימוקים והנסיבות המובאות בהרחבה לעיל להמליץ לממשלה לאשר את סיום העסקתה של הגב מיכל עליזה כהן כראש רשות התחרות. במידת הצורך, אם יידרש, הנני מוכן להציג את עמדתי ונימוקיי בפניי הוועדה הנכבדה".
תשובתה של הממונה לטענות אלו לא איחרה לבוא – בחלוף פחות מחודש מסרה הממונה לנציב את התייחסותה למכתב השר. תשובה זו, מקיפה ורחבת היקף אף היא, מונה כ-20 עמודים ומכילה התייחסות מפורטת למדי לטענות השר. בסיכומה, כתבה הממונה כי לעמדתה אין תשתית עובדתית התומכת בבקשת השר לסיים את תפקידה. בהמשך אתייחס במידת הנדרש לטענות השר ולתשובת הממונה.
16. כלפי חוץ, משלב זה ועד להגשת העתירה שלפנינו לא קרה דבר. השר פנה פעם נוספת; העותרת פנתה אף היא; אולם רק ביום 12.8.2024 השיב הנציב לגופה של בקשת השר ודחה אותה בזו הלשון "[...] העמדה המשפטית היא שאין מקום לכנס את ועדת המינויים בהתאם לבקשתך" (מש/10). מענה הנציב הכיל מספר נימוקים מרכזיים ולהלן עיקרם:
ראשית, הנציב נימק כי ההחלטה לכינוס ועדת המינויים טעונה "בדיקה משפטית מקדימה", ולכן מבחינה משפטית ניתן לפתוח בהליך הפסקת כהונה "רק מקום שבו התשתית העובדתית המלאה מלמדת שקיים יסוד סביר להניח, שלמצער אחת מעילות הפסקת הכהונה [...] והמתפרשות בצמצום, מתקיימת, וזאת במנותק מהשאלה האם הוא יוביל בסופו של יום להפסקת הכהונה" (שם, בס' 2);
שנית, ובהתבסס על הרף שהוצב כאמור, תואר כי במקרה הנדון לא נמצאה תשתית עובדתית וראייתית מספקת המקימה יסוד סביר להתקיימות עילות הפיטורים;
שלישית, לעניין העילה בדבר "אי התאמה מובהקת לתפקיד" – נכתב כי בהעדר פרשנות מפורשת למונח זה בחוק ובפסיקה, יש לאמץ פרשנות לפיה הכוונה היא למצב בו תפקוד העובד לאורך זמן ובסוגיות משמעותיות מעיד על כך שהוא אינו כשיר לתפקידו. הודגש, כי אי-התאמה בכלל, ואי-התאמה מובהקת בפרט, אינה יכולה לנבוע מאי-הסכמה עם השר לגבי אופן מימוש מדיניותו. בהינתן פרשנות זו, נטען כי אין מקום לטענות השר כלפי הממונה ביחס לתקופה שקדמה לכהונתה, וכך גם אי-הסכמות בנושאים שבהם הדין קובע את אופן התנהלות הממונה אין להן מקום בתור תשתית לבחינת סיום כהונתה. כן צוין, כי אף אם כלל טענות השר במישור זה יתבררו כנכונות, אין בכך כדי לאיין את כשירות הממונה;
רביעית, בהתייחס לטענת השר להתגבשות העילה בדבר משבר אמון חריף ומתמשך או קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים, הבהיר הנציב כי מדובר בעילה חריגה לסיום כהונה כך שיש להקפיד ולוודא כי הראיות המינהליות ילמדו בבירור ובאופן חד-משמעי כי אכן כך, וזאת "בנוסף לנטל הראייתי הנדרש לכינוס הוועדה". נכתב כמו כן כי נסיבות המקרה אינן ממלאות את תנאי העילה האמורה תוך שצוין, פעם נוספת, כי אי-הסכמות המתייחסות להפעלת סמכויות הממונה אינן יכולות להוות עילה להפסקת הכהונה, בהינתן שיקול הדעת העצמאי הנתון לממונה.
17. מבחינת סד הזמנים ועיתוי הדברים, מענה הנציב האמור התקבל רק לאחר הגשת העתירה ולמעשה כמעט במועד האחרון להגשת התגובה המקדמית לה. בעקבות המענה, אשר שינה באופן מהותי את פני הדברים כפי שהיה במועד הגשת העתירה, תוקנה העתירה לבקשת העותרת, כך שהונחה לפנינו העתירה במתכונתה הנוכחית.
18. בינתיים, בזמן שחלף מעת שהתקבלה תשובת הממונה לפניית השר ועד שהתקבלה החלטת הנציב (כחצי שנה לאחר מכן), התרחש השלב שניצב במוקד המחלוקת – השלב המכונה שלב ה"בדיקה המקדמית". בהתאם למכתבו של המשנה ליועצת המשפטית לממשלה, עליו הסתמך הנציב בהחלטתו מושא העתירה, פתיחה בהליך מינהלי המורכב ממספר שלבים, היא החלטה מינהלית כשלעצמה, ועל כן ההחלטה "עשויה להיות טעונה בדיקה משפטית מקדימה, על מנת לוודא כי הדין מאפשר את התחלת ההליך המינהלי הרלבנטי" (מש/9, סעיף 6). עוד הוסבר במכתב, כי העוגן המשפטי להליך הבדיקה המקדמית מצוי בהנחיה, הקובעת כי "יועמ"ש נש"מ [נציב שירות המדינה – י' א'] ימסור את חוות דעתו המשפטית לנציב שירות המדינה, טרם כינוסה של ועדת המינויים לישיבתה הראשונה" (שם, בס' 3.ד); וכי אם קיימת מניעה משפטית להעלות את ההצעה, הנציב יודיע על כך לשר.
המשנה ליועצת המשפטית לממשלה הוסיף כי הליך הבדיקה המקדימה מתקיים בהקשרים שונים בהתאם לנהלי הנציבות ומדובר בהליך המתחייב מעקרונות המשפט המינהלי. עוד הרחיב, כי מדובר בבדיקה "מהותית וראייתית" כלשונו, הנמצאת בעיצומה, ואשר פועלים להשלימה "בהקדם". כאמור, תשובת הנציב, ובה סירובו לכנס את הוועדה, התקבלה בחלוף כ-4 חודשים ולאחר הגשת העתירה. היא שמונחת כעת לבחינתנו.
19. דיון ראשון בעתירה התקיים ביום 3.2.2025, ובסופו ניתן צו על-תנאי בנוסח הבא:
1. ניתן בזאת צו על-תנאי המופנה אל המשיב 1, נציב שירות המדינה, אשר מורה לו לבוא וליתן טעם מדוע אינו מכנס את ועדת המינויים, הפועלת מכוח החלטות ממשלה 516 ו-4892, על-מנת לבחון את צדקת טענתו של המשיב 2, שר הכלכלה והתעשייה, שעניינה חוסר אמון חריף בינו לבין המשיבה 5, הממונה על התחרות הכלכלית, כעילה לסיום כהונתה – טענה שפורטה במכתבו של השר מיום 28.1.2024.
2. מובהר בזאת, כי צו זה מוגבל לבדיקת טענתו של השר בדבר חוסר אמון חריף כאמור. לא ראינו לנכון ליתן צו על-תנאי בהקשרן של טענות נוספות שהועלו על ידי השר כביקורת על פועלה של הממונה.
20. ביום 21.5.2025 התקיים דיון בהתנגדות להפיכת הצו על-תנאי למוחלט – וכעת בשלה העת להכריע בעתירה.
תמצית טענות הצדדים בעתירה
21. העתירה המתוקנת מכילה מספר רב של טענות המתייחסות לכמה שלבים שונים בהתרחשות העובדתית שתוארה לעיל. טענה ראשונה מופנית כלפי עמדת הנציב שלפיה עליו לכנס את הוועדה רק בהינתן תשתית המלמדת כי קיים יסוד סביר להניח כי אחת מעילות הפסקת הכהונה התקיימה. לפי עמדה זו של הנציב, שעליה חולקת העותרת, הנציב הוא שבוחן את התשתית הראייתית והמשפטית שבבסיס בקשת השר ורק אם התרשם שקיים יסוד סביר כאמור, יביאה לפני הוועדה.
נטען, בין היתר, כי מלשון החלטת הממשלה עולה שפניית השר מופנית לוועדה, ולא לנציב לבדו, כך שהנציב אינו אלא "צינור העברה", מאחר שהחלטת הממשלה קובעת כי נציבות שירות המדינה היא שמרכזת את עבודת הוועדה. משכך, הבקשה אינה מונחת לפני הנציב על מנת לקבל החלטה בעניינה לבדו.
העותרת מוסיפה ומנמקת, כי הוועדה היא שמחווה את דעתה על בקשת השר ומעמדו של הנציב בגדרה הוא "ראשון בין שווים". מעמד זה משמעותו כי אין בסמכות הנציב לחסום או לסנן פניות של השר, ואף כי אימוץ פרשנות אחרת משמעותה להקנות לנציב, ובמידה מסוימת לייעוץ המשפטי לממשלה, את הסמכות למנוע מהוועדה לדון בפניית השר ובכך לסכל את המנגנון שנקבע בהחלטות הממשלה.
22. בהמשך לגישה זו, בעתירה נטען שפרשנות הייעוץ המשפטי שעליה התבסס הנציב מעוותת את הגיונם של דברים. המנגנון שנקבע בהחלטות הממשלה – פנייה לוועדת המינויים אשר תדון בבקשת השר, הוא-הוא המנגנון המרסן מפני הפסקת כהונה שרירותית ולא מוצדקת על ידי הממשלה. היינו, הוועדה היא שמגבילה את כוחם של נבחרי ציבור ביחס לפקידים מקצועיים, דבר הבא לידי ביטוי גם בהרכב הוועדה – הנציב, ולצדו רוב של נציגי ציבור שאינם עובדי מדינה. מבחינה זו, הצבת הנציב בתור גורם מסנן נוסף ומקדים, טרם הבאת הבקשה בפני הוועדה, מפרה את האיזון שנקבע בהחלטות הממשלה. איזון זה התווה כי מי שראוי לדון בבקשת שר להפסקת כהונה הוא גוף קולגיאלי אשר רוב מניינו אנשי ציבור, ולא הנציב לבדו.
נטען אפוא כי הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים הופכת את היוצרות ומקנה כוח עודף לפקידים, חלף המנגנון המאוזן שהותווה בהחלטות הממשלה במרוצת השנים המחייב קבלת חוות דעתה של הוועדה.
23. טענה נוספת וכללית יותר, היא כי מעת שהחלטת הממשלה קבעה מנגנון התייעצות, הגורם המייעץ אינו יכול להתעלם מפניית הגורם המתייעץ ובכך לסכל את הליך ההיוועצות. אחרת, בידי הגורם המייעץ ניתנת סמכות מכרעת לבלום את ההליך מושא ההתייעצות.
העותרת מוסיפה כי הקושי המתעורר בשל הפרשנות המוצעת על ידי המשיבים בא לידי ביטוי גם במקרה שלפנינו. נומק, כי השר העביר פניה מפורטת וארוכה, הנתמכת לשיטתו בדו"ח מבקר המדינה ודו"ח פעילות שפרסמה רשות התחרות, ואולם הייעוץ המשפטי בחן במשך כחצי שנה אם להביא פנייה זו בפני הוועדה. זאת, עד אשר "סיכל" לבסוף את הליך הפסקת הכהונה באימוץ פרשנות המאיינת את החלטות הממשלה.
24. כמו כן, לשיטת העותרת, גם בהנחה שבידי הנציב סמכות לערוך "בדיקה מקדימה" לפניית השר טרם העברתה לוועדה, נטען כי חוות דעתו של הנציב ערוכה באופן מגמתי, המלמד כי לא בחן בתום לב את פניית השר, אלא חיפש טעמים לדחותה. העותרת מעלה טענות ספציפיות נוספות ביחס לכל אחת מהנמקות הנציב, אשר לטעמה אינן משכנעות לגוף הדברים. הודגש, בהתייחס לטענה כי כינוס הוועדה ייצור עבור בעל התפקיד מציאות של חוסר ודאות, כי לא כינוס הוועדה הוא שיוצר חוסר ודאות זו, אלא ה"סחבת ומשך הבחינה" של בקשת השר.
בנוסף, נטען כי ממילא הרף שהוצב לכינוס הוועדה – קיומו של יסוד סביר להניח שמתקיימת אחת מעילות הפסקת הכהונה – גבוה יתר על המידה ואינו משקף כנדרש את המתווה שנקבע בהחלטות הממשלה. העותרת משיגה גם על עמדת המשיבים שיש לפרש את עילות הפסקת הכהונה בדרך של פרשנות מצמצמת.
עוד נטען כי המענה של הנציב אינו מתייחס לחלקים משמעותיים בבקשת השר; וכי טענות השר, רובן ככולן, ממילא אינן עוסקות בהחלטות ספציפיות של הממונה במקרים קונקרטיים, אלא בהתנהלותה הכללית, ובכלל זה הימנעותה מלערוך מחקר מספק ואיסוף נתונים לצורך בחינת הפעלת סמכות רשות התחרות. על כך ארחיב בהמשך.
25. אפנה עתה לסקירה תמציתית של טענות המשיבים 4-1 (להלן במשותף: משיבי המדינה או המשיבים). כתב התשובה מטעם משיבי המדינה מפרט בהרחבה על מעמדה של הממונה על התחרות והיקף סמכויותיה. הודגש, כי דרך מינוי הממונה, לצד הקביעה כי תקופת כהונתה היא תקופה "קשיחה" בת 6 שנים בלבד ללא אפשרות הארכה, נובעים מחשיבות השמירה על עצמאותה במסגרת מילוי תפקידה. כמו כן, צוין כי עד לעת הזו לא נדרשה הפסיקה להתייחס לתרחיש של הליך הפסקת כהונה של ממלא משרה בעל תקופת כהונה קשיחה, טרם סיום התקופה שנקצבה, הואיל וסמכות הממשלה לא הופעלה לצורך כך בעבר.
משיבי המדינה תיארו כי עיקר עבודת רשות התחרות אינה נוגעת למימוש מדיניות הממשלה או השר, אלא לבחינת הפעלת סמכויות פליליות ומינהליות בעניינם של יחידים ותאגידים. על כן, בעוד שלשר נתונה האפשרות להשפיע על התנהלות הרשות באמצעות יוזמות חקיקה ובמסגרת "הכוונת מאקרו", הוא אינו יכול להתערב באופן יישום חוק התחרות או בהפעלת סמכויות הממונה מכוחו. כן נטען, כי יש לפרש את עילות הפיטורין הקבועות בהחלטת הממשלה בצמצום בראי מאפייני תפקיד הממונה ומידת העצמאות הנדרשת במסגרת מילוי התפקיד.
בהתחשב בכך, לגישת משיבי המדינה עצם הפתיחה בהליך סיום העסקת הממונה נושא עמו השלכות שליליות משמעויות, ובהן יצירת "אפקט מצנן" הן על נושא המשרה והרשות בכללותה, הן על נושאי משרות ציבוריות בכירות אחרות. פתיחה בהליך סיום העסקה עלול, בין היתר, להטיל מורא על נושא המשרה הרלוונטי ופעולותיו ולגרום לפקפוק במומחיותו המקצועית. בנוסף, נטען שעצם הידיעה של בעל התפקיד הבכיר כי די בכך שהשר הממונה מעוניין בכך כדי להתחיל את הליך הפסקת כהונתו, וזאת גם בשל חילוקי דעות קלים ביותר, מייצר "אפקט מצנן" כללי על בעלי התפקידים הבכירים בשירות המדינה.
משיבי המדינה הוסיפו ועמדו על החשיבות שבשמירה על עצמאותם של עובדי ציבור בכירים, ובכלל זה "שומרי סף וגורמי אכיפה בעלי סמכויות סטטוטוריות", לדבריהם. הודגש, פעם נוספת, כי הסמכות שביקש להפעיל השר היא "חריגה ותקדימית" כאשר לשיטת הנציב, בהתאם לעמדת הייעוץ המשפטי, לא התגבשה תשתית ראשונית המצדיקה צעד קיצוני זה. עוד הרחיבו בדבר תפקידו המשמעותי של הנציב, היקף סמכויותיו והשפעתו על צביון השירות הציבורי כולו. נטען כי בהתחשב בכל אלו, ניתנה לנציב הסמכות לרכז את הוועדה, בהיותו הגורם המקצועי מבין חבריה. כלומר, אין מדובר בתפקיד טכני, אלא בתפקיד מהותי, אשר בא לידי ביטוי גם בעריכת בדיקה מקדימה על מנת לוודא כי פניית השר מתיישבת עם תכלית החלטת הממשלה ושמירה על עצמאותם ואי-תלותם של נושאי המשרה הבכירים בשירות הציבורי.
26. בהינתן עקרונות אלו, נטען כי לאור הנחיה 1.3, ובפרט סעיף 3.ד לה, ככל שקיימת מניעה משפטית להעלות את הצעת השר הנציב יודיע על כך לשר המציע את המינוי (או הפסקת הכהונה) ויציג בפניו את חוות הדעת המשפטית בעניין. במקרה זה, הנציב בחן בהתאם לסמכותו את התשתית שבמכתב השר, ביישום כללי המשפט המינהלי, ומצא כי לא התקיים תנאי מקדמי של הנחת תשתית המצדיקה את כינוס ועדת המינויים. החלטתו זו מהווה החלטה מינהלית העומדת בפני עצמה. המשיבים מוסיפים כי הליך הבדיקה המקדימה מבוסס על הפרקטיקה הנהוגה בנושא וכי החלטת הנציב במסגרת בחינת התשתית שהובאה לפניו היא החלטה מקצועית המצויה בליבת תחומי המומחיות שלו ושל נציבות שירות המדינה.
27. ביחס לפרשנות עילות סיום הכהונה, הודגש כי עילות אלו נקבעו מלכתחילה בראי הבטחת העצמאות ואי-התלות של נושא המשרה. באשר לעילת "משבר האמון החריף", הובהר כי זו מתייחסת למקרי קיצון בלבד של "משבר אמון חריף" שאליו מצטרף תנאי מצטבר שמצביע על "אי-תפקוד יעיל ותקין" של היחידה הממשלתית הרלוונטית.
נטען כי יש לפרש עילה זו כמתייחסת למצבים שבהם קיימת תשתית עובדתית אובייקטיבית מוצקה וחד-משמעית לקיומה של פגיעה משמעותית ניכרת וברורה בתפקוד היחידה הממשלתית הרלוונטית. באופן ספציפי לעניין עילת הפסקת הכהונה בשל משבר אמון חריף וממושך, הובהר כי משרת הממונה אינה משרת אמון ואף אינה משרה בכירה שמחייבת ביצוע מדיניות השר או הממשלה. מדובר בתפקיד עצמאי ובלתי תלוי.
בהמשך לכך, נטען כי יש לפרש עילה זו בשים לב למאפייני התפקיד הקונקרטי מושא הליך הפיטורין, על מנת להימנע מהפיכת המשרה למשרת אמון, הלכה למעשה, באמצעות פתיחה בפועל של הליך פיטורים לפי תפיסות סובייקטיביות בלבד. לפי גישה זו, האפשרות לפתוח בהליך פיטורים בהתבסס על משבר אמון סובייקטיבי, שוללת את עצמאות הרגולטור.
לעמדת משיבי המדינה, יש לפרש את העילה כך שמשבר האמון נוצר שלא מעצם ביצוע התפקיד בהתאם לשיקול דעתו המקצועי של בעל התפקיד. כלומר, עמידתו של בעל התפקיד במחויבויותיו המקצועיות אינה יכולה להוות אובדן אמון העולה כדי "משבר אמון חריף ומתמשך". על אותה הדרך, נטען כי גם העילה החלופית בדבר "חילוקי דעות מהותיים" אינה יכולה להתקיים במצב שבו קיימים חילוקי דעות ביחס להפעלת סמכויות עצמאיות אשר נתונות לממונה. בנוסף, צוין כי נדרש משבר אמון "חריף ומתמשך", כך שאין די באירוע או מספר אירועים נקודתיים ונדרש צבר אירועים חריפים הרלוונטיים לעילה זו.
באשר לתנאי המצטבר, כביכול, שלפיו נדרש כי ייווצר מצב המונע תפקוד תקין ויעיל של היחידה הממשלתית הרלוונטית, נטען, בין היתר, כי מדובר ברכיב המחייב תשתית אובייקטיבית חד-משמעית שתלמד על פגיעה משמעותית בתפקוד היחידה הממשלתית הרלוונטית ובאינטרסים הציבוריים עליהם היא אמונה.
28. ביישום עמדות עקרוניות אלו בנסיבות המקרה, עמדת המשיבים היא כי טענות השר הן טענות מהסוג שלא יכולות לבסס עילה בדבר "משבר אמון חריף ומתמשך", אף מבלי שנדרש להכריע בנכונותן. נטען, כי בעוד שהשר מצהיר כי הוא אינו מתערב בסמכויות האכיפה הנתונות לממונה, טענותיו במכתב סותרות זאת; כי טענות אחרות של השר מתייחסות לתקופה שקדמה לכהונת הממונה או לאי-הפעלת סמכויות שכלל אינן בסמכות הממונה; ואף כי הועלו טענות במישור היחסים שבין הממונה להנהלת המשרד אשר גם אם הן נכונות, הן אינן מבססות ולו ראשית ראיה להתקיימות יסודות העילה. אחר כל זאת, עמדת משיבי המדינה סוכמה כך:
"[...] בשים לב לפרשנות הראויה של עילת 'משבר האמון' בשים לב למאפייני המשרה ולהחלטת הממשלה, אין בסיס אפילו לכאורי לכינוס הוועדה. זאת, שכן גם בחינה לכאורית על פני הדברים, אשר יוצאת מנקודת ההנחה שכל טענותיו של השר במכתבו הן נכונות עובדתית, לא מתקיימים יסודות העילה. סוג הטענות הן טענות שאינן יכולות להקים את העילה, ללא קשר למשקלן, למידתן או לנכונותן. בנסיבות אלה, שבהן מדובר בשאלה משפטית בסיסית הנוגעת לגבולות העילה בהתייחס לאופי המשרה וסמכויותיה, אין כל הצדקה לכינוס הוועדה".
דיון והכרעה
29. בטרם אתמקד בסוגיות הדורשות הכרעה, אבהיר בקצרה לטעמי מהן הסוגיות אשר אין צורך במקרה שלפנינו להידרש להן.
סוגיה ראשונה, אשר למעשה כלל אינה במחלוקת, מתייחסת לחשיבות תפקיד הממונה, אופיו העצמאי ואופן הפעלת הסמכויות הנתונות לה. המשיבים השקיעו מאמצים רבים על מנת להסביר ולשכנע לעניין זה, משפירטו ופרסו לפנינו את כל אותן סמכויות נרחבות המוקנות לממונה ולרשות התחרות. ואכן, מעמדה הרם של הממונה והאופי העצמאי והמקצועי של משרתה, עולים בבירור ממספר דברי חקיקה כמו גם מהחלטות ממשלה הקובעות את דרך מינויה ואת משך כהונתה (בין היתר, החלטת ממשלה 345 מיום 14.9.1999, החלטה 4062; החלטה 4470). למעשה, העותרת אינה חולקת על זאת, וכך גם השר, כעולה במפורש ממכתבו (ראו למשל: מש/6, בס' 6).
משאלו הם פני הדברים, אמנע מלהאריך היכן שניתן לקצר – זוהי אכן נקודת המוצא שממנה יש לצאת לצורך בחינת יתר הטענות. על ההשלכות של נקודת מוצא זו ביחס להליך הבדיקה המקדימה ופרשנות עילות הפסקת הכהונה ארחיב בהמשך בחלקים המתאימים.
30. סוגיה נוספת אשר לא נדרש להרחיב בעניינה או להכריע בה, היא טיב תפקודה של הממונה, המשיבה 5 עצמה. מבחינה דיונית גרידא, סוגיה זו אינה מחייבת הכרעה לאור העובדה כי בגין עילה נטענת זו להפסקת כהונת הממונה לא ניתן צו על-תנאי (על ההשלכות של כך, ראו: בג"ץ 7841/19 ארגון עמק שווה ו-22 נוספים נ' ממשלת ישראל, פסקה 6 (15.5.2022); בג"ץ 2335/19 עמותת הקנאביס הרפואי נ' משרד הבריאות שר הבריאות, פסקה 18 (16.11.2021)).
באופן משלים, גם מבחינה מהותית אין צורך להתייחס לסוגיה זו, ממספר סיבות. סיבה ראשונה היא כי בית משפט זה מצוי בנחיתות מקצועית מובהקת בסוגיות שכאלו. היכן ששר הכלכלה והממונה נחלקים ביחס לדרך פעולה מתאימה לטיפול בסוגיה כלכלית בליבתה, המכונה "יוקר המחייה", הפתרון המקצועי אינו בידי בית המשפט (ראו למשל: בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 60 (2004); בג"ץ 6407/06 דורון, טיקוצקי, עמיר, מזרחי עורכי דין נ' שר האוצר, פסקה 66 (23.9.2007); בג"ץ 240/98 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נב(5) 167, 192-191 (1998)). קשה ואף לא ניתן לקבוע בכלים משפטיים איזו גישה כלכלית מקצועית – גישת השר או גישת הממונה, היא הנכונה והמתאימה יותר להתמודדות עם האתגרים הניצבים בפני מדינת ישראל.
סיבה נוספת, היא שוועדת המינויים, היא-היא הגורם שעליו הוטל לבחון טענות מסוג זה המופנות כלפי נושא המשרה הבכיר, המתייחסות לטיב תפקודו. אלא שהוועדה כלל לא כונסה בשלב זה, ממילא לא גיבשה עמדה וכמובן שעמדתה לא ניצבת עתה לבחינתנו. אזכיר פעם נוספת – העתירה שלפנינו מבקשת לכנס את הוועדה על מנת לדון בטענות השר, הא ותו לא.
31. משהצגתי זאת, אתמקד בסוגיות שבליבת המחלוקת. ההכרעה בעתירה מחייבת דיון בשלוש סוגיות מרכזיות: ראשונה – מה תוקפו ומעמדו של הליך הבדיקה המקדימה; שנייה – מה היקף שיקול דעתו של המשיב 1 בעת קבלת ההחלטה על כינוס הוועדה או אי-כינוסה; שלישית – כיצד יש לפרש את עילת הפסקת הכהונה שלפיה מתקיים משבר אמון חריף ומתמשך המונע תפקוד יעיל ותקין. בהתבסס על המסקנות בשלוש סוגיות אלו, יש לבחון אם בנסיבות העניין נפל פגם בהחלטת הנציב שלא לכנס את ועדת המינויים לדון בטענות השר.
תוקפו ומעמדו של הליך הבדיקה המקדימה
32. אין מחלוקת בדבר זהות הגורם המוסמך למנות את הממונה או להפסיק את כהונתה – סמכות זו נתונה לפי חוק בידי הממשלה (סעיף 41(א) לחוק התחרות). אלא שקביעה זו אינה מספיקה לצורך הכרעה בסוגיות שלפנינו. סמכות הממשלה למנות את הממונה, כמו גם להפסיק את כהונתה, מהווה תנאי הכרחי אך לא מספיק; היא אינה מייתרת את בחינת אופן יישום שיקול הדעת של החלטה מינהלית או את ההליכים הפרוצדוראליים והמהותיים לצורך כך.
אין די בכך שהגורם המחליט מוסמך לקבל החלטה בנדון. חובה להפעיל סמכות מינהלית בתוך הגבולות שהותוו בחוק ובפסיקה: "שיקול-הדעת הכרוך בהפעלת הסמכות, ככל שיקול-דעת מינהלי, אינו מוחלט: חובה להפעילו, על-פי ההלכה, לתכלית החוק, על יסוד שיקולים ענייניים, במיתחם הסבירות" (בג"ץ 2624/97 רונאל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 71, 78 (1997)).
עם זאת, לא פחות חשוב מכך, לגורם המוסמך עומד מתחם שיקול דעת, אשר רוחבו משתנה ותלוי בטיב הסוגיה ואופי הסמכות. לא דומה החלטה מינהלית בסוגיה מקצועית שבליבת מומחיות הגורם המחליט להחלטה מינהלית בסוגיה פרוצדוראלית "טכנית"; כשם שלא דומה החלטת ממשלה בסוגיות מדיניות רחבות היקף להחלטת רשות בדבר הענקת רישיון עסק (ראו מני רבים: בג"ץ 6274/11 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' שר האוצר, פסקה 11 (26.11.2012); בג"ץ 4646/08 לביא נ' ראש הממשלה, פסקה 20 (12.10.2008)). מכאן החשיבות שבבחינת מאפייני וטיב הסמכות שניתנה לגורם הרלוונטי, בענייננו הנציב, אשר ממנה ניתן לגזור את רוחב מתחם שיקול הדעת הנתון לו ובהתאם את היקף הביקורת השיפוטית על החלטתו.
33. במסגרת החלטות הממשלה הקובעות את שלביו השונים של הליך הפסקת הכהונה, הכווינה והגבילה הממשלה את שיקול דעתה. הכוונה זו – רצויה ומבורכת (ראו והשוו: בג"ץ 4981/17 שרגאי נ' ראש המטה הכללי, פסקה 21 (3.9.2019); עע"מ 6329/20 זומר נ' הממונה על חופש המידע במשרד המשפטים, פסקה 15 (6.7.2022)). החלטות ממשלה אלו מתוות את אופן יישום שיקול הדעת ומדריכות אותה בהפעלת סמכותה. הממשלה קבעה בהחלטותיה מנגנון "חיצוני" שלפיו "לא תופסק כהונתו של נושא משרה במהלך תקופת הכהונה שנקצבה למשרה [...] אלא עפ"י המלצת הוועדה המייעצת למינויים בכירים [אשר הוחלפה בנסיבות אלו לאחר מכן בוועדת המינויים – י' א']" (סעיף 4א להחלטה 4062).
כאמור, לצד קביעת הוועדה כגורם המספק את המלצתו לממשלה, נקבעו בהחלטה עילות הפסקת כהונה שהן מלכתחילה מצומצמות במספר ותחומות בתוכנן. עילות אלו מבקשות אף הן למנוע הפעלת שיקול דעת באופן שרירותי ו"קפריזי" והן עוצבו בשים לב למאפייני התפקיד הרלוונטי, בכירותו ומעמדו. בכך מצוי המענה הראשון לטענות משיבי המדינה על חריגות ההליך, מעמד הממונה והצורך במתן פרשנות מצמצמת לעילות הפסקת הכהונה. שיקולים אלו כולם, באים לידי ביטוי בעצם מנגנון הפסקת הכהונה. לא בכדי נקבעו עילות מתוחמות ולא בכדי מתחייבת המלצת ועדת המינויים במסגרת הליך הפסקת הכהונה.
לצד זאת, בולטת ההכרה בכך שישנם מצבים, גם אם חריגים, שבהם נכון להפסיק את כהונת נושא המשרה, אף כאשר מדובר בנושא משרה בכיר אשר כהונתו קצובה. בכירותו ומעמדו של נושא המשרה באים לביטוי במנגנון הפסקת הכהונה הייחודי אשר נקבע ואין בהם כדי להצדיק כשלעצמם הצבת מגבלות נוספות לאלו שנקבעו במפורש. אדרבה, בראי כל אלה, נקבע מנגנון המאפשר בכל זאת הפסקת כהונה של עובדי ציבור בכירים בתפקידים ייחודיים, ובכלל זה של הממונה על התחרות.
34. מתוך נקודת מבט זו, המכירה בסמכות הממשלה לצד מגבלותיה; המאזנת בין בכירות התפקיד של נושא המשרה לסמכות הממשלה להפסקת כהונתו במקרים המתאימים – יש לבחון את שלב הבדיקה המקדמית. שלב זה הוא תוצר, כביכול, של הנחיה מינהלית – הנחיית הנציב 1.3. הנחיית הנציב לא נולדה יש מאין. היא נקבעה לצורך מימוש החלטות הממשלה (מכוח סעיף 21 לחוק שירות המדינה (מינויים), התשי"ט-1959 (להלן: חוק המינויים)), באופן שבו ימונו על ידי הממשלה משרות מקצועיות בכירות ללא חובת מכרז (כנדרש לפי סעיף 19 לחוק המינויים), בכפוף לקבלת חוות דעתה של הוועדה (ראו סעיף 1א להנחיה).
היתד המשפטי הספציפי שבאמצעותו נעשה ניסיון לבסס את שלב ה"בדיקה המשפטית", הוא סעיף 3.ד להנחיה. אלא שמדובר, לטעמי, ביתד רעוע למדי, אשר קיים ספק רב אם ביכולתו לשאת את המטען המשפטי הכבד שהמשיבים מנסים לרתום לו. על כך ארחיב כעת.
35. מלכתחילה קיים צורך במלאכה פרשנית רבה לצורך "תרגום" הוראות ההנחיה מתרחיש של "מינוי" לתרחיש של "הפסקת כהונה". כאמור, שמה של הוועדה היא "ועדת המינויים" וההנחיה מכוונת, כל כולה, לאורכה ולרוחבה, להליך של מינוי אדם כלשהו למשרה בכירה ולא לתרחיש של הפסקת כהונתו. בכל אופן, משזו ההנחיה הקיימת, ומאחר שמשיבי המדינה מבקשים לבסס את עמדתם בין היתר על ההנחיה ולשונה, עלינו להידרש לפרשנותה.
פרשנות ההנחיה, ככל הנחיה מינהלית אחרת, נעשית בהתאם לכללי הפרשנות המקובלים (יצחק זמיר הסמכות המינהלית כרך ה – עילות הביקורת המשפטית 3759 (2020)); כאשר "בצד זאת, יצוין כי להנחיות מינהליות מספר מאפיינים ייחודיים העשויים להשפיע על דרך פרשנותן – ובכללם, קיומה התדיר של זהות בין מנסח ההנחיות לבין הגורם המופקד על יישומן, קרי הרשות המינהלית" (ע"א 3578/15 מצפה בית שמש בע"מ נ' מדינת ישראל - מינהל מקרקעי ישראל, פסקה כ"ג (3.1.2017); ע"א 528/20 כהן נ' סלקום ישראל בע"מ, פסקה 21 (7.7.2022)).
כמצוות כללי הפרשנות, נקודת המוצא היא לשון ההנחיה. לשון זו מורה, בסעיף 3.ד להנחיה, להלן:
"גיבוש חוות הדעת המשפטית
יועמ"ש נש"מ ימסור את חוות דעתו המשפטית לנציב שירות המדינה, טרם כינוסה של ועדת המינויים לישיבתה הראשונה. ככל שקיימת עילת פסלות כאמור לעיל, נציב שירות המדינה יודיע לשר המציע, כי יש מניעה לביצוע המינוי המוצע, ויציג בפניו את חוות הדעת המשפטית בעניין. נציב שירות המדינה רשאי להעביר העתק מחוות הדעת לשר, ככל שעולה ממנה כי קיימים קשיים משפטיים העלולים להשפיע על תקינות המינוי המוצע. כמו כן, רשאי הנציב לבקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, לגבי האמור בה."
36. אנו רואים שרק "ככל שקיימת עילת פסלות כאמור לעיל", יועמ"ש נש"מ יודיע על מניעה לביצוע המינוי. לשון זו ("כאמור לעיל"), מלמדת היטב על תכלית ההוראה ומפנה אותנו ישירות לסעיפים הקודמים בהנחיה. מבין יתר סעיפיה, ההנחיה מכילה הוראות שונות ביחס לשלב הצעת השר למינוי מועמד (סעיף 2) ושלב קבלת חוות הדעת המשפטית (סעיף 3).
סעיף 3.ד הוא, מטבע הדברים חלק משלב קבלת חוות הדעת המשפטית. סעיף זה מחולק אף הוא למספר תתי-סעיפים. סעיף 3א מתאר את אופן בחינת קיומו של ניגוד עניינים כלשהו ככל שהמועמד ימונה למשרה. סעיף 3ב קובע, לפרטי פרטים, כיצד יש לבחון "מידע משמעתי/פלילי"; וסעיף 3.ג. שכותרתו היא "עילות פסילה".
סעיף 3.ג להנחיה מונה חלק מאותן עילות הפוסלות את המינוי ובהן – הרשעה בעבירה שיש עמה קלון או בעבירה אחרת המחייבת את אי-מינויו של המועמד, קיומם של הליכי חקירה שטרם נסתיימו אך עלולים להביא לכתב אישום בעבירה כאמור, "מועמדות של אדם בעל 'עבר פלילי' במובן הרחב", "מעשים המעוררים ספק בדבר טוהר מידותיו של המועמד" ו"חשש לניגוד עניינים מוחלט" שאין אפשרות להסדירו באמצעות הטלת מגבלות סבירות על ממלא המשרה.
37. ישירות לאחר סעיף 3.ג, מופיע כמובן סעיף 3.ד. משכך, לא ניתן אלא להסיק שכאשר נקבע במסגרת סעיף 3.ד להנחיה שיועמ"ש נש"מ ימסור את חוות דעתו באשר להתקיימות "עילת פסלות כאמור לעיל" – הרי שזו צריכה להתייחס לעילות הקבועות הנכללות בסעיף הקודם להנחיה – שכותרתו "עילות פסלות". כפי שסקרתי, הסעיף מונה דוגמאות לעילות מתוחמות למדי, אשר בירורן נטוע היטב, באופן מובהק, בשדה המשפטי. חלקן (כגון הרשעה בעבירה שיש עמה קלון) – עובדתיות גרידא.
38. לעומת זאת, לפי גישת המשיבים, מבוקש בענייננו ליישם הוראה זו בנסיבות של הפסקת כהונה בדרך שונה בתכלית. לא בבחינה פשוטה של קריטריונים משפטיים מוכרים – כגון ניגוד עניינים או עבר פלילי, אלא בבחינה מהותית של בקשת השר. לפי דרך זו, ישתכנע יועמ"ש נש"מ (נציבות שירות המדינה) מטענות השר ויעביר חוות דעת "חיובית" לנציב – הוועדה תתכנס; יסבור אחרת מהשר – הוועדה לא תתכנס.
קריאה זו של ההנחיה מהווה צעד מרחיק לכת, המעביר בפועל את שיקול הדעת הנתון לוועדה – לידי הייעוץ המשפטי והנציב לבדו. לא זו הייתה הכוונה כאשר נקבעו הנחיות מינהליות המעצבות וגודרות את שיקול דעת הממשלה ולא כך קובעות ההנחיות המינהליות הרלוונטיות.
39. יוצא אפוא, כי סעיף 1.3 להנחיה אינו יכול לשמש כעוגן משפטי להליך הבדיקה המקדמית, בוודאי שלא באופן לו טוענים משיבי המדינה. האם ניתן למצוא מקור נורמטיבי חלופי לאותו הליך? לצורך כך, טיעון משיבי המדינה סוטה מטיעון נקודתי וקונקרטי המבוסס על סעיפים ספציפיים, לטיעון כללי יותר. ובמה הדברים אמורים? כטענה נוספת מצד משיבי המדינה, נטען כי הליך הבדיקה המקדמית מבוסס על עקרונות המשפט המינהלי. כך גם נטען, כי לכינוס הוועדה משמעויות דרמטיות עבור בעל התפקיד הבכיר וכינוס הוועדה לבקשת שר ללא עילה אף עלול לגרום ל"אפקט מצנן" בעל השלכות נרחבות, אשר יטיל צל על פעולתם של נושאי משרה בכירים בשירות המדינה.
40. אפתח ואומר: חשש כללי זה להיווצרות "אפקט מצנן" אינו אלא טענה כללית בעלת אופי "מעגלי". ככל שיוצב רף גבוה יותר לכינוס הוועדה – כפי שמציעים המשיבים, כך גובר, כביכול, האפקט השלילי של כינוסה על ממלא התפקיד. ככל שכינוס הוועדה נעשה אך ורק על מנת להניח בפניה את טענות השר ומבלי להציב רף מהותי לצורך כך, ההשפעה של כך מתמתנת אם לא מתבטלת לחלוטין. בתרחיש כזה, כינוס הוועדה מהווה צעד פרוצדוראלי הכרחי על פי דין, אשר אין ללמוד ממנו על עוצמת טענות השר לגופן.
מלבד זאת, מבחינה מהותית, ההנחה כי פניית שר לכינוס הוועדה תשמש כגורם מרתיע לאורך זמן התלוי מעל לראשו של נושא המשרה, אינה מבוססת. התמשכות ההליך, גרירתו, ואי-קבלת החלטה באשר לפניית השר באופן המותיר את הסוגיה תלויה ועומדת זמן רב, הם שמעוררים קושי. קידומו ובירורו באופן יעיל – לכל תוצאה אשר תהיה, ימתן חשש זה במידה רבה. אדרבה, ניתן לטעון כי לו תתכנס הוועדה ותידחה את טענות השר – הדבר יחזק את מעמדו של נושא המשרה ו"ירתיע" שרים מפני פתיחה בהליכי סרק. כך או כך, קשה לאתר תמריץ ממשי עבור שר כזה או אחר לפנות לוועדה בבקשות מופרכות אשר סופן להידחות.
נוסף על כן, ההנחה שבבסיס הטיעון, שלפיה די באיום בהפסקת כהונתו של עובד הציבור הבכיר, בדמות פנייה של השר לוועדה, בכדי ליצור "אפקט מצנן" אשר יגרום לו לסטות מדרכו המקצועית שבה הוא צועד משך שנים. כל זאת אך על מנת לרצות באופן נקודתי את השר הממונה – לוקה ביסודה.
עובדי הציבור הבכירים ביותר, אלו אשר מתמנים לאחר שמינויים צולח את שלב ועדת המינויים, אינם בגדר "עלה נידף" אשר די במעט לחץ בכדי לכופפם לרצון שר ממונה כזה או אחר. נאמנותם לאינטרס הציבורי צריכה להיות ברורה ומובהקת, ו"עמוד השדרה" המקצועי שלהם אינו מוטל בספק. יש להניח כי ידעו לנהוג באופן מקצועי, לפי שיקול דעתם כמתחייב, אף אם הדבר יוליכם למחלוקת מסוימת עם השר הממונה. אם אינם בעלי תכונות אלו, ייתכן שאינם ראויים לתפקיד כה בכיר מלכתחילה.
בנוסף לכל זאת, אל מול החשש מפני אותו "אפקט מצנן" ניתן להעלות חשש נגדי הגורס כי גם מערך תמריצים המקנה לעובד הציבור כמעט "חסינות" מפני הפסקת כהונתו, בין אם הוא עושה מלאכתו נאמנה ובין אם אינו מתפקד כנדרש, אינו רצוי כלל. גישה שכזו עלולה לספק כשלעצמה מעין "רשת ביטחון" שלילית.
41. טיעון נוסף אשר הועלה מתייחס ל"פרקטיקה" נהוגה, המקנה תוקף לאותו הליך בדיקה מקדימה. טיעון זה לא הובהר עד תום ברמה העובדתית או המשפטית – לא הוצגו פרטי אותה "פרקטיקה" נטענת, מה המקור הנורמטיבי שלה ומהן הנסיבות שבהן תחול. אף יש לתהות כיצד יכולה להתגבש פרקטיקה שכזו בהינתן שהמשיבים הציגו בעמדתם כי המקרה שלפנינו תקדימי, הואיל ועד עתה לא פנה שר לנציב בבקשה לסיים את כהונתו של נושא משרה בכיר בעל כהונה קצובה.
42. משכך, אין בנמצא בסיס נורמטיבי מוצק, אם בכלל, לעריכת אותו שלב המכונה "בדיקה מקדימה" במובן לו טוענים המשיבים. כאמור, ההנחיה מתארת שלב של בחינה "טכנית", עובדתית באופייה (בהקשר של הליך מינוי); זאת בשונה מעריכת בדיקה מהותית, הנוטלת לעצמה מסמכויות הוועדה תוך הצבת "רף ראייתי" (כאמור בסעיף 8 להחלטת הנציב, מש/10) לעצם כינוס הוועדה. לבדיקה מהותית שכזו לא מצאתי יסוד משפטי כאמור.
על היקף סמכותו ושיקול דעתו של הנציב בעת קבלת ההחלטה על כינוס הוועדה או אי-כינוסה
43. מכאן לסוגיה נוספת ומשיקה. האם ככלל, ושלא במסגרת "בדיקה מקדימה", קיימת לנציב הסמכות "לסלק על הסף" את בקשת השר מבלי להביאה כלל לבחינת הוועדה? ככל שכן, מה היקף שיקול הדעת הנתון לו במסגרת החלטה זו?
44. כאמור, הליך הבדיקה המקדימה אינו מקנה לנציב סמכות לבלום או לדחות את בקשת השר לבדו מבלי להציגה להרכב הוועדה. נותר לבחון אם ניתן לאתר עוגן לסמכותו הנטענת של הנציב במקור נורמטיבי שונה.
נקודת הפתיחה של סוגיה זו אף היא לשון החקיקה וההנחיות המינהליות הרלוונטיות. לשון זו ברורה – סמכות מפורשת כזו לא ניתנה לנציב. לא בהחלטות הממשלה הרלוונטיות ולא בהנחיה פרי עטו. מעבר לכך, גם בבחינת הרכב הוועדה והיקף סמכויותיה, לא ניתן להצביע על מקור המקנה לנציב סמכות עודפת שכזו בהשוואה ליתר חברי הוועדה.
יוזכר, כי הוועדה מונה, לצד הנציב, שני נציגי ציבור מתחלפים (סעיף 4א להנחיה). בראי זאת, הנציב, חבר הוועדה הקבוע היחיד, הוא יו"ר הוועדה (סעיף 6א להנחיה) אשר מתאם את כינוס הוועדה (סעיף 4ב להנחיה) והנציבות היא שמרכזת את עבודתה (סעיף 4ד(3) להחלטה 4062). עוד מורה סעיף 4.ד להחלטת הממשלה 4062 כי "הוועדה תקבע את סדרי עבודתה [...]" (השוו לסעיף 6א להנחיה).
45. ממכלול הוראות אלו מתבהר כי מעבר לסמכויות פרוצדוראליות הנלוות לכך שהנציבות היא מרכזת הוועדה, ומתחייבות מפאת היותו של הנציב חבר הוועדה הקבוע היחיד מבין חברי הוועדה – אין ביסוס לטענה כי לנציב סמכות מהותית עודפת על חבריו בוועדה; לא כל שכן, בהינתן שהסמכות אשר מבוקש להקנות לו אינה סמכות שולית וטכנית, כי אם סמכות מהותית ומכרעת. ברצותו – הוועדה תתכנס; ברצותו – הבקשה תידחה ללא כינוס הוועדה. מצב דברים שכזה אינו מתיישב אפוא עם הוראות הדין הקיימות (להבחנה בין סמכות "מהותית" לסמכות "טכנית" ראו: בג"ץ 8948/22 שיינפלד נ' הכנסת, פסקה 12 לחוות דעתי (18.1.2023); עע"מ 8595/17 פלאח ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה - מחוז הצפון, פסקה 61 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה ח' מלצר (20.8.2019)).
46. בהיבט זה, המשיבים הדגישו והמחישו את חשיבות תפקיד הנציב, בכירותו וחלקו המרכזי בעיצוב השירות הציבורי. על כל אלו אין חולק. בכל זאת, אין בהם כדי לשנות את העובדה הפשוטה כי הסמכות למסור חוות דעת בעניין בקשת השר נתונה לוועדה, ולא לנציב. כפי שנפסק זה מכבר ביחס לתכלית הוועדה:
"תפקידה של הוועדה לבחון את כשירותו והתאמתו לתפקיד של המועמד שהגורם הממנה מעוניין למנותו. כמו כן בודקת הוועדה ובוחנת, בין היתר תוך פניה לגורמים רלוונטיים, מידע משמעתי או פלילי בנוגע למועמד וכן היא בודקת אם קיים חשש לניגוד עניינים כלשהו ככל שימונה המועמד למשרה" (בג"ץ 7908/17 התנועה לטוהר המידות נ' ממשלת ישראל, פסקה 14 (1.11.2018) (להלן: עניין התנועה לטוהר המידות)).
רואה אני להדגיש פעם נוספת – הוועדה – ולא הנציב בגפו. הנציב לא תואר עד עתה כגורם מקצועי אשר קיים לו שיקול דעת מהותי לצורך בחינת המינוי או הפסקת הכהונה, שלא כחלק מהוועדה. אין באמור כדי להפחית, כהוא זה, מחשיבות תפקידו של הנציב בכלל, ובמסגרת תפקידו כיו"ר ועדת המינויים בפרט. אלא שמעמדו זה ומומחיותו המקצועית אינם מקנים לו את הסמכות להכריע בבקשה מבלי להעמיד את הבקשה לבחינת הוועדה.
מן הראוי גם כי נעניק לחברי הוועדה הנוספים, נציגי ציבור נכבדים אשר שמם הולך לפניהם, את מלוא הסמכות שניתנה להם מכוח החלטת הממשלה עצמה. הנציב אינו בגדר "שומר סף" של הוועדה שבראשה הוא עומד. כשם שחזקה על הנציב כי החלטותיו תתקבלנה משיקולים ענייניים ומקצועיים גרידא, כך חזקה שיפעלו יתר חברי הוועדה. כפי שלנציב תפקיד מהותי בוועדה, כך גם לחברי הוועדה הנוספים (ראו והשוו: עניין התנועה לטוהר המידות, בפס' 25).
47. בנוסף לאמור, לשון סעיף 4.ב להחלטה 4062 אינה מותירה ספק באשר לגורם אשר שיקול דעתו הוא שאמור להכריע: "הוועדה רשאית להמליץ על סיום העסקה בתוך תקופת הכהונה שנקצבה למשרה או בתקופת הפז"מ, אם הוכח להנחת דעתה כי מתקיים אחד מאלה [...]". ניכר כי סעיף זה, המתייחס ל"וועדה" ול"הנחת דעתה", מצביע אף הוא לכיוון המסקנה כי החלטת הממשלה כיוונה כי הוועדה, בכללותה, היא שתבחן את הבקשה בהתאם לשיקול דעתה, ולא הנציב לבדו.
48. לא זו אף זו: גם בתרחיש שבו לעמדת יועמ"ש נש"מ קיימת מניעה לביצוע המינוי (לפי סעיף 3.ד להנחיה) בגין אחת עילות הפסילה המתוחמות האמורות (כגון עבר פלילי), לא נכתב בהנחיה כי הנציב יימנע מלכנס את הוועדה – אלא כי הנציב יעדכן את השר "כי יש מניעה לביצוע המינוי המוצע" וכי הוא רשאי לבקש את עמדת היועץ המשפטי לממשלה, או מי מטעמו, לגבי האמור בחוות הדעת של יועמ"ש נש"מ. למעשה, סעיף 6.ב להנחיה מוסיף ומפרט, מבלי להחריג תרחיש של מניעה, כך:
"בפני ועדת המינויים יובא עותק מהצעת השר כמפורט בסעיף 2 לעיל, חוות הדעת המשפטית כמפורט בסעיף 3ד לעיל, ככל שישנה כזו, וכל חומר רלוונטי נוסף בדבר התאמתו של המועמד למשרה אליה הוא מיועד."
על כן, גם במישור ה"סעד" המתאים למצב שבו מתקיימת כביכול מניעה לביצוע המינוי, לא נכתב בהנחיה כי הוועדה לא תתכנס, אלא כי כלל החומרים, לרבות חוות הדעת המשפטית, יונחו לפני ועדת המינויים. גם הפעם, ועדת המינויים בכללותה – בשונה מהנציב לבדו. ואם כך במקרה של אותן עילות מובהקות ומגודרות, קשה לקבל כי במקרה שבו מופעל שיקול דעת מהותי ורחב, המתרחק מרחק ניכר מלשון ההנחיה, ניתן יהיה לבלום את בקשת השר באיבה מכוח החלטת הנציב.
49. בהמשך ישיר לכך, טענות עקרוניות כטענות המשיבים, המבקשות לשאוב ממעמדו של הנציב או מ"עקרון העצמאות" כלשונם, סמכויות נרחבות נוספות, לוקות לטעמי פעמים רבות בהעדר הבחנה, או שמא אפילו בטשטוש רבתי, בין הדין המצוי לדין הרצוי. לא ניתן ליצור מקור סמכות יש מאין. לא נכון להעניק באופן פרשני לנציב סמכות רחבה, היכן שהוראות הדין אינן מקנות לו סמכות זו. לא ניתן להחליף את עמדת הוועדה בעמדת הנציב.
בין אם אנו סבורים כי ההסדר האמור הוא נכון, ובין אם לא, זהו ההסדר הקבוע כעת ולפיו יש לפעול. מאיזה כיוון שלא נבחן את הסדר הפסקת הכהונה של הממונה, הוא אינו לוקה בחסר מהותי, אלא, לכל היותר, באי-בהירות פרוצדוראלית (בהינתן שההנחיה מתייחסת להליך מינוי בלבד). במהותם של דברים, מדובר בהסדר שלם, הנסמך על מספר הוראות חוק והחלטות ממשלה מפורטות למדי. במצב זה, ביסוס, או שמא ייסוד, מקור סמכות על בסיס עקרונות מופשטים – מוקשה ושגוי.
על כן, מסקנתי ברורה – אין לנציב סמכות להפעיל שיקול דעת מהותי ביחס לבקשה ולהחליט שלא להעביר את בקשת השר ושלא לכנס את הוועדה לדון בה.
50. האם מכך יש לגזור בהכרח כי הנציב חייב לכנס את הוועדה, באופן אוטומטי, בכל מקרה שבו שר פונה – יהא תוכן הבקשה אשר יהא?
תשובתי לכך מורכבת. בתווך שבין כינוס הוועדה באופן "אוטומטי" ללא הפעלת שיקול דעת כלשהו, לבין הקניית שיקול דעת בלעדי לנציב לדחות את הבקשה בעצמו לאחר בחינתה המהותית ולאור עמדת הייעוץ המשפטי – קיים מרחק לא קטן. לא ניתן לצפות את שלל התרחישים העתידיים ולקבוע כבר עתה מה נכון שייעשה עבור כל בקשה אשר ייתכן שתוגש, בין אם היא תהיה מופרכת לחלוטין ובין אם מדובר בבקשה מוצדקת ומוצקה.
בענייננו, כפי שארחיב בהמשך, ניתן אולי להתרשם מקריאת עמדת המשיבים כי פניית השר הייתה לאקונית משהו, בלתי מפורטת, כללית או עמומה. אולם, להתרשמותי מדובר בעמדה מנומקת, רחבת היקף, הנוקטת בתאריכים קונקרטיים ומתייחסת לפעולות ספציפיות. טענות השר, נכונות או לא, הן קונקרטיות. אין זו פניית סרק או בקשה מופרכת על פניה. העובדה כי הנציב נדרש לבחון את הבקשה משך כחצי שנה (!) טרם השיב דבר והחליט לדחותה, מדברת בעד עצמה.
זאת ועוד, לא כל טענות השר זכו למענה מפורט או מלא, לא בעמדת הנציב ולא בעמדת המשיבים בהליך זה. במידה רבה, טענות השר "רודדו" במסגרת המענה שניתן להן, ובדרך זו נדחו על אתר. משכך, די לי בקביעה ברורה כי מה שנעשה בענייננו על ידי הייעוץ המשפטי והנציב, בדיקה "מהותית וראייתית" של בקשת השר (ראו: סעיף 50 לכתב התשובה מטעם המדינה) הדוחה פניה שכזו, אשר ודאי שאינה מופרכת על פני הדברים, חורג באופן ברור מהוראות הדין ומגדרי סמכות הנציב.
51. אומר גם זאת: איך שלא נבחן את ההליך שהתנהל מאז הגשת בקשת השר, וכיצד שלא נלבישו במלבושים משפטיים כאלו ואחרים תוך הפניה לעקרונות מופשטים, נגיע למסקנה ברורה – שיקול הדעת המהותי ביחס לעילות הפסקת הכהונה נבחן לא על ידי חברי הוועדה – אשר להם הסמכות לפי דין; אלא על ידי הייעוץ המשפטי, אשר שם עצמו כגורם מסנן בלעדי וחסם את הוועדה מלהתכנס ולדון לגוף הדברים, בין היתר באמצעות פרשנות שלפיה לנציב הסמכות לדחות בעצמו את בקשת השר.
52. הנה כי כן, החלטת הנציב חרגה מגדרי שיקול הדעת הניהולי המצומצם שניתן לו לצורך החלטה על כינוס הוועדה (בשונה משיקול הדעת הרחב הנתון לו באשר לקבלת החלטה לגוף פניית השר, כאחד מחברי הוועדה). ההליך כסדרו מחייב את כינוס הוועדה (לאחר קבלת חוות דעת משפטית אשר תונח לפניה), קיום דיון בין חברי הוועדה (סעיף 7 להנחיה), ניסוח החלטה (סעיף 8 להנחיה) ומסירת החלטת הוועדה לשר מבקש המינוי (סעיף 9.א להנחיה) – ובמקרה דנן השר המבקש את הפסקת הכהונה. כך נדרש היה לנהוג גם בענייננו וכך על הנציב לנהוג.
פרשנות עילת "משבר אמון חריף ומתמשך" כטעם נוסף לאי-כינוס הוועדה?
53. כאמור, אני סבור שלא היה מקום לערוך את אותה "בדיקה מקדימה" כפי שנעשתה וכי הנציב כלל אינו מוסמך בנסיבות אלו לדחות את בקשת השר לבדו. סיבה נוספת שלא לכנס את הוועדה, לגישת המשיבים, היא טיב עילת הפסקת הכהונה הנטענת והפרשנות הראויה לה. לכך אתייחס כעת.
54. את עילות הפסקת הכהונה הקבועות כאמור בהחלטת ממשלה, יש לבחון, בראש ובראשונה, בהתאם ללשונן. העילה הרלוונטית בענייננו, לאחר שניתן צו על-תנאי, היא העילה שקבועה בסעיף 4ב(2) להחלטה 4062:
(2) קיומו של משבר אמון חריף ומתמשך, או קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין נושא המשרה הבכיר לבין הממונים עליו, היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין.
55. עילה זו מורכבת משתי חלופות – האחת, "משבר אמון חריף ומתמשך"; השנייה "קיומם של חילוקי דעות מהותיים וממושכים בין נושא המשרה הבכיר לבין הממונים עליו". יצוין, כי לפי הנטען בעמדת המשיבים, יש להוסיף לשתי העילות, כתנאי מצטבר, את הדרישה שבסיפה – "היוצרים מצב המונע תפקוד יעיל ותקין". לעומת זאת, העותרת סבורה כי הסיפה מהווה חלק מהחלופה השנייה בלבד. אתייחס כאמור לחלופה הראשונה בלבד, זו אשר ניתן בעניינה צו על תנאי.
56. לשיטת משיבי המדינה, דרישה זו לא יכולה להתקיים במצב של "משבר אמון סובייקטיבי" או "משבר אמון מלאכותי". אחרת, ייפער פתח להפיכת רגולטורים עצמאיים ושומרי סף למשרות אמון בפועל. לטענתם, הפרשנות המתאימה לגדרי העילה היא כזו שבה " [...] משבר האמון נוצר שלא מעצם ביצוע התפקיד בהתאם לחוק ולכללים המגדירים את התפקיד ובהתאם לשיקול דעתו המקצועי של בעל התפקיד, כך שעמידה באלו לא תוכל להוות אובדן אמון [...]" (ס' 108 לכתב התשובה מטעם המדינה). במילים אחרות, נטען שאם חוסר האמון של השר נובע דווקא מכך שבעל התפקיד מבצע את תפקידו נאמנה ומפעיל את שיקול דעתו המקצועי (העצמאי), אין הוא יכול למלא את דרישת העילה.
57. לעמדתי, מבחינת "עוצמת" חוסר האמון, מלשון הסעיף אכן ברור כי נדרש משבר אמון עקבי בדרגת חומרה משמעותית – כפי שנכתב "חריף ומתמשך". לצד זאת, אמון, מעצם הגדרתו, הוא מונח סובייקטיבי. כך למשל, האקדמיה ללשון העברית, מגדירה מונח זה כ"רגש ביטחון כלפי אחֵר, הרגשה שאפשר לסמוך עליו". הגדרה דומה מופיעה במילון אבניאון – "רגש ביטחון כלפי אדם".
בהקשרים רבים ובתחומי משפט מגוונים, אנו נוהגים לומר כי בית המשפט אינו בוחן כליות ולב, והדברים יפים גם להקשרנו שלנו. מאחר שעסקינן ב"רגש", ניתן בהחלט להבין את החשש כי יעשה שימוש במילים "משבר אמון" כ"מילות קסם" המסוות את העילה האמיתית להפסקת הכהונה המבוקשת. מכאן ההצדקה לבדוק היטב אם משבר האמון הוא "אותנטי" וזאת תוך היעזרות ברכיבים אובייקטיבים מסוימים, משיקולים ראייתיים. בכל זאת, אמון היה ונותר מונח סובייקטיבי.
58. משיבי המדינה מדגישים כי משרת הממונה אינה "משרת אמון", ואכן כך. אף על פי כן, החלטת הממשלה מבהירה כי נדרשת מידה מסוימת של אמון בין נושא המשרה לממונים עליו. אלמלא כן, מה הטעם לכלול עילה זו גם כאשר מדובר על משרות שאינן משרות אמון מובהקות; ואפילו בעניינה של הממונה, אשר משרתה מאופיינת בעצמאות ואי-תלות?
איני רואה דרך אחרת לקרוא את החלטת הממשלה, החלטה שהתקבלה לפני כשני עשורים, מלבד להסיק כי גם במשרות מסוג זה נדרשת רמת אמון בסיסית. מתחייבת אפוא רמת אמון המאפשרת יחסי עבודה תקינים ואינה פוגמת בהגשמת מטרותיה של הרשות הציבורית הרלוונטית שעליה אחראי נושא המשרה. אחרת, מתבקש היה שלא להחיל עילה זו על חלק מבין המשרות הבכירות, ובהן משרת הממונה.
59. ההליך שלפנינו אינו מחייב הכרעה גורפת ומעמיקה באשר לפרשנות עילת "משבר האמון", בטרם העילה נבחנה לגופה על ידי הוועדה ובטרם הוועדה נדרשה לבחון את יישומה בנסיבות המקרה. דרך המלך מנחה כי ההכרעה הפרשנית העקרונית תתקבל בד בבד עם ההכרעה העובדתית במקרה קונקרטי מסוים ולאחר קבלת ההחלטה של הגורם המוסמך.
אשר על כן, בשלב זה הטענה הרלוונטית היא טענת משיבי המדינה כי החשש מפני יישום פרשנות שגויה של עילת "משבר האמון" צריך להוביל כבר לאי-כינוס הוועדה, מקום בו מדובר ב"חוסר אמון" שאינו "אותנטי". כפי שאנמק כעת, איני מקבל עמדה זו.
60. ראשית, המקום להידרש לבחינת התקיימות העילה הוא במסגרת דיוני הוועדה ועל ידי חבריה. זהו הפורום וזהו העיתוי. כאמור, לא שלב "בדיקה מקדימה" ולא הנציב בעצמו יכולים לקבוע, ללא דיון ושלא על דעת חברי הוועדה, כי אי-האמון הנטען אינו יכול להוביל לדחיית בקשת השר.
61. שנית, במישור העובדתי-משפטי איני מקבל את המסקנה שבקשת השר היא בקשה בלתי צליחה. יודגש, אין זה מענייננו בשלב זה להכריע באשר ל"אותנטיות" משבר האמון הנטען בין השר לממונה – כאמור, סוגיה זו צריך שתוכרע תחילה על ידי הוועדה. אסתפק בלציין מספר היבטים.
מעמדות הצדדים ניתן להבין כי הנציב או הייעוץ המשפטי לא אפשרו לשר להתייחס לטענות הממונה (בהשיבה לטענותיו), לא שמעו באופן בלתי אמצעי את השר, או את הממונה. אף לא ברור מהו אותו בירור "ראייתי" אשר נטען כי נעשה ואשר הוביל לדחיית בקשת השר. מכל מקום, אין לנו כל סיבה להניח כי לפני הנציב עמדה תמונה ראייתית שונה מהתמונה הראייתית אשר הוצגה לפנינו.
ממילא, האופן הגורף שבו נדחו טענות השר (למעשה "על הסף"), תוך טענה כי אף אם הן נכונות אין בהן כדי להצדיק את הפסקת כהונת הממונה (ולכן אין טעם בכינוס הוועדה) – אינו משכנע. ארחיב לצורך כך בתיאור אותן טענות והמענה להן. כטענה כוללת, לעמדת השר תפקוד הממונה הוביל את רשות התחרות לתפקוד לקוי "שלא לומר שיתוק", כלשונו. כעמדה עקרונית, סבור השר כי הממונה נקטה בקו פעולה פאסיבי, פשרני ובלתי מקצועי, אשר הוביל לכך שהרשות פועלת ללא מדיניות ואסטרטגיה. נטען, כי אין מדובר בכשל נקודתי אלא בכשל מתמשך אשר התגבר בשנים שבהן המשיבה 5 מונתה לתפקידה כממונה.
השר הוסיף כי הממונה מכהנת בתפקידים בכירים ברשות מאז שנת 2013, מה שמלמד על כשל מתמשך. לדבריו, העובדה שבעשור האחרון הוכרז רק מונופול אחד במדינת ישראל (תחום שקיקי התה במגזר הקמעונאי), מלמדת על חוסר המעש של הרשות בשנים אלו. השר המשיך וטען כי פעולות שביצעה הממונה בעקבות שיחתו עמה נעשו במסגרת אימוץ "קו נקודתי 'התקפי'" לכאורה מאינטרסים אישיים.
השר נימק כי בתור השר הממונה על רשות התחרות, ולאחר תקופת עבודה משמעותית, איבד אמון במשיבה 5, הן מבחינה מקצועית, הן מבחינה אישית וכי הוא אינו סבור כי ביכולתו לעבוד עמה לטובת הציבור. טענות ספציפיות נוספות של השר מתייחסות לבקשתו לקבל תוכנית עבודה מתאימה – שלא נענתה כנדרש; כי הרשות בוחרת שלא לבצע בדיקות ומחקרים, ממעיטה בפרסום גילויי דעת וחקירות, וכי החקירות שהתנהלו התקדמו בעצלתיים; כי מאמציו לשפר את התנהלות הממונה, במסגרת פגישות שערכו וישיבות – לא צלחו; כי הממונה אף סירבה לבקשתו לבצע סקירת שוק או איסוף נתונים מתאים; וכן עולה כי התרחש "עימות" מסוים בין השר לממונה על רקע עמדתה אשר הובילה, לשיטת השר, לאי-קידום רפורמה מבנית מרכזית במסגרת חוק ההסדרים. נוסף על כן, השר טוען לפגמים בהתנהלותה הבין אישית של הממונה. אלו תמצית הטענות בלבד, הואיל ומכתב השר נפרש על פני עמודים רבים כאמור.
62. טענות אלו של השר לא נותרו ללא מענה. הממונה השיבה להן במכתבה המפורט אף הוא. אציין במאמר מוסגר כי גם במהלך הדיון לפנינו נעתרנו לבקשת הממונה לומר דברים ולהשיב לטענות השר. עם זאת, יוזכר כי עמדת משיבי המדינה לפנינו היא כי גם אם נבחן רק את טענות השר ונניח כי הן נכונות, אין הצדקה לכנס את הוועדה מאחר שטענות אלו אינן יכולות לבסס את התקיימות העילה.
ברם, אל מול היקף מכתבו של השר והפירוט שבטענותיו, דחייתן במכתבו של הנציב נעשתה באופן כוללני למדי. מסקנתו הייתה כי "[...] כל מחלוקת שהיא במהותה מחלוקת משפטית על אופן הפעלת שיקול דעתה של הרשות, בעניינים בהם החוק מקנה לה שיקול דעת עצמאי, לא יכולה לשמש בסיס להליך הפסקת כהונה" (מש/10, בס' 15). אלא שטענות השר לא התמקדו באי-הפעלת סמכות במקרה נקודתי, אלא בדרך התנהלות כללית ועקבית (לטעמו). בכל מקרה, עמדה שלפיה טענות אלו לא יכולות אפילו "להתניע" את הליך הפסקת הכהונה, כך שניתן לדחותן ללא בחינתן על ידי הוועדה, היא עמדה שלא ניתן לקבלה.
63. לעמדת משיבי המדינה, לצורך בחינת טענות השר בשלב הראשוני האמור, צריך להניח כי הן נכונות, ועל בסיס הנחה זו לבחון אם יש בהן את הפוטנציאל להצדיק את הפסקת הכהונה. כלשונם:
"[...] מקום בו הבקשה מעלה, בבחינה ראשונית מקדמית, כי לא מתקיימים – אף לא לכאורה – רכיבי העילה, רשאי הנציב ואף חובתו היא לקבוע כי אין מקום לכינוס הוועדה. במילים אחרות, במקרים שבהם הטענות המועלות, אף אם יתבררו כנכונות, אינן מהסוג שיכול לבסס את התקיימות העילה של 'משבר אמון חריף' (סעיף 10 לכתב התשובה מטעם המדינה).
בהתאם להנחה זו, כי טענות השר יתבררו כנכונות, מדובר במצב שבו עובדת ציבור בכירה אינה ממלאת את תפקידה כנדרש: היא אינה מגבשת תוכנית עבודה סדורה, היא אינה בוחנת באופן מהותי ומושכל אם יש צורך לעשות שימוש בסמכותה והיא אינה פועלת באופן אפקטיבי להגשמת מטרות הרשות שעליהן היא אמונה. כל זאת מבלי כל קשר למחלוקת בינה לבין השר על מדיניות כזו או אחרת. האם במצב כזה מצופה מהשר לשבת בחיבוק ידיים? האם לא מצופה ואף מתחייב ממנו לנסות ולטייב את פעילות הרשות אשר עליה הוא אחראי במידה כזו או אחרת?
מובן, כי אין אני קובע כי אלו הם אכן פני הדברים וכי יש ממש בטענות השר; האמור נובע במישרין מעמדת משיבי המדינה עצמם, אשר טענו כי גם אם טענות השר נכונות, אין בהן כדי לאפשר את הפסקת כהונת הממונה ולכן אין טעם בכינוס הוועדה.
64. אף ראוי להדגיש כי השר, מתוקף תפקידו, הוא שחייב לפני הציבור הרחב במתן דין וחשבון (בהיותו בלע"ז accountable) בתחומים אשר תחת אחריות משרדו. זאת, מבלי לגרוע מכך שבסוגיות מסוימות, כגון סמכויות האכיפה של הממונה, שיקול דעתה אכן עצמאי לחלוטין.
65. כאמור, עמדת השר לא הייתה כי יש להפסיק את כהונת הממונה מאחר שהיא אינה מממשת את המדיניות שהוא מבקש להוביל. לממונה סמכויות אשר בחירתה להפעילן או שלא להפעילן חייבת להיעשות באופן עצמאי ומשיקולים מקצועיים בלבד. גם על כך אין חולק. אלא שטענות השר מופנות גם כלפי היבטים שורשיים יותר בעבודת הממונה ורשות התחרות – ובכלל זה לאי-ביצוע פעולות מחקר ואיסוף נתונים אשר לאורן הממונה צריכה הייתה להפעיל את שיקול דעתה. אך מובן כי טענה זו (למשל) אינה חורגת, באופן עקרוני, לתוככי שיקול דעתה המקצועי העצמאי של הממונה.
66. המסקנה לטעמי היא אחת – את טענות השר מתחייב היה להציג לפני הוועדה, אשר תכריע כחוכמתה. לא ניתן היה לדחותן על הסף באופן גורף וכוללני, מבלי לקיים דיון ותוך ביצוע בירור "ראייתי" מוגבל, אם בכלל, שטיבו לא ברור.
67. מכאן לטענה נוספת אשר הועלתה לפנינו, על ידי הממונה עצמה, כי השר ביקש ממנה בפגישה עמה כי תתפטר מתפקידה (ראו: מש/7, ה"ש 16). גם טענה זו, אשר ייתכן כי תשפיע במישור הראייתי על טענות השר ביחס למשבר האמון בינו לבין הממונה והסיבות לו, נכון שתוצג לפני הוועדה בפורום המתאים במסגרת הדיון המהותי בבקשה להפסקת כהונת הממונה.
68. אבהיר פעם נוספת, למען הסר כל ספק: אין אני מביע עמדה כלשהי ביחס לתפקודה הספציפי של הממונה כשם שאיני מביע עמדה ביחס להתקיימות אחת מעילות הפסקת הכהונה. כאמור, אל לנו לקבוע בהליך זה דבר באשר לכישוריה של הממונה. אף אין צורך בהכרעה כוללת ביחס לפרשנות עילת הפסקת הכהונה שבסעיף 4ב(2) להחלטה 4062.
עמדתי פשוטה בהרבה – את טענות השר צריכה לבחון הוועדה המוסמכת לכך – לא הנציב לבדו ולא הייעוץ המשפטי לבדו.
סוף דבר
69. במבט כולל, דרך הילוכם של משיבי המדינה בסוגיה שלפנינו היא כזו – מלכתחילה, הם מבקשים להעביר את בקשת השר דרך שלב "בדיקה מקדימה" (שלב שנמשך בענייננו כחצי שנה) ובו ייבחן אם הבקשה עומדת ברף ראייתי מסוים. זאת, כמעין "תנאי סף" על מנת שהוועדה תתכנס לדון בבקשת השר. בכך אין די לעמדתם – מוסיפים הם כי לנציב סמכות לדחות, לבדו, את בקשת השר; כי גם את עילות הפסקת הכהונה כשלעצמן יש לפרש בצמצום ניכר (בשים לב לאותם "עקרונות" שהזכרתי לעיל); ואף כי יש לפרש כל תנאי ותנאי בכל אחת מעילות הפסקת הכהונה באופן מצמצם תוך הוספת רכיבים אובייקטיביים שונים.
קריאה כזו של החלטות הממשלה וההנחיה, מקימה מכשול אחר מכשול; גוזרת צמצום אחר צמצום; ומותירה פתח צר ביותר לממשלה להפעלת סמכותה. אם כך היה קבוע בחקיקה או בהנחיה רלוונטית – כך היה מתחייב לפעול; ואולם, כאשר מתווה זה נסמך כל כולו על פרשנות, על "עקרונות" שניתן להוליכם לכיוון כזה כפי שניתן להוליכם לכיוון האחר, לצד תכליות כלליות; וכל זאת ללא עיגון מספק בלשון החקיקה וההנחיות הרלוונטיות או בתכליתן – לא ניתן לקבלו.
70. זאת ועוד, המתווה שנקבע בהחלטות הממשלה ובהנחיות הוא כשלעצמו המנגנון שנועד "לרסן" את סמכות הממשלה ולצמצם את מרחב שיקול דעתה. החלטת הממשלה המחייבת את המלצת ועדת המינויים, בשילוב עם קביעת עילות מתוחמות להפסקת הכהונה ובקביעת הרכב ועדת המינויים – הרכב אשר אינו נגוע, כהוא זה, בשיקולים "פוליטיים" כאלו ואחרים (ולא נטען לפנינו אחרת).
אלו הם החסמים שהוצבו מפני הפסקת כהונה פסולה. אין בסיס "להעמיס" על כל אלו מגבלות נוספות, משלל כיוונים שונים, הכובלות עוד יותר את ידי הגורם המוסמך למנות ולפטר את הממונה. לאמיתו של דבר, אף אין בידינו לדעת אם מנגנון זה היה מספק או לא – שהרי הוועדה כלל לא כונסה, כלל לא נקבע על ידי הוועדה אם יש ממש בבקשת השר אם לאו וכלל לא התקבלה החלטת ממשלה בעניין.
על כל זאת יש להוסיף, כי גם לאחר שהייתה מתקבלת החלטת הוועדה, וגם לאחר שהייתה מתקבלת החלטת הממשלה לאור המלצת הוועדה – ניתן היה לערוך ביקורת שיפוטית על אותה החלטה. החלטת ממשלה, כהחלטה של גוף מינהלי אחר, כפופה לביקורת של בית משפט זה, גם אם היקף הביקורת יכול שיהיה מצומצם ביותר בשל מעמד הממשלה והיקף שיקול הדעת הנתון לה (בג"ץ 3017/12 ארגון נפגעי פעולות איבה הארגון היציג נ' ראש הממשלה, פסקה 10 (4.2.2013); בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה, מר אריאל שרון, פ"ד נז(6) 817, 841-840 (2003); בג"ץ 5853/07 אמונה תנועת האישה הדתית לאומית נ' ראש הממשלה, אהוד אולמרט, פסקה 3 לפסק דינו של השופט א' גרוניס (6.12.2007); יואב דותן ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי כרך א 300-298 (2022)).
בהתחשב בכל אלה, בחירתם של משיבי המדינה להכתיר דווקא את שלב כינוס הוועדה בתור השלב המכריע בהיבטי שמירה על שלטון החוק ועצמאות מעמד הפקידות הבכירה, מהווה בחירה אקראית למדי שאינה במקומה.
71. מכלל טעמים אלו, אציע לחבריי כי נהפוך את הצו על-תנאי למוחלט, כך שהנציב ייכנס את ועדת המינויים במהירות הראויה על-מנת לבחון את צדקת טענתו של השר, שעניינה חוסר אמון חריף בינו לבין המשיבה 5, כעילה לסיום כהונתה.
עוד אציע כי משיבי המדינה יישאו בהוצאות העותרת בסכום של 15,000 ש"ח.
72. אחר הדברים האלה, עיינתי בחוות דעתו של חברי, השופט ח' כבוב. אף אחרי קריאת חוות דעתו, ואחרי ששבתי ובדקתי את עמדתי, לא מצאתי בסיס חוקי מכוחו יכול היה הנציב לפעול כפי שפעל. כל אותן טענות כלפי התנהלות השר אשר חברי מייחס להן משקל רב (אם לא מכריע), כפי שציינתי בחוות דעתי – דינן להתברר על ידי הוועדה שתכריע כחוכמתה ולפי סמכותה.
73. חוששני כי עמדתו של חברי, השופט כבוב, גולשת לבחינת ההחלטה הסופית בעניין פיטורי הממונה, שלטעמי אמורה להינתן על ידי הוועדה, בשעה שהליך הפיטורין שהשר חפץ ביקרו טרם החל.
74. חברי, השופט כבוב, מעלה סוגיה דיונית: הוא סבור כי קיימת חריגה מהצו על-תנאי אשר ניתן על ידינו ושאותו, יחד עם חברי השופט א' שטיין, אני מבקש להפוך להחלטי. לכך אשיב, כי הצו על-תנאי נסב על סמכות הנציב שלא לכנס את ועדת המינויים. כלשון הצו: "ניתן בזאת צו על-תנאי המופנה אל המשיב 1, נציב שירות המדינה, אשר מורה לו לבוא וליתן טעם מדוע אינו מכנס את ועדת המינויים [...] על-מנת לבחון את צדקת טענתו של המשיב 2, שר הכלכלה והתעשייה, שעניינה חוסר אמון חריף בינו לבין המשיבה 5, הממונה על התחרות הכלכלית, כעילה לסיום כהונתה [...]".
75. לשון הצו, המדברת בעד עצמה, מכילה ומקיפה את הטענות העקרוניות באשר לשלב הראשון – כינוס הוועדה, והשלב השני – הדיון בוועדה לגופם של דברים בהקשר הספציפי של העילה הרלוונטית "חוסר אמון חריף". הווה אומר: טענות אחרות שעניינן תפקודה של הממונה כאשת מקצוע, ורק הן, הוסרו מן הפרק (ראו פסקה 30 לחוות דעתי).
76. יתירה מזאת: הדיון שהתקיים לאחר מתן הצו על-תנאי ביום 3.2.2025 עסק רובו ככולו באותן סוגיות שלטענת חברי חורגות מגדרי הצו על-תנאי שניתן. בעניין זה אפנה לדבריו של עו"ד י' בם (עמ' 8-5 לפרוטוקול הדיון מיום 21.5.2025) ולדבריו של עו"ד י' ברמן מטעם המשיבים (שם, בעמ' 2-1, 10). כמו כן, אפנה להערות שהשמיעו חברי המותב לאורך הדיון, אשר עסקו בסוגיות אלו ממש. איש מבין הנוכחים, לרבות בא-כוח המשיבים, לא טען כי סוגיות אלו חורגות מגדרי הצו על-תנאי שניתן.
77. לא למותר לציין כי גם חברי, השופט כבוב, לא הביע, במעמד הדיון, עמדה שהדיון חורג מגדרי הצו על-תנאי שניתן. לא בכדי הצדדים טענו בסוגיות הללו בהרחבה, בכתב ובעל-פה, כאשר חבריי ואנוכי מיקדנו את שאלותינו באותן סוגיות ממש.
78. לבסוף, ולטעמי זהו עיקר העיקרים: קיימת חפיפה מלאה בין הצו על-תנאי לצו המוחלט שיצא מלפנינו. אשר על כן, אני שב על עמדתי כי על הנציב לכנס את ועדת המינויים במהירות הראויה כדי לבחון את צדקת טענתו של השר בדבר חוסר אמון חריף בינו לבין המשיבה 5, כעילה לסיום כהונתה.