עא (ת"א) 26607-03-23 דוד הולצמן נ' גפן ג.מ. מקרקעין בע"מ

השופטת עינת רביד:

ערעור על פסק דין מיום 10.1.2023 של בית משפט השלום בתל אביב-יפו (ת"א 15291-12-18, כב' השופט יאיר דלוגין) בגדרו נדחתה תביעת המערערים לחיוב המשיבים 3-2 בהשבת הלוואה בסך של 408,809 ₪, שלפי טענת המערערים חייבת למערערים המשיבה 1 (להלן: החברה), שהמשיבים 3-2 היו בעלי מניות בה (להלן ביחד: בעלי המניות).

תמצית הרקע וההליך בבית משפט קמא

1. בעלי המניות הם אחים שהחזיקו במניות החברה, כל אחד ב- 40% החל משנת 2009. ב - 20% הנותרים של מניות החברה החזיק עו"ד דב שלו ז"ל (להלן: עו"ד שלו), שהיה בן דודם.  עו"ד שלו ניהל את החברה עד לפטירתו ביום 14.9.2016.
2. בעלי המניות הפכו לדירקטורים בחברה רק בחודש נובמבר 2016, לאחר שנפטר עו"ד שלו. המשיב 3 (להלן: יהודה), היה הרוח החיה מבין בעלי המניות, בכל הנוגע לקשר עם עו"ד שלו בנוגע לנושאים הנוגעים לתביעה, כמו גם בקשר לניהול החברה.  לאחר שעו"ד שלו נפטר יהודה טיפל במכירת נכסיה של החברה וסילוק חובותיה.
3. ביום 15.1.2013 רכש עו"ד שלו בנאמנות עבור החברה משרדים בנהריה (להלן: הנכס) וזאת לאחר שיום קודם לכן נחתם הסכם בעניין זה בינו ולבין החברה, שלפיו עו"ד שלו הוסמך לפעול בשמה לרכישת המשרדים וכן לאחר שנחתם ביום 15.1.2013 פרוטוקול על ידי עו"ד שלו, של אסיפת בעלי המניות של החברה, בה נכחו לכאורה עו"ד שלו ובעלי המניות, בה הוחלט כי עו"ד שלו ירכוש בשם החברה את המשרדים ואלה יירשמו על שמה או על שם חברה שהיא תקים.
4. הנכס נרכש בסכום של 2,580,000 ₪ + מע"מ. המימון לרכישת הנכס נעשה באמצעות הלוואה המובטחת במשכנתא, בסך של 2,761,000 ₪, שניתנה לחברה ואשר בעלי המניות דאגו לקבלתה, תוך מתן ערבויות אישיות שלהם.  כמו כן, הלוו המערערים לחברה 200,000 ₪ ועו"ד שלו עצמו הלווה לחברה סכום של 90,000 ₪.
5. ביום 12.3.2013 נחתם על ידי עו"ד שלו פרוטוקול אסיפת בעלי מניות של החברה, לפיו הוחלט לאפשר למערערים להשקיע ברכישת הנכס באמצעות הלוואה של עד 400,000 ₪ על פי הסכם הלוואה שייחתם בינם ולבין החברה. באותו היום נחתם פרוטוקול זהה לגבי הלוואה שתינתן לחברה על ידי עו"ד שלו עצמו.  בפרוטוקול נרשם כי המערערים נכחו בישיבה, אולם המערערים הכחישו זאת בבית משפט קמא וטענתם התקבלה על ידי בית המשפט קמא.
6. ביום 24.3.2013 נערך פרוטוקול מסירת החזקה של הנכס לעו"ד שלו בעבור החברה (חלק מנספח ח' לתצהיר המערערים).
7. באותו יום, ביום 24.3.2013, נחתם הסכם הלוואה בין המערערים ולבין החברה, לפיו מלווים הראשונים לאחרונה 200,000 ₪ לתקופה של שנה, בריבית שנתית של 7%. לפי ההסכם, החזר קרן ההלוואה יעשה תוך שלושה חודשים מתום תקופת ההלוואה, אולם לחברה האופציה להאריך את תקופת ההלוואה לשנה נוספת מדי שנה, עד 5 שנים לכל היותר.  כן נקבע כי הריבית של ההלוואה תשולם מדי חודשיים.  באותו היום נחתם הסכם הלוואה זהה בין עו"ד שלו לבין החברה, לפיו מלווה עו"ד שלו לחברה 90,000 ₪.
8. אין חולק כי החברה קיבלה את כספי ההלוואה הנ"ל.
9. תשלומי הריבית שולמו עד חודש מאי 2016. כמה חודשים לאחר מכן, בחודש ספטמבר 2016, נפטר עו"ד שלו.  למנהל עיזבונו של עו"ד שלו מונה בן דודו מדרגה רחוקה, מירון אלכסנדר נגריאנו (להלן: מנהל העזבון), שגם היה אחד הזוכים לפי צוואתו של עו"ד שלו, אשר אושרה ביום 30.7.2017.
10. כאמור, בחודש נובמבר 2016, מינו בעלי המניות את עצמם לדירקטורים בחברה ולאחר מכן פעלו למכירת כל נכסי החברה, לרבות המשרדים, אשר נמכרו בסכום של 1,900,000 ₪ + מע"מ ולסילוק חובות החברה לנושים. לטענתם, אף שילמו מכיסם 21,000 ₪ לצורך כך.
11. בחודש יוני 2018 פנו המערערים ומנהל העיזבון, במסגרת תפקידו כמנהל העיזבון, באמצעות בא כוחם במכתב התראה לחברה, עם העתקים למערערים. במכתב נדרשה החברה להשיב את ההלוואות שנטלה מהמערערים ומעו"ד שלו.
12. בחודש דצמבר 2018 הגישו המערערים ועזבונו של עו"ד שלו תביעה לבית משפט קמא לחיוב החברה ובעלי המניות להשיב את ההלוואות, אשר לאחר הוספת ריבית הסכמית בשיעור 7% לשנה וכן פיצוי מוסכם לפי ההסכמים על איחור בהשבת ההלוואות, הגיעו לסכום של 408,809 ₪ ביחס למערערים ול-279,440 ₪ ביחס לעיזבון עו"ד שלו.
13. באוגוסט 2019 הוגשה בקשת פירוק כנגד החברה וההליכים כנגדה בתיק הנדון עוכבו בהחלטה מיום 21.8.2020.
14. בנוסף, עזבון עו"ד שלו ביקש למחוק את חלקו בתביעה וכך ביום 25.5.2021 ניתן פסק דין ובגדרו העיזבון נמחק מן התביעה.
15. כך לבית המשפט קמא נותר להכריע בתביעת המערערים כנגד בעלי המניות.

לאחר הגשת כל תצהירי הצדדים, ביקשו המערערים להגיש חוות דעת חשבונאית.  הבקשה נדחתה בהחלטה מיום 18.4.2021, עליה הוגשה בקשת רשות ערעור, שהתקבלה (ראו רע"א 59592-04-21) וניתנה למערערים האפשרות להגיש חוות דעת וכן לבעלי המניות להגיש חוות דעת נגדית, ככל שיבקשו.  המערערים הגישו חוות דעת חשבונאית של רואה חשבון מטעמם, ניצן לזרוב (להלן: רו"ח המערערים).לאחר מכן הגישו בעלי המניות חוות דעת חשבונאית של רו"ח החברה, רו"ח יצחק בלום (להלן: רו"ח בעלי המניות) וכן חוות דעת שמאי המקרקעין, עו"ד רון קרם (להלן: שמאי בעלי המניות).  לאור הגשת חוות דעת שמאי בעלי המניות התיר בית המשפט קמא למערערים להגיש הגשת חוות דעת שמאי מקרקעין מטעמם והוגשה חוות דעת של השמאי יצחק ראובן (להלן: שמאי המערערים).

16. במסגרת פרשת הראיות נשמעו מטעם המערערים עדות המערער, וכן עדויות מנהל העיזבון ורו"ח המערערים. מטעם בעלי המניות נשמעה עדותם של יהודה, רו"ח בעלי המניות ושמאי בעלי המניות.  בעלי המניות ויתרו על חקירת שמאי המערערים.

תמצית פסק הדין בבית משפט קמא

17. מתן ההלוואות וקבלת הכספים אצל החברה לא מוכחשת, כמו גם אי השבת ההלוואות. השאלה היחידה שנדרש להכריע בה היא האם יש לבעלי המניות אחריות להשבת כספי ההלוואה למערערים.
18. המערערים לא המציאו ראיה ממשית המעידה על מחדל או מעשה מצד בעלי המניות שמצדיקים הרמת מסך או חיובם מכוח עילה של עשיית עושר ולא המשפט.
19. מעדותו של יהודה, שהייתה אמינה על בית משפט קמא, ואף מעדות המערער עלה שבעלי המניות לא נתנו למערערים כל מצג טרם חתימת הסכם ההלוואה והם אף פגשו את יהודה לראשונה בהלוויתו של עו"ד שלו.
20. עובדה זו גם מחזקת את המסקנה שעו"ד שלו ניהל את כל פרויקט הרכישה של הנכס וקבלת המימון לכך בגפו ובעלי המניות נכנסו לתמונה רק כאשר עו"ד שלו ביקש מהם מימון לצורך העניין וזאת לאחר שכבר חתם על הסכמי ההלוואה בשם החברה מול המערערים ומולו עצמו. גם אין מחלוקת כי בעלי המניות הפכו לדירקטורים בחברה רק לאחר פטירתו של עו"ד שלו וקודם לכן היו בעלי מניות בלבד ואילו עו"ד שלו היה רשום כמנהל החברה.
21. מעדות המערער הסתבר שבין עו"ד שלו לבינו הייתה הסכמה, שלא באה לידי ביטוי בהסכם ההלוואה שבין המערערים לבין החברה, שלפיה אם הנכס, שנרכש ב-2,580,000 ₪ יימכר בסכום גבוה יותר, יהיה זכאי המערער לאחוזים כלשהם, מעבר להשבת סכום ההלוואה (עמ' 19 ש' 26 – 33). המערער הכחיש כי אם הנכס היה נמכר בסכום נמוך ממה שנרכש, היה הדבר משפיע על החזר ההלוואה שנתן לחברה.
22. ניתן אמון בעדות יהודה לפיה בעלי המניות לא נכחו באותן הישיבות ששמם מופיע כנוכחים בהן, במסגרת אותם פרוטוקולים שהוצגו ואשר המערער הסתמך עליהם כדי לטעון שבעלי המניות ידעו על הסכמי ההלוואה שעו"ד שלו ערך עמו. תמיכה לכך שבעלי המניות אכן לא ידעו על הסכמי ההלוואה, ניתן למצוא בכך שבעלי המניות השיגו לחברה הלוואה בסך של 2,761,000 ₪ בריבית שנתית שעמדה על פחות ממחצית הריבית שעו"ד שלו הסכים כי החברה תשלם למערערים (3.1% לעומת 7%).  לכן הגיוני לסבור שבעלי המניות לא ידעו על הסכם ההלוואה שהרי לו ידעו על כך בזמן אמת, לא היו מאשרים זאת, שכן מדוע שהחברה תיקח הלוואה עם ריבית כה גבוהה, כאשר ניתן לקבל ריבית נמוכה בהרבה.
23. העובדה שעו"ד שלו עצמו נתן הלוואה לחברה, במקביל למערערים, נותנת אולי הסבר מדוע הסכים בשם החברה לתשלום של ריבית כה גבוהה, אשר גם הוא ייהנה ממנה ובמקביל מחזקת את המסקנה שעו"ד שלו פעל על דעת עצמו, ללא ידיעת בעלי המניות בעניין זה.
24. אשר לטענה שמסמכים הנוגעים לחברה שהיו על מחשבו של עו"ד שלו הועברו, לאחר מותו, על ידי בעלי המניות לדיסק חיצוני – הרי שבית משפט קמא לא מצא בכך כל פגם ובוודאי שלא סיבה לחייב את בעלי המניות בתשלום ההלוואות. ראשית, מנהל העיזבון נתן את הסכמתו לכך, כפי שהוא עצמו מעיד, כאשר נוכח מותו של עו"ד שלו, על בעלי המניות הייתה מוטלת החובה לניהול החברה ותשלום חובותיה ועל כן מטבע הדברים נדרשו המסמכים.  ושנית, המערערים גם לא העידו את עו"ד מרקוביץ, שותפו של עו"ד שלו, שהיה נוכח באותו מעמד להעיד מה אירע.
25. כמו כן נקבע שחוב ההלוואה של החברה, שהיה מובטח במשכנתא שהחברה נטלה באמצעות בעלי המניות, שגם ערבו להחזר שלה, ודאי קדמה לחובות החברה למערערים.
26. כך נקבע שלא הוכח שבעלי המניות נטלו כספים לכיסם במסגרת הטיפול בתשלום חובות החברה. להפך, הוכח כי הם שילמו מכיסם סכום של 21,000 ₪ לצרכי החברה.
27. אשר לסוגיית מכירת הנכס על ידי בעלי המניות- שמאי בעלי המניות, אשר קבע כי מחיר המכירה של המשרדים בסך של 1,900,000 ₪ היה סביר בהתייחס לשווי השוק שלהם, נחקר בחקירה נגדית, אולם לא נמצאו פגמים בחוות דעתו המונעים קבלתה. מנגד, שמאי המערערים אכן לא נחקר על חוות דעתו משום שבא כוח בעלי המניות ויתר על כך.  בית המשפט קמא בעניין זה: "כך, שתי חוות דעת קיימות בתיק ומשקלן במקרה הטוב שווה בעיני.  על כן, המשמעות היא שלא הוכחה טענת התובעים כי המשרדים נמכרו במחיר הפסד רשלני, שהרי הנטל להוכיח טענה זו, לרבות כל טענה שעניינה הוכחה כי הנתבעים פעלו בצורה רשלנית או בצורה כזו המחייבת הרמת מסך, היא על התובעים.  אם כפות המאזניים מאוזנת ביחס למשקל עדותם של השמאים, לא הוכחה הטייה של מאזן ההסתברויות האזרחי בעניין זה לטובת התובעים" (סעיף 40 לפסק הדין).
28. רו"ח המערערים מחווה דעתו כי ספרי החשבונות של החברה לא נוהלו כדבעי בשנים 2013 עד 2014. לטענתו לא נרשמו רישומי הנהלת חשבונות כדבעי.  כמו כן ציין שהדוחות הכספיים לא נחתמו על ידי בעלי המניות ואף לא על ידי רואה החשבון שביקר את החברה.  לגבי השנים 2015 עד 2017 ציין רו"ח המערערים שנמצאו רישומים חלקיים בהנהלת חשבונות.

"לא מצאתי בכל האמור לעיל, גם אם הדברים שנכתבו נכונים, עילה לחייב את הנתבעים בחוב החברה למערערים.  הנתבעים לא היו רשומים כדירקטורים בחברה והם לא ניהלו בפועל את החברה עד חודש נובמבר 2016, לאחר פטירת עו"ד שלו.  גם העובדה שלא נוהלו ספרי החשבונות כדבעי, לא יוצרת עילה לחייב את הנתבעים בחוב החברה, גם לא בתוקף תפקידם כבעלי מניות בחברה, שכן אין בחוות הדעת של לזרוב טענה ממשית ודאי שלא ראיה ממשית לכך שהנתבעים נטלו כספים לכיסם בתקופה שבה עו"ד שלו ניהל את החברה וגם לא בתקופה שבה הם עשו כן לצרכי מכירת המשרדים וכיסוי חוב המשכנתא" (סעיפים 46-45 לפסק הדין).

29. העובדה שבעלי המניות נהנו, ככל שנהנו, מהכנסות דמי השכירות במהלך השנים מאז נרכש הנכס והושכר ועד למכירתו, אינה מספקת כשלעצמה, כדי לקבוע כי יש להרים את מסך ההתאגדות ולחייב את בעלי המניות אישית בחוב החברה. לא הוכח כי בעת קבלת חלקם בתקבולי דמי השכירות, הם ידעו כי בהמשך החברה לא תוכל לפרוע את חובותיה למערערים וזאת כאשר כלל לא ניהלו את החברה, אלא עו"ד שלו.
30. משנפטר עו"ד שלו, היה כבר מצב נתון, שלפיו נכסי החברה, קרי המשרדים, לא הספיקו לצרכי כיסוי החוב גם למערערים וכפי שכבר צוין קודם לכן, לא הוכח כי המשרדים נמכרו במחיר נמוך ממחיר שהיו יכולים להימכר וזאת משאין להעדיף את חוות הדעת של שמאי המערערים על פני שמאי בעלי המניות.
31. כל הממצאים של רו"ח המערערים ביחס למרבית התקופה אליה התייחס בחוות דעתו נוגעים למעשה להתנהלות של עו"ד שלו, אשר אין חולק כי ניהל את החברה לבדו. "מוזר עד תמוה כי התובעים נמנעו דווקא מלתבוע אותו על כך ואילו מנסים לעשות שימוש בממצאים הנוגעים לעו"ד שלו, כנגד הנתבעים דווקא" (סעיף 53 לפסק הדין).
32. לפיכך נקבע כי אין מקום להרמת מסך כנגד בעלי המניות והתביעה נדחתה.

תמצית טענות המערערים

33. בעלי המניות עשו עושר ולא במשפט משהוכח שהם נהנו מדמי השכירות שהניב הנכס ולכן עליהם להחזיר את ההלוואה. בעלי המניות היו חתומים על פרוטוקול השייך למתן ההלוואה ועדותו של יהודה שהיא הודאת בעל דין על כך שבעלי המניות קיבלו תמורה מדמי השכירות, היא עשיית עושר ולא במשפט על חשבון המערערים.  קופת החברה היא בנסיבות העניין "צינור" להעברת הכספים ממשרדים שנקנו מכספי המערערים ובלא כל השקעות בחברה מצד בעלי המניות תוך עצימת עיניים מובהקת כיצד לחברה שלא הושקעו בה כספים יש לפתע משרדים.
34. לא היה מקום לתת לבעלי המניות אפשרות להגיש חוות דעת מטעמם באיחור וגם על החלטה בעניין זה מתאריך 9.2.2022 מוגש הערעור.
35. בעלי המניות בחרו למכור את נכסי החברה במהירות במחיר נמוך וכנגד השוק, ללא התחשבות בחובות החברה, ללא השבת כספים, שמשכו ושלשלו לכיסם, לקופת החברה. הכול שלא במטרה להשיב כספים למי שנתנו הלוואה לחברה, אלא דאגה להחזר החובות להם היו ערבים אישית.
36. בית המשפט לא זקף לחובת בעלי המניות את אי הבאת עו"ד מרקוביץ לעדות. עו"ד מרקוביץ אישר את פרוטוקולי ההחלטות שבהם כתוב כי בעלי המניות נוכחים.  הטענה שבעלי המניות לא נכחו נטענה על ידי בעלי המניות אך הם לא טרחו להביאו לעדות כדי לתמוך בגרסתם.
37. לא הובאה ראייה מה היו המסמכים שנלקחו מן המחשב של עו"ד שלו ושבאותם מסמכים לא ניתן למצוא ראיות למעורבות בעלי המניות בהפעלת החברה בתקופה שקדמה לפטירת עו"ד שלו. גם לעניין זה נטל הבאת עו"ד מרקוביץ צריך היה להיות על בעלי המניות ולא על המערערים.
38. בעלי המניות "עצמו עיניים" מהיכן לפתע יש לחברה נכס והם זוכים בכל חודש לפירות הכנסותיה. הרי ברור שבנסיבות כאלה כל בר דעת היה מודע לכך שמדובר על מימון דק, במקרה הטוב ובמקרה הרע - הונאה.
39. מדובר בעדות יחידה של יהודה במשפט אזרחי על כל המשתמע מכך.
40. אין לתת משקל שווה לשתי חוות הדעת השמאיות שהוגשו. "כאשר צד לא חוקר את המומחה של הצד השני, צריך טעם כבד משקל בכדי לאיין את כפות המאזנים לחוות הדעת וטעמים מיוחדים שירשמו על מנת לפסוח על התנהלות דיונית שכזו" (סעיף 19 להודעת הערעור).  בעלי המניות הודיעו מפורשות כי הם מוותרים על חקירת השמאי מטעם המערערים.  כאשר מוותרים על חקירה של עד הדעת נותנת שיש לראותו כמי שאינו חולק על גרסת העד וזהו הכלל החל גם על הימנעות מחקירה נגדית של מומחה מטעם בית המשפט.
41. על בעלי המניות חלה החובה לבדוק את מקור הכספים ובראש ובראשונה היה עליהם לדאוג למי שהשקיע את הכספים. במקום זאת יהודה דאג לעצמו, כערב על משכנתא אישית והודה כי קיבל פירות מאותה השקעה ולמצער היה עליו להשיב את מלוא הכספים שמשך, אחרת בוצעה התעשרות על חשבון המערערים וניצול מסך ההתאגדות על מנת להותיר את התמורה שנמשכה על ידם מכספי השכירות ולא להשיבה.  למצער, היה צורך לקבוע חיוב השבת כספי השכירות מהם נהנו בעלי המניות באופן ישיר למערערים או להעבירם לקופת הנשייה של החברה.  "גם כאשר יורש או זוכה בצוואה לא יודע שקיימים חובות ולאחר מכן מתברר שהיו חובות עליו להשיב את הכספים שקיבל לקופת העזבון וכאן אין המצב שונה – זו עשיית עושר ולא במשפט" (סעיף 36 להודעת הערעור).
42. הוכח שמכירת הנכס הייתה במחיר הפסד לא סביר ומי שאחראי הם בעלי המניות שבמקרה הנוכחי, נכון למועד ביצוע עסקת המכר שימשו גם כדירקטורים, ולכן יש בכך כדי להביא לחיובם באופן אישי בחובות החברה. משקל חוות הדעת של השמאים לא יכולה להיות שווה, כאשר בעלי המניות לא חקרו את שמאי המערערים.
43. בעלי המניות ביצעו חלוקה בלתי שוויונית של נכסי החברה, כשידעו לכאורה כי אין די כספים לכסות את כל החובות. הבהרות המומחים מטעם המערערים "לחוסר ראייתי, המתיישב בדיוק עם נטילת מסמכים וחוסר ראייתי מכוון כפי שציין המומחה החשבונאי ובית המשפט התעלם מכך ולא ביצע אפילו היפוך נטל חלקי" (סעיף 31 להודעת הערעור).
44. "בית המשפט קמא לא קיבל כל הסבר כיצד מונו בחודש נובמבר 2016 המשיבים כדירקטורים לחברה, היכן הפרוטוקול הנוגע לכך וכיצד עשו זאת בלא מנהל העיזבון, עניינים אלה הם קריטיים לכל מבנה משפטי שנוצר ובהעדר נתון זה, היה על בית המשפט קמא, לכל הפחות לקבל הבהרות בהקשר זה או להסיק ראייתית בהעדר תשתית עובדתית ראויה כי הדבר לא נעשה כנדרש עם המשקל הראייתי הנלווה לכך, לרבות כיצד דוללו המניות של עו"ד שלו ז"ל וכיוצא באלו דברים..." (סעיף 33 להודעת הערעור).
45. לא היה מקום לפסוק הוצאות בסכום של 40,000 ₪.

תמצית טענות בעלי המניות

46. הערעור נוגע לממצאים עובדתיים, אשר נקבעו על ידי ביהמ"ש קמא, על פי התרשמותו הישירה והבלתי אמצעית מן העדויות שנשמעו בפניו, ומיתר הראיות שנבחנו על ידו. כידוע, הכלל הוא שערכאת ערעור לא תתערב בממצאים עובדתיים, שנקבעו ע"י הערכאה הדיונית, למעט מקרים חריגים, שאף לא נטענו בערעור.
47. אין מקום לטענות בעניין הגשת חוות דעת בעלי המניות שהוגשו על פי החלטות בית המשפט.
48. המערערים טוענים שבעלי המניות פעלו למכירת נכסי החברה "בלא שהחברה הייתה בהליכי פירוק.", אך במסגרת ניהול התביעה מעולם לא הועלתה ע"י המערערים הטענה, המוכחשת, כי על בעלי המניות היה להמתין לצו פירוק החברה, ולפיכך בעלי המניות מתנגדים להעלאת טענה זו בשלב הערעור. גם לאחר הליך פירוק החברה ביוזמת נושה של החברה ולא ביוזמת המערערים, המערערים לא הגישו תביעת חוב בתיק הפירוק למרות שהחברה היא שחתומה על הסכמי ההלוואה, ודבר זה אך מוכיח את ניסיונם של המערערים לחפש כיס עמוק ולהיפרע.
49. לו ידעו בעלי המניות על לקיחת ההלוואה עם ריבית של 7% הרי שהם מעולם לא היו מאשרים זאת.
50. אשר להעדת עו"ד מרקוביץ, הכלל הוא שהמוציא מחברו עליו הראיה. עו"ד מרקוביץ היה שותפו של עו"ד שלו, ולכן מצופה היה כי יזמנו אותו לעדות שעה שידוע להם שבעלי המניות אינם בקשר איתו כלל ולא היו בקשר בעבר.
51. אשר לחוות הדעת , חוות הדעת השמאית מטעם המערערים לקתה בכשלים רבים. בעלי המניות "העדיפו לחסוך זמן שיפוטי יקר מפאת הטעויות הרבות בחוות דעתו של שמאי המערערים, כגון: התעלמות משלושת עסקאות המכר ה"בודדות" כך שהוא יוצר מצג לפיו הנכס נקנה בסכום של ₪ 2,580,000 ונמכר בסכוםֹ של 1,900,000 ,₪ כאשר לסכום האחרון יש לצרף את סך העסקאות הבודדות אשר עומד ע"ס של 706,782 ₪ כלומר סך המכירה הכוללת עומדת על סך של 2,606,782 ,₪ חישוב לפי סכום למטר אשר אינו נתמך בעובדות וכן ביצוע היוון לפי שווי שוק לפי ממוצע ארצי (התואם למרכז הארץ) ללא כל הסבר אשר מניח את הדעת, וחוסר התייחסות למצב השוק בנהריה, לזכויות בנייה, לנכס עצמן אשר מצבו היה טעון שיפוץ יסודי וכיו"ב.  לכל זאת יש להוסיף את העובדה שהמכירה בוצעה לקונה איתו החל דב שלו ז"ל מו"מ ובאותו הסכום עליו דובר" (סעיף 28 להודעת הערעור).
52. יהודה לא העיד כי בעלי המניות קיבלו דמי שכירות אלא "משכו כספים מהחברה מעסקאות עבר אשר קדמו לעסקת הנכס, ולא לעסקה של הנכס נשוא התובענה דנן, ואף הדגיש כי מאז ֹקניית נכס זה לא משכו ולו שקל אחד, והיחיד שמשך כספים כדמי ניהול הוא דב שלו לצד תשלומים לתובעים עצמם בגין ריביות מופקעות במשך תקופה ארוכה" (סעיף 30 לתשובה).
53. "נוסח אימות הפרוטוקולים של החברה מעומעם כאשר עו"ד מרקוביץֹ לא מאשר שהופיעו בפניו אלא שנחתם בפניו" (סעיף 31 לתשובה). בהתאם לפרוטוקולים אלה, עו"ד שלו ביצע שלל פעולות בשם בעלי המניות (ולאחר מכן בשם החברה) ללא ידיעתם.
54. ההגעה של בעלי המניות לביתו של עו"ד שלו נעשתה בתיאום עם מנהל העיזבון. "מנהל העזבון הוא האדם היחיד אשר היה ברשותו מפתח לדירתו של דב שלו (עמי 12 לפרוט' שורות 19-30) וההגעה של המשיב בלבד (לא ביחד עם עו"ד מרקוביץ ובטח לא בתיאום אתו) בוצעה בתיאום אתו לקבלת חומרים שנדרשו למשיבים לצרכי עבודה שוטפת (קלסרים הנושאים את שמם) בעניינים אישיים בהם טיפל עבורם המנוח בלבד ללא קשר לחברה נשוא תיק זה ובמקרה או לא במקרה, גם התובעים היו במקום בעת הגעת המשיב לבית המנוח" (סעיף 38).
55. כספי מכירת הנכס שימשו אך ורק לצורך סילוק המשכנתא, שהיא חוב מובטח, אשר לא הייתה כל אפשרות להשלים את העסקה ללא סילוקו. אף אם היו רוצים המשיבים, לא יכלו להשתמש בכספים לטובת גורם אחר בטרם סילוק המשכנתא.
56. המערערים לא הציגו כל ראיה או הוכחה לכך שבעלי המניות משכו כספים מהחברה לטובתם. הוכח כי כל כספי מכירת הנכס הועברו לצורך סגירת חובות החברה ולא היה בהם די, שכן הם עצמם נדרשו לשלם מכספם האישי , לצורך סילוק החובות הנדרש לצורך העברת הבעלות על הנכס הנמכר.
57. המערערים היו בקשרים עסקיים וחבריים עם עו"ד שלו, ואשר בגין אותם קשרים העבירו לו כספים תוך הסתמכות אישית וככלֹ הנראה ללא חתימה על כל מסמך או הסכם, כך לפי עדות המערער בעצמו, ואין ספק כי מדובר על התקשרות רצונית הלוקחת בחשבון את הסיכונים, וכישלון החברה אינן מצדיק במקרה כזה הרמת מסך.
58. המשיבים לא ידעו על רוב רובה של התנהלותו של עו"ד שלו, אשר חתם על מסמכים בשם החברה ו/או בשמם ללא ידיעתם או אישורם וכן התקשר עם גורמים ללא ידיעתם או אישורם. וכמו כן, נראה כי הכנסותיה השוטפות של החברה הועברו ברובן לעו"ד שלו כהוצאות משפט והוצאות ניהול.

דיון והכרעה

59. לאחר שמיעת טענות הצדדים ועיון בכתבי הטענות ונספחיהם אמליץ לחברי לדחות את הערעור. להלן אנמק.

פסק הדין מבוסס על ממצאי עובדה ומהימנות.  הלכה היא כי: "אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאי מהימנות ובקביעת עובדות שקבעה ערכאה דיונית, אלא במקרים חריגים.  כלל זה מבוסס על הרציונל לפיו הערכאה הדיונית התרשמה באופן בלתי אמצעי מן העדויות ועל כן יש לה יתרון על פני ערכאת הערעור אשר מתרשמת מהן באופן עקיף בלבד" (רע"א 9304/17 פלוני נ' שירביט חברה לביטוח בע"מ (4.1.2018)).  כפי שנקבע בע"א 6798/16 בועז תודאל לייבוביץ נ' אליהו יורש (26.9.2017):