תא (ת"א) 15790-02-23 יעקב קוצר נ' מדלייף בע"מ - חלק 6

המסגרת הנורמטיבית הדרושה להכרעה

לכל חברה, כחלק ממסמכי הקמתה אמור להיות תקנון המסדיר את יחסיה הפנימיים והוא מהווה חוזה לכל דבר ועניין בין החברה לבעלי מניותיה ובינם לבין עצמם (ראו סעיפים 15-17 לחוק החברות התשנ"ט – 1999 (להלן: "חוק החברות"); ע"א 3051/98 נדרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד נט(1) 673, 696 (2004); זוהר גושן ואסף אקשטיין דיני חברות 68 (2023) (להלן: "גושן ואקשטיין")).  ייחודו של התקנון כחוזה, מחייב כי יחולו עליו עקרונות כלליים מדיני החוזים, כך למשל פרשנותו נעשית לפי אומד דעת הצדדים (סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג – 1973).  בין עקרונות אלו הובהר כי אין לצקת לתקנון את שאינו כתוב בו, ראו בע"א 54/96 הולנדר נ' המימד החדיש תוכנה בע"מ, פ"ד נב(5) 689, 673 (1998)‏‏: "נוכח ההגנה על אינטרס ההסתמכות של המשקיעים, שומה על בית המשפט להצמד לנוסח הכתוב של התקנון, ולא לנסות להתחקות אחר איזו כוונה נסתרת סמוייה מן העין".

נוסף על התקנון, ופעמים רבות, בוחרים בעלי המניות לערוך הסכם מייסדים או הסכם בעלי מניות, אשר מטרתו, בין היתר, לעגן את ההסכמות החוזיות, את עקרונות הניהול, את ההתחייבויות ההדדיות בינהם ועוד.  אמנם הסכמים שכאלו אינם חלק המסמכים הקונסטיטוטיביים של החברה, אך כאשר אלו נערכים כדין, הינם בעלי תוקף חוזי מחייב לכל דבר ועניין וחלים עליהם עקרונות דיני החוזים הכלליים, כל עוד אינם עומדים בסתירה להוראות דין קוגנטיות או פוגעים באינטרס הציבורי (לעניין מערכת היחסים שבין תקנון חברה להסכם בעלי מניות ראו בהרחבה ה"פ (כלכלית ) 42521-11-14 רפאל נ' בן-דוד, עמ' 6-7 (נבו 25.7.2016)).

79. הנתבעים טוענים כאמור כי ההסכם חל אף על DHS כך ש"היה ברור לכל שכל הפעילות שנובעת מהשותפות בין הצדדים חוסה תחת הסכם השותפות שנחתם ביניהם על כל סעיפיו, ומכח אותו הסכם ומכח אותן הבנות הם פועלים מאותו הרגע והלאה" (ראו סיכומי הנתבעים בסעיף 108) וכי: "הכוונה והצפייה הלגיטימית של הצדדים הייתה, כי מנגנון ההיפרדות שקבעו בהסכם השותפים יחול על הצדדים גם ברש לחברת DHS, על כל המשתמע מכך, וקוצר לא טען אחרת בזמן אמת" (ראו סיכומי הנתבעים בסעיף 109). האם אכן יש מקום להחיל את ההסכם על DHS או למצער החלת סעיף ההיפרדות על DHS? כפי שכבר ציינתי לעיל, התשובה על כך שלילית, ואבאר.

יישום ההלכה על עובדות המקרה

80. במקרה שלפנינו, ההסכם נחתם ביום 11.1.2012, ותקנון DHS נחתם ביום 25.8.19, קרי כ-7 שנים מאוחר יותר. כמו כן, אין מחלוקת כי לתקנון DHS לא צורף כל מסמך נוסף.  עוד אין מחלוקת כי פיתוח ה"הובאר" נעשה על ידי מדלייף והועבר ל-DHS "לצורך ייצוא פעילות התוכנה לאירופה בשנת 2020" (ראו החלטת רשות המיסים נספח 5 לתביעת האכיפה עמ' 29-30, סעיף 111 לסיכומי הנתבעים), בנוסף, אין מחלוקת כי פיתוח ה"הובאר" הועבר ל-DHS ללא תמורה ובעקבותיו נעשה "שינוי מבנה" של מדלייף.
81. מעיון בראיות הגעתי לכלל מסקנה ש- DHS ומדלייף הינן חברות העוסקות בתחומים משיקים אך לא חופפים, ראו חקירת קוצר, בעמ' 53, שורות 6-7: "העברנו את זה לחברת DHS שהקמנו, לצורך פעילות תוכנה בחו"ל" ובהמשך, בשורות 17-24: "אנחנו ראינו את חברת DHS כחברת תוכנה שיש לה יחסי גומלין שונים, יש לה הסכם עם חברת זירו אר, במידה והחברה עצמה תימכר... ראיתי בזה השקעה שאני רוצה לעתיד לממש אותה, עם רווחים".  גם חקירת זהב אינה מקעקעת ממצא זה, ראו בעמ' 77, שורות 22-23: "DHS הייתה אך ורק מתוך רצון למכור בחו"ל, כדי לקבל איזושהי הטבת מס אם מוכרים בחו"ל, זה הרעיון" ובהמשך, בעמ'' 78 בשורות 3-8: "ש.  עכשיו, תקן אותי אם אני לא מבין נכון, אבל זה סוג של איזה ספין אוף כזה, נכון? שאתה אומר רציתם להקים פעילות חדשה בתחום התוכנה באירופה ולכן יצרתם הפרדה, אתה אומר שיקולי מס בין מדלייף ל-DHS.  כלומר הקמתם ישות חדשה לטובת העניין, נכון? כך אני מבין את זה.  ת.  כן".
82. אבהיר כי היותן של החברות חברות נפרדות, אינה שוללת מניה וביה את העובדה שייתכן שיש בין החברות מארג הסכמות, כדוגמת התשלום אותו מקבלת מדלייף מ-DHS עבור שירותיה, או העובדה (אשר נטענה על ידי הנתבעים) כי DHS לא העסיקה עובדים על בסיס יום יומי והתקורות של ניהולה הושתו לפתחה של מדלייף. גם אם עובדות אל נכונות, אין בכך כדי להוכיח כי DHS הינה "חלק אינהרנטי ממדלייף" (סיכומי הנתבעים סעיף 111).
83. הוא הדין לגבי טענת הנתבעים לפיה הקמת DHS נעשתה מכח הוראות סעיפים 12.6-12.7 להסכם הקובעים כי: "מוסכם ומובהר ע"י הצדדים כי בנושאים כפי שיפורטו להלן, לא תתקבל כל החלטה במסגרת אורגן כלשהו של החברה, אלא בהסכמה פה אחד של כל בעלי המניות בחברה.... שינוי תחומי פעילות החברה...  מכירה ו/או הענקה ו/או שיעבוד של נכסי החברה".  סבורתני כי סעיפים אלו עוסקים בהחלטות האמורות להתקבל בענייני החברה עצמה, קרי האפשרות לשנות את תחומי הפעילות של מדלייף או מכירת נכסיה "החוצה", אך אין במתן הפרורגרטיבה למכור "החוצה" (ואף בחינם) את נכסי מדלייף (כדוגמת ה"הובאר") כדי ללמד על כך שמדובר באותה החברה או כי החברות קשורות בינהן, או למצער כי הצדדים הסכימו כי על DHS, אשר מחזיקה ב"הובאר", יחולו הוראות ההסכם.
84. כאמור מדובר בחברות שונות ועם הקמת DHS בחרו למעשה הצדדים במודע ליצור מבנה משפטי חדש – חברה נפרדת וזאת מתוך כוונה מסחרית גרידא לייצר חיץ שבין פעילות השיווק של ה"הובאר" בחו"ל, לבין פעילות "מדלייף" בארץ, חיץ שנראה שאין בו פסול, ולראיה זה אף קיבל את אישור רשות המיסים, וראו האמור בעמ' 3 לנספח 5 לתביעת האכיפה בסעיף 1.18 תחת הכותרת הראשית: "העובדות כפי שנמסרו לנו" נאמר כדלקמן: "שינוי המבנה נועד לתכלית עסקית וכלכלית ולא נועד לשם הימנעות ממס או הפחתת מס בלתי נאותה... הפעילויות הינן בלתי קשורות האחת לשניה וכל אחת מהן צפויה להמשיך ולהתפתח באפיקים עסקיים נפרדים...  הפיצול הינו הכרחי לצורך גיוסי הון ו/או יצירת יצירת שיתופי פעולה אסטרטגיים ו/או אחרים עם משקיעים ו/או שותפים אסטרטגיים לוקאליים ובינאולמיים...  החברה פועלת בתחום הקליני רפואי שהינו תחום עתיר השקעות וסיכונים ופיצולה יאפשר את העתקת הפעילות ליישות נפרדת וגידור הסיכונים העיסקיים הכרוכים בפעילות בתחום זה....  קבלת אשראי והעמדת בטחונות לכל אחת מהפעילויות בנפרד ללא התחייבות הדדית בין החברות".
85. בנוסף, לאור האמור בעמדת רשות המיסים, אין בידי לקבל את טענת הנתבעים לפיה מדובר היה בהעברה "טכנית בלבד" "לשם ארגון מחדש" של העסקים אשר נעשתה על בסיס ההנחה כי זכויות הצדדים כפי שנקבע בהסכם יישמרו להם. מדובר בהעברה הנובעת משיקולים עסקיים גרידא, כשתועלות בצידה.

עד כה פרטתי את מסקנתי לפיה מדלייף ו–DHS, אינן "אותו גוף" באופן המחייב את החלת ההסכם על DHS.  עוד עולה כי אין כל זהות בין ההסכם לבין תקנון DHS (ראו נספח 4 לתביעת האכיפה).  בשעה שההסכם הינו מפורט וצופה פני עתיד הרי שתקנון DHS הינו קצר ולקוני.  סבורה אני, כפי שיפורט להלן, כי דווקא העובדה שהצדדים ניסחו הסכם מפורט וספציפי לגבי מדלייף, ובחרו שלא לעשות כן לגבי DHS, מלמדת על "הסדר שלילי" ובכל מקרה, גם אם הדבר נעשה בהיסח הדעת, אין זה מתפקידו של בית המשפט לעצב לצדדים את היחסים החוזיים בינהם, שעה שיכלו (כפי שעשו זאת במדלייף) להבהיר זאת במסמכי היסוד של DHS (והשוו, בשינויים המתחייבים, לעניין זה ע"א 8836/07 בלרמורל השקעות בע"מ נ' כהן, פד"י סג(3) 577, פסקה 25 לפסק דינו של השופט דנצינגר: "סבור אני כי אל לו לבית המשפט להוסיף לחוזה תנאים שהצדדים לא הסכמו לגביהם בשעת התקשורתם ולא ראו לנכון לכלול אותם בחוזה.

86. אזכיר כי טענות הנתבעים לגבי הרצון המשותף להחיל את ההסכם על DHS הינן טענות בעל פה כנגד הוראות התקנון – שהינו מסמך בכתב. להוכחת טענה זו הובא לעדות בעל דין יחיד – זהב, אשר אישר בחקירתו שאין כל מסמך ממנו ניתן ללמוד על הסכמת הצדדים כאמור ואף לא הובאה בפני כל ראיה לקיומה של ישיבה כלשהי אשר במסגרתה סוכם האמור.
87. ראו חקירת זהב בעמ' 83 בשורות 1-13: "ש. כן, תיכף נגיע למסמכים, אל תדאג.  אבל זו אולי ישיבה הכי חשובה בחיי החברה, אתם עושים סוג של ספין, מעבירים את הנתח ליבת הפעילות לחברה אחרת, הסכם על 30% למדנו עליו בדיעבד, גם הסכם המייסדים אני מבין הייתה הסכמה לייבא אותו לחברה החדשה.  אין איזה זכר, צטעלה, כלום, ווטסאפ, שום דבר, איך אתה מסביר את זה? ת.  אני זוכר שכן הוצאתי מיילים, אבל כאילו בעיקר סגרנו, מייל לפחות, אבל בעיקר הייתה ישיבה על הדבר הזה חד וחלק.  ש.  אין בעיה, אתה יודע מה? אני איתך.  הייתה ישיבה.  לא יודעים מתי, לא יודעים שום דבר, הכל בסדר.  למה אין סיכום אחרי הישיבה? אין לפני אני מבין, ישיבת קפה, אין בעיה.  אחרי הישיבה תוציא מייל מסודר.  ת.  נשכח".
88. עוד יצויין כי הנתבעים אף לא הביאו לעדות את שרוני או את עורכי התקנון ומגישי מסמכי חברת DHS לאישור רשם החברות, עו"ד אבי חי או עו"ד שי כהן, בכדי שיעידו על נסיבות עריכת התקנון והסכמת הצדדים הנטענת להחיל את הוראות ההסכם על DHS. אוסיף כי תשובתו של זהב לעניין זה בחקירתו (בעמ' 81 שורות 3-19) לא היתה משכנעת: "ש.  אתה אמרת או מישהו אחר אמר לעו"ד אבי חי, תקשיב אנחנו מקימים את DHS, אתה יודע לספר לנו היום זה הכל מיסוי, ת.  שמה? ש.  אתה מספר לנו היום שהכל זה מטעמי מס.  ת.  כן.  ש.  דע לך שהסכם השותפות עם מדלייף זה ההסכם שלנו, זה גם ההסכם שלנו ב-DHS, אמרת לו כזה משפט? ת.  גם אם אמרתי אתה חושב שאני זוכר? לא בטוח שאמרתי ולא בטוח שאני זוכר.  ש.  לא, אבל אתה מסביר לנו, אתה כותב את זה בתצהיר, זה נראה כאילו ברור לכולכם, ואתה אומר זה צעד די משמעותי.  אני מנסה להבין, אני מבין שאין הסכם.  אבל לפחות שיקפת לו את הרצון, אתה אומר רצון של כולכם, שיקפת לו את הרצון הזה? ת.  אז בזמנו אמרנו שנפתח חברה ששלושתנו שותפים וזה הכל.  מתוך מדלייף וזה הכל.  רק לצורכי מס של שיווק המוצר בחו"ל, זה הדבר היחידי שלשמו התכנסנו." לא די באמור בעדות זו כדי לחלוץ את המסקנה כי אומד דעתם המשותף של הצדדים היה להחיל את ההסכם גם על DHS.
89. לכך אוסיף כי אימוץ מנגנון הרכישה הכפויה אשר נקבע בהסכם אף על זכויות קוצר ב-DHS יש בו כדי לפגוע בזכותיו הקנייניות ב-DHS, לקבוע את גורל מניותיו ב-DHS, לרבות זכותו למקסום הרווח אשר יכול קוצר להשיא ממכירת זכויותיו ב-DHS או פגיעה ביכולתו לקבל דיבידנדים בעתיד מ-DHS ועוד (לחסרונות הרכישה הכפויה ראו גושן ואקשטיין, בעמ' 410).
90. לאור כל האמור לעיל קובעת אני כי אין להחיל את מגנון ההיפרדות אשר נקבע בהסכם (רכישה כפויה) אף על DHS. יחד עם זאת, סבורה אני כי טוב יעשו הצדדים אם ישקלו את שתי החלופות שהוצעו על ידי כל אחד מהצדדים.  כך, על קוצר לזכור כי במקרה הנדון הביעו הנתבעים נכונות לרכוש את מניותיו לפי שווי שקבע מעריך מטעם בית המשפט (שהוסיף מיליון ₪ להערכת הנתבעים), ובכך אמור לפוג חששו שמדובר במחיר לא הוגן.  עוד עליו לזכור כי העובדה שב- DHS אין מנגנון רכישה כפויה עלול להותיר אותו ללא דורש למניותיו.  מצד שני, וככל שקוצר אכן רוצה להשאר בעל מניות ב-DHS ממניעים טהורים ולא סחטניים, על הנתבעים לשקול בחיוב את הצעתו להפקיד בנאנמנות את מניותיו, כך ניתן יהיה להבטיח פעילות סדירה של DHS ללא התערבות בניהול.
91. מטעמים אלו, ולנוכח העובדה כי הנתבעים בקשו סעד לרכישת מניות קוצר ב-DHS במחיר שקבע מומחה בימ"ש; מאחר ומאידך הציע קוצר להפקיד את מניותיו בנאמנות; קובעת אני כי מי מהצדדים אינו רשאי לסגת מהצעתו זו במשך 30 יום מיום קבלת פסק הדין. ככל שמגובשות הסכמות על יסוד אחת ההצעות, רשאים הצדדים להודיע לבימ"ש ולבקש מתן תוקף של פסק דין להסכמה הנוספת.  ככל שלא מגובשות הסכמות, אף צד אינו מחוייב בהצעתו בפקיעת 30 הימים וקוצר יוותר בעל מניות ב-DHS , והכל כמפורט במסמכי חברה זו.

סוף דבר

92. הנתבעים ירכשו את מניות קוצר במדלייף על פי הערכת מומחה בית המשפט; קוצר נותר בעל מניות ב-DHS, אלא אם הצדדים יבחרו לפעול על פי אחת החלופות הנזכרות בסעיף 96, וזאת תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.
93. לעניין הוצאות המשפט, אין לי אלא להפנות לאמור בסעיף 56 לעיל וכן לעדותו של קוצר המיטיבה לתאר את שאירע, לתחושותיו (עמ' 37 לפרוטוקול, שו' 1-15) : "מה שקרה מאז, יום אחרי שסיימתי וכתבתי את מכתב העזיבה שלי לפני שיצאתי, אני יצאתי ב-30.9 וביום ראשון קיבלתי מכתב אחרי שסיימתי את כל המטלות, כתבתי להם סיכום של כל המטלות שלי. ביום ראשון אני מקבל מכתב, פרצו לי פתאום אני מגלה שפרצו לי בברוטליות למיילים שלי, מישאל זהב כמו שעשה גם בעבר לאנשים נוספים פרץ למיילים שלי, התחיל להשמיץ אותי, זה היה המכתב, גנבת לפטופים, גנבת זה, דברים שלא היו ולא נבראו, התחיל להאשים אותי וראיתי שיש פה איזה משהו שלא מסיימים ככה עבודה אחרי 11 שנה ועוד 13 שנה שמכירים.  הבנתי שקורה משהו.  ואז שבוע אחרי זה פתאום אני מקבל, פתאום מישאל זהב למד שבתור מנכ"ל שצריך לזמן ישיבת דירקטוריון.  ואז הוא שולח לי מונית הביתה לישיבת דירקטוריון, מה הנושא? הכפלת השכר שלנו.  הבנתי שיש פה משהו שאני לא מצליח לשלוט עליו.  וזה בעצם המהות של כל הדבר הזה".
94. מאידך, הנתבעים נתקלו בסירוב מטעמו של קוצר להפעיל את המנגנון המוסכם; נתקלו בסירוב לפנות ללשכת רואי החשבון; גילו את עניין השימוש בתואר מהנדס. על רקע זה עלה כל צד על בריקדות, כשכל האמצעים כשרים, ובכלל זה תלונה למשטרה, הליכים בבית דין לעבודה, התכחשות למנגנון ההיפרדות.  סבורה אני כי כל צד תרם במידה שווה לכאוס שנוצר, ואף בהליך עצמו לכל צד יש את הישגיו וכשלונותיו – כך, נכפה על קוצר למכור מניותיו במחיר שקבע מומחה בית המשפט, הצעה שהנתבעים העלו עוד לפני הליך ההוכחות; מאידך – קבעתי כי מנגנון הרכישה הכפויה לא חל על DHS.

מהטעמים המנויים לעיל, קובעת אני כי כל צד ישא בהוצאותיו.