בענייננו, טענותיו של המערער נגד קבילותן של הודאותיו במשטרה הן כי ההודאות אינן עומדות בתנאי סעיף 12 לפקודת הראיות, וכי הן הושגו תוך שימוש באמצעים פסולים אשר הביאו בין היתר לפגיעה בזכותו להיוועצות. המערער נימק טענותיו אלה בהליך הדיבוב שקדם למסירת הודאתו הראשונה, באובדן התיעוד של "החלק המכריע" של הדיבוב לפני שמסר את הודאתו, ובכך שנמנעה ממנו זכות ההיוועצות בטרם נמסרה הודאתו. להלן אדון בטענות אלה כסדרן.
- אקדים ואומר, כי מסקנתי היא כי יש לאמץ את קביעתו של בית המשפט קמא לעניין קבילותן של הודאות המערער. לגישתי, כפי שתבואר בהרחבה בהמשך, ככל שאכן נפלו פגמים בהליך החקירה של המערער, אין בהם כדי להוביל לפסילת הודאותיו של המערער. למסקנה זו, כאמור, הגיע גם השופט ג'ובראן בעניינם של השותפים.
(1)(א) הליך הדיבוב
- במסגרת הערעור מלין המערער על החלטתו של בית המשפט קמא לדחות את טענותיו בדבר התנהגותו הפסולה של המדובב, המעמידה לשיטתו בספק את אמינותה של ההודאה שנמסרה על-ידו לאחר שיחותיו עם המדובב. המערער מפנה בהקשר זה לקביעותיו של כב' השופט ג'ובראן, במסגרת פסק הדין בעניינם של השותפים, אשר כזכור מצא כי בהליך הדיבוב נפלו פגמים, נוכח התנהלותו של המדובב, אשר הפעיל לחץ על המערער למסור לחוקרים גרסה שקרית המפלילה את השותפים. על-אף האמור נקבע כי אין לפסול את הודאת המערער, משלא קם חשש ממשי למהימנותה. זאת, בין היתר בשל הפירוט הרב של הודעת המערער במשטרה, ולאור החיזוקים הנוספים שמצא בית המשפט לאמיתותה. לצד זאת, נקבע כי על אף שיש לקבל ראיה זו, יש להתחשב "במחדלי החקירה" במסגרת בחינת משקלה.
- אקדים ואומר כי בשונה מקביעתו של בית המשפט קמא, אשר מצא כי מתכונת פעולתו של המדובב לא חרגה מגבולות הסביר והמקובל, מסקנתי היא כי התנהלותו התאפיינה באקטיביות רבה, תוך שהוא ניצב על קו התפר בין אמצעי לגיטימי לאמצעי פסול. יחד עם זאת, לשיטתי, הגם שהתנהלות זו ראויה לביקורת, היא אינה עולה כדי אמצעי פסול שהיה בו כדי לשלול את חופשיות הרצון של המערער במסירת ההודאות או כדי לפגוע בזכותו להליך הוגן.
- לא אחת עמדה הפסיקה על כך שהפעלתם של מדובבים היא בגדר תחבולה חקירתית לגיטימית. סוגיה זו נדונה בהרחבה בפסק הדין שניתן בע"פ 1301/06 אלזם נ' מדינת ישראל, פ"ד סג(2) 177 (2009) (להלן: עניין אלזם), וכן בע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221 (1996) (להלן: עניין אלבה). ככלל, מדובב הוא עצור או אסיר, ולעיתים סוכן, אשר במסגרת תפקידו משוחח עם הנאשם – שאינו מודע לכך שמדובר בפעולת חקירה אלא בשיחת חולין עם עצור אחר – במטרה להוציא ממנו פרטים אשר נמנע מלמסור בחקירתו. השימוש בתחבולה מסוג זה הפך שכיח לאחר שהסתבר כי במקרים רבים "נוטה חשוד לפתוח את סגור לבו בפני מי שעצור עמו ולהימנע מכך בחקירה בפני איש מרות" (ע"פ 4577/98 דיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 405, 411 (2001); ראו גם ע"פ 476/79 בולוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(1) 785, 805 (שנה)). בפסיקה ניתן לאתר הבחנה בין מדובב פאסיבי, אשר ככלל נמנע מליזום שיחות עם הנאשם ופעולותיו מתמצות בהתחקות אחר צעדיו והאזנה לו, לבין מדובב אקטיבי המנסה באופן פעיל לחלץ מן הנאשם פרטים רלוונטיים (עניין אלזם, פס' 4 לפסק דינה של השופטת א' חיות וההפניות שם). הלכה היא כי אין לראות בפעולת הדיבוב, כשלעצמה, פגיעה בזכות הנאשם לאי-הפללה עצמית, גם כאשר מדובר במדובב אקטיבי, שכן זכות השתיקה שמורה לנאשם גם בשיחתו עם המדובב, ובידיו היכולת לבחור האם להפר את שתיקתו ולמסור למדובב פרטים אודות האירוע בגינו הוא נחקר (עניין אלזם, פס' 4 לפסק דינה של השופטת א' חיות; עניין אלבה, עמ' 284).
- לצד זאת, נקבע כי על-אף שהשימוש בתחבולות הוא במידה מסוימת מחויב המציאות, לנוכח הפשיעה הגוברת עמה נדרשים להתמודד גורמי אכיפת החוק, יש להגביל את פעילותם של המדובבים על-ידי עקרונות כלליים המבחינים בין תחבולה חקירתית מותרת, לתחבולה אסורה. אבחנה זו נועדה למנוע את השימוש באמצעי חקירה אשר עלולים להפר את זכותו של הנאשם להימנע מהפללה עצמית ואף לפגוע בשורת עשיית הצדק. משמעות הדברים היא כי במסגרת הסיווג נדרש בית המשפט לבחון האם כחלק מהליך הדיבוב הופעל על נאשם לחץ בלתי-סביר, אשר הוביל למסירת הודאה שלא מרצונו החופשי. שאלה זו תיבחן על-פי נסיבותיו של כל מקרה (עניין אלזם, שם; עניין אלבה, עמ' 284).
- בענייננו, עיון בתמלילי השיחות מעלה כי המדובב השתמש לא אחת בביטויים המעידים על נכונותו לסייע למערער ביצירת גרסה אשר תניח את דעתם של החוקרים, מבלי שתפליל את המערער. כך למשל, אמר המדובב למערער באחת משיחותיהם "נו תפתח עליהם גבר, תסדר איזה שקר ותפיל אותם ותפיל את זה עליהם [...] תסיים איתם ותגיד להם בואו הנה אחד שניים שלוש, תפיל אותם" (ת/41, עמ' 14). בהמשך חזר המדובב ואמר למערער "עכשיו אתה, פתח עליך הוא יצא, אז אם אתה תפתח עליו אז גם אתה תצא", המערער משיב לו כי אין לו על מה "לפתוח", ובתגובה ענה המדובב "[...] אנחנו נתפור לו את זה הלילה" (ת/41, עמ' 25). אמרות מסוג זה חזרו גם בהמשך השיחה (ת/41, עמ' 16; 36-35). המדובב אף פעל כדי לסייע למערער לגבש את גרסתו המפלילה, תוך שימוש בפרטים שמוסר המערער באשר לדמויות הרלוונטיות לאירוע בגינו הוא נחקר, כגון "הסוחט" והמנוח. כך הוא אמר למערער "תגיד שאתה שמעת כי הסוחט היה מאיים [...]" (ת/ 41, עמ' 25).
- עוד עולה, כי לאורך השיחות בין השניים, נקט המדובב בפני המערער בלשון שיש בה משום הבטחה למערער כי אם ימסור גרסה מפלילה – ישתחרר ממעצר. כך, נשמע המדובב אומר למערער "תעשה איך שאני אומר לך לעשות אתה תצא", וכן "אתה רק תפתח וזהו פתרת את העניין" (ת/41, עמ' 15; 30). בהמשך הוא מציין כי "החוק אומר אם אתה היית וראית והודעה והודאת לפני (כך במקור – ע' א') [...] אז אתה תהיה בחוץ, אתה משוחרר. אתה תקבל אך ורק מעצר בית" (ת/41, עמ' 39). לצד דברים אלה, אין חולק כי לאורך הליך הדיבוב דבק המערער בהכחשת מעורבותו ברצח.
- התנהלות זו של המדובב אכן מעוררת תחושת אי-נוחות, ומצויה על הגבול שבין פעולת חקירה לגיטימית לבין זו החורגת ממרחב הפעולה הנתון למדובב מתוקף הסכם ההפעלה עליו הוא חתום. ברי כי תפקידו של המדובב לחלץ מן הנאשם את חלקו במעשים בגינם הוא חשוד, וכי לשם הצלחתו בכך יש לאפשר לו מרחב תמרון מסוים. יחד עם זאת ודווקא משום שמטרת הפעלתו של המדובב היא לחשוף את האמת, מצב בו הוא לוקח חלק בטוויית גרסתו של הנאשם, הוא למצער מטריד. המטרה, מוצדקת ככל שתהא, בוודאי שאינה יכולה לקדש אמצעים אשר אין להם מקום בין שיטות חקירה הוגנות. כך למשל, בעבר ראה בית המשפט אמצעים שכאלה בפעולות שמטרתן להסית את הנאשם נגד עורך דינו במטרה לערער את יחסי האמון בין השניים כמו-גם השאת עצות משפטיות שגויות במטרה לגרום לו להפר את זכות השתיקה (ראו למשל עניין אלזם, פס' 6-7 לחוות דעתה של השופטת חיות; ע"פ 8743/09 מנקין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.2.2013)).
- ודוק, יש לבחון האם בנסיבות דנן, פעולותיו של המדובב הביאו לכך שהודאתו של המערער לא נמסרה באופן חופשי ומרצון, כפי שטוען הסנגור, ועל-כן יש לפסלה. לאחר ששבתי ובחנתי הדברים אני סבורה כי יש להשיב לכך בשלילה: בית המשפט קמא התרשם כי בחירתו של המערער למסור את המידע שמסר בסוף היום לחוקריו, נעשתה "באופן מודע ומושכל ומתוך אמונה שהיא משרתת את האינטרסים שלו". בית המשפט ביסס קביעתו זו בין היתר על מידת מעורבותו של המערער ביוזמת המדובב ליצור גרסה מפלילה נגד השותפים, ועל העובדה כי שיתף מיוזמתו את חבריו לתא, ובפרט את המדובב, בנסיבות מעצרו ובהשתלשלות העניינים עד כה. אף לגישתי ספק רב אם היה בפעולותיו של המדובב כדי לשלול את רצונו החופשי של המערער, אשר נטל חלק פעיל בגיבוש הגרסה המפלילה, תוך שהוא מציין בפני המדובב את הקשיים שמעוררת הגרסה שהציע לו – בניסיון לשכללה. במאמר מוסגר יצוין, כי בענייננו אין חולק כי המדובב לא ניסה בשום שלב להטיל דופי בעורך הדין של המערער, בניגוד למצב שתואר בעניין אלזם, או להניא את המערער לפעול בניגוד לעצתו, על-ידי השאת עצות משפטיות משל עצמו, אלא להיפך, ציין בפניו כי יש לו עו"ד "חזק".
- אוסיף, כי כבר בתחילתן של שיחות הדיבוב שנערכו ביום מסירת ההודאה, ביקש המערער להיפגש עם עורך דינו. זאת, לאחר שבאותו היום הוצגו בפניו לראשונה קטעים מעדותו של עוויד שהיה בהם כדי "לסבך" את המערער ברצח המנוח. בנוסף, כאשר הובל לתא המעצר מן החקירה, ביקש המערער את מספר הטלפון של החוקר למקרה "שירצה לדבר". נראה אפוא כי בנקודה זו החל הוא להבין את מורכבות מצבו ולהתלבט כיצד לכלכל את צעדיו. על-אף האמור, בחר המערער שלא להמתין לפגישתו עם עורך דינו, שזכה כאמור לשבחים מן המדובב. זאת, הגם שהיה באפשרותו להמתין לפגישה זו בבוקר שלמחרת. בנסיבות אלה מתחזקת המסקנה כי הודאת המערער נמסרה באופן חופשי ומרצון, כנדרש בסעיף 12 לפקודת הראיות.
- שאלת אחרת היא, האם פעולותיו של המדובב מובילות לפסילת הודאותיו של המערער מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. בפרשת יששכרוב נקבע כי תנאי ראשון לתחולתה של הדוקטרינה הוא "כי הראיה הושגה שלא כדין, קרי בדרך בלתי חוקית, בלתי הוגנת או תוך פגיעה שלא כדין בזכות מוגנת של הנחקר" (שם, פס' 70). השאלה מהי ראיה שהושגה "שלא כדין", נבחנת כאמור בהתאם לנסיבותיו הפרטניות של כל מקרה לגופו. תנאי שני להחלתה הוא כי קבלתה של הראיה תיצור פגיעה מהותית בזכותו של המערער להליך הוגן, שלא בהתאם לתנאיה של פסקת ההגבלה (פרשת יששכרוב, פס' 68-67). בענייננו, סברתי כי אכן יש לבקר את התנהלותו של המדובב, אשר התהלך בפעולותיו על קו הגבול של מרחב הפעולה הניתן לו מתוקף תפקידו, בשל ניסיונו הנמרץ לעודד את המערער למסור גרסה שתפליל את השותפים במעשים המיוחסים לו. יחד עם זאת, אני סבורה כי אין מדובר בהתנהלות החותרת תחת זכויותיו הבסיסיות של המערער (עניין אלזם, פס' 6-5 לפסק דינה של השופטת חיות), משזו לא כללה הפעלת לחץ בלתי סביר על-ידי דחיקת המערער למסור הודאה באופן מידי, ואף לא ניסיון להבאיש את ריחו של סנגורו בפניו או להשיא למערער עצות טובות יותר משל הסנגור, אלא ההיפך הוא הנכון.
- זאת ועוד, כפי שכבר הודגש, התנהלותו של המערער לאורך הליך הדיבוב מלמדת כי נטל בה חלק פעיל באופן מודע ומרצון, בנסותו לגייס את המדובב לעזרתו, לאחר שהסתבר לו כי עוויד הפר את שתיקתו, וכי חומר הראיות המצוי נגדו "מסבך" אותו במידה משמעותית יותר משהעריך. יובהר כי בענייננו לא דובר על שימוש בתחבולות פסולות ובכלל זה מעשי הטעייה ורמייה אשר לגביהם ניתן לומר כי הם עומדים בסתירה לזכות להליך הוגן. לאור האמור, אין מקום לשיטתי, בנסיבות המקרה שלפנינו, לפסילת ההודאה. לצד זאת, אעיר כי המקרה דנן ממחיש את הצורך לתדרך כראוי מדובבים בטרם יחלו את פעילותם, ולחדד בפניהם, ככל הניתן, היכן עובר הגבול בין המותר לבין האסור במסגרת תפקידם.
לסיכום חלק זה, מסקנתי היא כי אין בהליך הדיבוב בכדי להוביל לפסילת הודאות המערער במשטרה, לא מכוח סעיף 12 לפקודת הראיות, ולא מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. אשר לטענה הנוספת שמעלה המערער ביחס להליך הדיבוב, לפיה פעולות המדובב מטילות דופי במהימנותן של הודאות המערער במשטרה, טענה זו תידון בהמשך, במסגרת בחינת משקלן של הודאות אלה.