1(ג) אובדן חומר חקירה
- טענה נוספת שמעלה המערער ביחס לקבילותן של הודאותיו במשטרה, עניינה באובדן תיעוד החלק השלישי והאחרון של הליך הדיבוב, עובר למסירת הודאתו של המערער. החלק החסר בתיעוד החל בשעה 19:58, עם החלפת הדיסק במכשיר ההקלטה, ולטענת בא-כוח המערער נמשך כ-44 דקות, עד לרגע בו ביקש המערער לשוחח עם חוקריו. כזכור, כב' השופט ג'ובראן קבע לעניין זה, בפסק הדין בעניינם של השותפים, כי במקרה זה ראוי להחיל את דוקטרינת הנזק הראייתי, כך שהנזק הראייתי שנגרם למערער בעטיו של אובדן התיעוד, יצדיק או יחייב דרישת תימוכין ראייתי ברמה של סיוע לראייה המרכזית, הודאתו של המערער.
- סוגיית תחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הפלילי נדונה לא אחת בבית משפט זה (ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 (2005)(להלן: עניין בורוביץ'); ע"פ 9908/04 נסראלדין נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (31.7.2006) (להלן: עניין נסראלדין); ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (18.5.2006)(להלן: עניין אלחורטי)). דוקטרינה זו מקורה במשפט האזרחי, ומטרתה ככלל היא לאפשר את העברת נטל השכנוע ביחס לעובדות חסרות, המוטל מלכתחילה על התובע, אל הנתבע, אשר רשלנותו היא שיצרה את הנזק הראייתי, ולמעשה פגעה ביכולתו של התובע להוכיח את טענותיו (ראו אריאל פורת ואלכס שטיין "דוקטרינת הנזק הראייתי – ההצדקות לאימוצה ויישומה במצבים של אי-ודאות בגרימת נזקים" עיוני משפט כא 191 (1998); ישראל גלעד "דוקטרינת הנזק הראייתי – האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל 317 (1999); ע"א 361/00 ד'אהר נ' סרן יואב, פ"ד נט(4) 310 (2005) וההפניות שם).
- בעניין בורוביץ' פסק בית המשפט, כי ככלל אין צורך להידרש לשאלת תחולתה של הדוקטרינה במשפט הפלילי, מאחר שבהליך פלילי נטל ההוכחה ממילא מוטל על התביעה. עוד נפסק, כי "לפי דוקטרינת הנזק הראייתי, העברת הנטל לכתפי הנתבע מותנית בקיומו של 'תיקו ראייתי' בין הצדדים. ופשיטא שכלל זה אינו ישים במשפט פלילי שהלוא אם הראיות שהובאו במסגרתו אינן מאפשרות להכריע בשאלה אם הנאשם ביצע את העבירה המיוחסת לו, תתחייב המסקנה כי נותר ספק באשמתו, ומן הדין לזכותו" (שם, עמ' 837). עמדה זו הושמעה גם בעניין אלחורטי, שם הטעים כב' השופט א' רובינשטיין כי "ככלל אכן אין דוקטרינת הנזק הראייתי נחוצה בגדרי עשיית הצדק במשפט הפלילי, שכן [...] מוטל הנטל במשפט הפלילי על התביעה וככלל איננו מועבר לנאשם" (שם, עמ' 13).
- בהמשך לכך, גם בעניין נסראלדין הביעה השופטת ברלינר את עמדתה בסוגיה, לפיה "ספק אם החלתה של הדוקטרינה על המשפט הפלילי "תשנה סדרי בראשית באשר להרמת נטל השכנוע, מהותו של הספק הסביר, או אדני יסוד אחרים בדיני הראיות" (שם, עמ' 18). מבלי לקבוע מסמרות, שכן הדבר אינו נדרש לטעמי במקרה זה, נטייתי היא להצטרף לעמדה זו. גם לגישתי ספק רב איזו משמעות מעשית יש לתחולתה של דוקטרינת הנזק הראייתי במשפט הפלילי, נוכח הכלל בדבר נטל ההוכחה בדין הפלילי. המשפט הפלילי מבוסס על איזונים ועקרונות הייחודיים לו, המחמירים מאלה הנוהגים בהליך האזרחי, ובהם עקרון היסוד לפיו ספק סביר פועל לטובת הנאשם. כך, במקרה בו נגרם נזק ראייתי עלול הדבר לעורר ספק סביר באשמת הנאשם, שכן לא יעלה בידי התביעה לשכנע באשמתו על בסיס חומר הראיות שהציגה. ספק סביר יכול שיתעורר הן במקרים בהם קיומו של חסר ראייתי מקשה על הנאשם לטעון נגד מהימנותה של ראיה מרכזית שהוגשה לבית המשפט על-ידי התביעה, הן במקרים בהם מדובר בכיוון חקירה שלא פותח על-ידי גורמי החקירה. במובן זה, דומה כי ההלכות הקיימות ביחס לפגמים ראייתיים בהליך חקירה, מסדירות כיצד להתמודד עם טענות בדבר הנפקות של מחדל חקירה, למשל בעטיו של אובדן התיעוד, לקבילותה של הודאה, כך שנראה כי אין צורך בייבוא דוקטרינה חיצונית המבוססת על עקרונות ההליך האזרחי.
- כב' השופט ג'ובראן עמד בפסק הדין בעניינם של השותפים, על כך שהתכלית העומדת בבסיס ההליך הפלילי היא "גילוי האמת, הרשעת אשמים וזיכויים של חפים מפשע" (עמ' 30 לפסק הדין). בשל כך, גם בבסיס חובת החקירה המוטלת על הרשויות, עומדת החובה לפעול לחקר האמת והחובה להביא לדין את האשם בביצועה של העבירה. חובת הרשויות לניהול ומיצוי הליכי חקירה כראוי, מהווה גם חלק מזכות הנאשם למשפט תקין והוגן, בהיותו אמצעי לחשיפת האמת. לאור האמור, נקבעה ההלכה בעניין מחדלי חקירה, לפיה על בית המשפט לבחון האם אכן התקיימו מחדלים שכאלה והאם קופחה בעטיים הגנתו של הנאשם באופן שהקשה עליו להתמודד עם חומר הראיות נגדו (ראו למשל: ע"פ 6679/04 סטקלר נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (11.5.2006) (להלן: פס"ד סטקלר); ע"פ 2511/92 חטיב נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (5.7.1993); ע"פ 173/88 אסרף נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 785, 792 (1990)). עוד נקבע לעניין נפקותם של מחדלי החקירה, כי:
"כאשר 'חסרה' ראיה כאמור לתביעה - נזקף ה'מחדל החקירתי' לחובתה, שעה שנערך מאזן הראיות ונדונה השאלה האם הרימה התביעה את נטל ההוכחה המוטל עליה. ואילו מקום שהעדרה של הראיה 'חסר' להגנה, תוכל זו להצביע על ה'מחדל' כשיקול בדבר קיומה של ה'אפשרות' הנטענת על ידה, הכל בהתאם לנסיבות המיוחדות של הענין הנדון [...]" (ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], פס' 6(ג) (17.6.1997)).
- ודוק: מחדלי החקירה אינם עשויים עור אחד. ההתייחסות למחדל חקירה שלא ניתן לרפאו, כמו-גם לחוסר הראייתי שיצר ולפגיעה שנגרמה בגינו להגנת הנאשם, שונה מן ההתייחסות למחדל חקירתי אשר ניתן למזער את השפעתו ולצמצמה. אכן, ישנם מחדלי חקירה אשר על אף שכמובן מוטב היה שלא יתרחשו, הם ניתנים לריפוי ול"שחזור" בדרכים שונות, כגון תשאול בחקירה נגדית או זימון לעדות בבית המשפט מטעם ההגנה. למצער, ניתן לצמצם פגיעתם. מחדלי חקירה מעין אלה עלולים להסב אמנם נזק להגנת הנאשם, אולם השלכותיהם תהיינה בדרך כלל פחותות מהשלכותיהם של מחדלי חקירה, שכל פעולה שתתבצע בזמן הווה לא תביא לצמצום החסר הראייתי שנוצר.
- ומן הכלל אל הפרט. בענייננו, נדרשים אנו לבחון האם המחדל שבאי-תיעוד חלק מהליך הדיבוב, פגע ביכולתו של המערער לטעון להגנתו כנגד הליך הדיבוב באופן המשליך על קבילותה של ההודאה שמסר בעקבותיו. במילים אחרות, הטענה היא כי על המחדל החקירתי להילקח בחשבון על-ידי בית המשפט, בבחנו את האפשרות כי התנהלותו הפסולה של המדובב הפעילה לחץ חיצוני על המערער שהוביל למסירת הודאתו, ועל-כן יש לפסלה, ולזכותו מן העבירות המיוחסות לו.
- בטרם אדון בטענה זו לגופה, אעיר כי מקובלת עליי טענת המשיבה, לפיה החוסר בתיעוד הקטע המדובר בהליך הדיבוב נגרם כתוצאה מתקלה טכנית בציוד ההקלטה, ועל-כן אין מדובר באובדן חומר חקירה. יחד עם זאת, כפי שציינה אף היא בתגובתה, בבחינת הנזק הראייתי שנגרם למערער, אין חשיבות לשאלה האם חומר החקירה "לא הופק בשל תקלה טכנית, או בשל אובדנו". במובן זה, אין חולק כי מדובר בחסר ראייתי שאינו ניתן לריפוי או לשחזור באמצעות פעולות חקירה נוספות, ויש ליתן לכך משקל במסגרת בחינת השפעתו.
- כאמור, בפתח הדיון בשאלת קבילותה של הודאת המערער במשטרה, דנתי באריכות בשאלת התנהלותו של המדובב, כפי שהיא עולה מתמלילי השיחות בין השניים. המסקנה אליה הגעתי הייתה, כי על אף שפעולת המדובב אינה תקינה, לא היה בה כדי להשפיע על חופשיות ההודאה שמסר המערער בליל ה-25.10.2007, ועל-כן אין בפעולה זו כדי להוביל לפסילתה. הטעמים שהביאוני למסקנה זו, ובהם מידת המעורבות של המערער בשיחה, כמו-גם היוזמה שהפגין בגיוס המדובב לעזרתו, פורטו לעיל, ואין צורך לפרטם בשנית. בנסיבות אלה, ואף אם נכונה אני להניח כי המדובב היה עקבי בהתנהלותו הבעייתית גם לאורך החלק השלישי בדיבוב, ספק אם יהיה בכך כדי לשנות מן המסקנה כי הודאתו של המערער נמסרה מרצונו החופשי, ולא כתוצאה מלחץ פסול. יצוין, כי המערער לא העלה כל טענה קונקרטית ביחס לשינוי מהותי בהתנהלות המדובב שאירע בפרק הזמן החסר, ואשר היה בו בכדי להשפיע עליו. לא הועלתה כל טענה ביחס לאמירות קונקרטיות מצד המדובב שלכאורה גרמו למערער להפר את שתיקתו. יובהר כי פרק הזמן בו מבקש המערער להיתלות בטענתו זו הוא קצר יחסית לסך כל התיעוד הקיים להליך הדיבוב, שממילא נוכחנו כי אינו חף מקשיים, שכן על-פי יומן המשטרה כבר בסביבות השעה 20:30 היה מוכן המערער למסור את גרסתו לחוקריו (ת/12), 45 דקות לכל היותר לאחר שחדלה ההקלטה.
- אוסיף, כי בית המשפט קמא התרשם מן המערער, בין היתר בהסתמך על שיחותיו של הלה עם המדובב, כי אין מדובר "באדם פרימיטיבי, בור וחסר ניסיון הניצב בפני שותפיו לעבירה, חוקריו והמדובב כ'עלה נידף', מנותק מהוויית העולם, חסר ידע וניסיון, פסיבי ונגרר, שנפל לתוך 'מלכודת דבש' שטמנו לו חוקריו, רק בשל תמימותו". נהפוך הוא, התרשמותו מן המערער הייתה כי מדובר באדם נבון ומתוחכם, משכיל ובעל ניסיון חיים עשיר. נוכח האמור, ובייחוד לאור מידת המעורבות ושיתוף הפעולה שהפגין המערער בשיחותיו עם המדובב, ישנו קושי רב לקבל את טענת המערער לפיה יש להניח לטובתו את האפשרות כי דווקא בתיעוד החסר קיימת ראיה לקיומו של לחץ פסול אשר הוביל למסירת ההודאה, באופן המצדיק לפסלה.
- לצד זאת, אני סבורה כי ככל שיש במחדל הנדון כדי לפגוע ביכולתו של המערער לערער על מהימנותה של ההודאה, להבדיל מקבילותה, יכולות להיות לדבר השלכות לעניין משקלה של ההודאה. מסקנה זו מתיישבת עם התוצאה אליה הגעתי במסגרת בחינת הליך הדיבוב לעיל, לפיה הפעולות שנקט המדובב, כדי לסייע למערער בגיבוש הגרסה המפלילה, אינן מובילות אמנם לפסילת ההודאה, אך יש לבחון את השפעתן על מהימנותה, אשר תידון להלן.
- בטרם אעבור לבחינת משקלה של ההודאה, אבקש להתייחס לטענת הסנגור, השזורה לאורך טענותיו בדבר קבילות ההודאות, לעניין חוסר הבנתו של המערער את משמעותם המפלילה של דבריו, בעת מסירת הודאתו בפני חוקריו. המערער סבור כי משלא הבין המערער כי גרסה זו עלולה להטיל עליו אחריות פלילית למעשה הרצח – נשללה חופשיות רצונו. טענה זו אינה מקובלת עליי, משני טעמים:
ראשית, וכפי שכבר עמדתי על כך במסגרת הדיון בזכות ההיוועצות, עובר למסירת הודאתו המערער נחקר לאורך מספר ימים, במהלכם נועץ בעורך דינו כמה פעמים. לאורך כל חקירותיו הוצגו בפניו החשדות המיוחסים לו בדבר מעורבות ברצח המנוח, בגינם נעצר ונחקר, וכן הודע לו על זכויותיו בפתחן של החקירות. המערער אף הוזהר על-ידי חוקריו כי כל אשר יאמר במסגרת חקירותיו יוכל לשמש נגדו. המערער ידע על מעצרם של עוויד וזינאתי, וביום בו מסר את הודאתו אף הוצגו בפניו חלקים מחקירתו של עוויד בהם מצביע עוויד על מעורבותו של המערער ברצח. בנסיבות אלה, ישנו קושי רב לקבל את טענת הסנגור כי המערער סבר שאם ימסור את הגרסה שמסר בפני חוקריו, לפיה נכח בזירת הרצח, כמו-גם בתכנון שקדם לו ואף לאחריו, יהיה בכך די כדי להוביל לשחרורו ממעצר. נראה כי החלטתו של המערער למסור את גרסתו, הושפעה מן התמונה שנפרשה בפניו בדבר היקף חומר הראיות המצוי בידי החוקרים באשר למעורבותו ברצח המנוח. לא למותר להזכיר, כי בית המשפט קמא התרשם מן המערער כאדם "נבון, מתוחכם ובקיא בהוויות העולם" (עמ' 39 להכרעת הדין), התרשמות אשר מקשה עוד יותר לקבל את הטענה כי לא הבין את חומרת מצבו בנקודה בה מסר את הודאתו.
- אוסיף, כי המשיבה ציינה ובצדק, כי המערער שב וטען לאורך הודאתו כי פעל תחת איומים. לעמדתה, עמה אני נוטה להסכים, יש בכך כדי להחליש את טענתו בדבר חוסר הבנתו את משמעות דבריו, שכן אחרת לא היה מנסה המערער "לשוות לנסיבות התנהגותו מאפיינים של 'פטור', בפלילים".
- שנית, כזכור, בפרשת יששכרוב נדונה השאלה מהן הזכויות עליהן מבקש להגן כלל הפסילה המעוגן בסעיף 12 לפקודת הראיות, לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נקבע, כי כלל זה "נועד בעיקרו להגן על שתי זכויות-יסוד אשר הוכרו בשיטתנו המשפטית מימים ימימה, אך דומה כי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו הוסיף ותרם לביצור מעמדן - הזכות לשלמות הגוף והנפש של הנחקר והזכות לאוטונומיה של הרצון החופשי" (שם, פס' 32). בהמשך לכך, נקבע כי שימוש באמצעי חקירה פסולים, שיש בהם כדי לפגוע בזכותו של נחקר לשלמות הגוף, יוביל לפסילתה של הודאה, ללא קשר לשאלה האם השימוש השפיע על מהימנותה. בנסיבות דנן, לא הועלתה טענה לפיה הופעלו נגד המערער אמצעי חקירה פסולים מן הסוג שיש בו כדי להשפיל, או לבזות, וודאי שאין בהם כדי לפגוע בשלמות גופו ונפשו.
- יחד עם זאת, בפרשת יששכרוב נקבע גם כי פגיעה "משמעותית וחמורה" באוטונומיית הרצון ובחופש הבחירה של נאשם במסירת הודאתו בחקירה, עלולה להוביל לפסילת ההודאה לפי סעיף 12, וזאת בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. הוטעם, כי על רקע חקיקתו של חוק היסוד, ראוי כי ההגנה על חופש הרצון של הנחקר תעמוד כתכלית בפני עצמה, קרי, כטעם עצמאי לפסילת קבילותה של הודאה. המשמעות המקובלת בפסיקה לתיבה "חופשית ומרצון", עליה כבר עמדתי לעיל, היא כי ההודאה נמסרה מבלי שהופעל על הנחקר לחץ חיצוני, אשר שלל ממנו את זכותו לחיסיון מפני הפללה עצמית וזכותו להיוועצות בעורך דין. ודוק: יכולת זו נשמרת במצבים בהם ההודאה נמסרת ללא נקיטה באמצעים פסולים, למשל תחבולות ומעשי רמייה. כלומר, תנאי מקדים שיש לעמוד בו על-מנת לחסות תחת הטענה כי הודאה נמסרה שלא באופן חופשי ומרצון, הוא כי נעשה שימוש באמצעים פסולים.
- לאור זאת, גם אם אניח לטובת המערער כי אכן לא הבין את משמעותם המפלילה של דבריו, ואבהיר כי איני סבורה שזהו המצב בענייננו, אין להסיק מכך פגיעה באוטונומיית הרצון, בוודאי שלא פגיעה משמעותית. המערער לא הצביע על נקיטתם של אמצעים פסולים על-ידי החוקרים, אשר בגינם הוטעה לכאורה לחשוב כי דבריו אינם מפלילים. טענתו היחידה של המערער בהקשר זה, לפיה נמנעה ממנו זכות ההיוועצות, נדחתה כאמור לעיל. אשוב ואדגיש כי החוקרים זומנו על-פי בקשתו של המערער, וגם אז ידעו אותו בדבר זכויותיו בפתח החקירה, לרבות זכות ההיוועצות וזכות השתיקה, והלה בחר בכל זאת שלא להמתין ולמסור את הודאתו.
לסיכום חלק זה, מסקנתי היא כאמור כי אין בטעמים עליהם הצביע המערער כדי להוביל למסקנה לפיה יש לפסול את ההודאות שמסר במשטרה, לא מכוח סעיף 12 לפקודה, ולא מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.