(הדגשה הוספה – מ' א' ג')
הדברים עולים גם מתזכיר התיקון, שם מוצע בהקשר זה לכלול מבחן לפיו העבירה שביצע האורגן בוצעה "בקשר לתפקידו" (עמ' 4 לתזכיר):
"המבחן של "בקשר לתפקידו" נדרש על מנת להבהיר כי אחריות התאגיד לא תקום מקום בו בעל התפקיד הבכיר ביצע את העבירה כאדם פרטי. כך למשל, במקרה בו בעל התפקיד הבכיר תקף את שכנו עקב סכסוך ביניהם. במצב כזה אין מקום לזהות את מעשיו כמעשי התאגיד. עם זאת, ניתן להטיל אחריות פלילית על תאגיד גם במצב בו בעל התפקיד הבכיר חרג מסמכותו, כל עוד מדובר במעשה בקשר לתפקידו. כך למשל, ניתן להרשיע את התאגיד בגין מעשיו של מנהל בכיר בתאגיד אשר תיווך בעסקה של התאגיד שאינה בתחום אחריותו הישירה, ובמסגרת זו נתן שוחד לעובד ציבור.".
(הדגשה הוספה – מ' א' ג')
הדבר חשוב ענייננו, שכן השאלה שמתעוררת היא האם הסכם החסינות עליו חתמו האורגנים נעשה על ידם כאורגנים, או כאנשים פרטיים.
3.2.3.ד. העבירה בוצעה לטובת התאגיד
התנאי השלישי והאחרון הוא כי העבירה בוצעה לטובת התאגיד, שהרי אם העבירה פגעה בתאגיד, כגון אורגן שמועל בכספי החברה, וודאי שאין מקום כי התאגיד ייתן על כך את הדין. הבסיס הרעיוני לתנאי זה הוא כפול. הראשון, מקורו בתורת האורגנים, שכן אם האורגן פעל כנגד התאגיד אין לזהות את פועלו עם זה של התאגיד. למעשה, זהו מקרה פרטי של המבחן השני, שכן אם קידם האורגן את ענייניו הוא תוך פגיעה בתאגיד יראו בו כמי שפעל כאדם פרטי ולא כאורגן התאגיד. נימוק נוסף לתנאי זה הינו שיקול ההרתעה. כפי שציינתי לעיל, המטרה המרכזית בעצם הטלת אחריות פלילית על תאגידים הינה הרתעתם מביצוע מעשי עבירה, או יותר נכון הרתעת האורגנים. שיקול ההרתעה אינו מתקיים כאשר האורגן פועל כנגד התאגיד. כשמדובר בעבירות כנגד התאגיד, לתאגיד ובעלי מניותיו יש את כל התמריצים לנסות למנוע מעשים עברייניים של האורגנים המופנים כלפי החברה. עמדה על הדברים כב' השופטת ט' שטרסברג-כהן בעניין לאומי ושות', בעמוד 28, פסקה 26 לפסק דינה):
"השאלה העיקרית שעלינו לשוות לנגד עיננו הינה כיצד יקודמו היעדים החברתיים שהחברה מבקשת להשיגם על-ידי הטלת האחריות על התאגיד. עיקר השיקולים הם הרתעה ומניעת הישנות העבירות. יש הגורסים כי מאחר שלתאגיד יש תמריץ, הנובע מעצם הפגיעה בו, למנוע את הפגיעה, ספק אם דרושה הטלת האחריות על התאגיד כדי לדרבנו לפעולה שמטרתה סילוק האורגנים שפעלו שלא כדין או מניעת הישנותן של אותן פעולות מצד האורגנים. .... אחרים גורסים שהטלת אחריות כזו אכן משיגה את היעד החברתי הרצוי. יש המצביעים על הקושי העומד בפני התאגיד למנוע פעולה של אורגנים הפועלים לטובתם האישית ונגד תועלת התאגיד. בקושי זה מכיר אף הדין עצמו, בקובעו חובות אמון של נושאי המשרה כלפי החברה, ואף קובע עבירות פליליות כאמור בסעיפים 423, 424, 424א, 425 לחוק העונשין..... שיקולי הרתעה הם שצריכים להכריע בקביעת היקף האחריות הפלילית של תאגידים.".