(הדגשה הוספה – מ' א' ג').
שונים הם פני הדברים במקרה שלפניי. ראשית, לא מתעוררת בעיית נציג שכן בעת גיבוש הסכמי 2014 לא היו אהרונסון, וייס והירש אורגנים או עובדים בסימנס ישראל. שנית, אין מדובר בהסדר טיעון אלא בחסינות מכוח התקשרות בהסכם עד מדינה, שעל פי הטענה ללא הסכמים אלו, לא היו בידי המאשימה ראיות להעמיד איש לדין.
כפי שעולה מדברי השופטים, בכל פסקי הדין לעיל, הביקורת הינה על הפטרת המנהלים ולא על הרשעת התאגיד. פטור התאגיד יביא לכך שאיש לא יישא באשמה. לא לכך התכוון בית המשפט.
במאמרה שירה גרטנברג, ""ברגים במערכת?": על חשיבותה של הטלת אחריות פלילית על נושאי משרה – בעקבות בג"ץ 4395/12 כהן נ' פרקליטות מחוז מרכז", משפטים מ"ד, 631 (תשע"ד-2014, להלן: גרטנברג, ברגים במערכת), עומדת המחברת על כך שסעיף 23 מחייב הוכחת קיומם של יסודות העבירה אצל האורגן. לטענתה, בעניין הרכבת, נושאי המשרה נמחקו מכתב האישום ולא הודו, מהנימוק של קשיים ראייתיים, ועל כן, למעשה לא ניתן היה להרשיע את התאגיד. לדבריה (שם, בעמ' 656):
הסדר כזה [של הודאה ואי הרשעה של המנהלים] יכול היה לעמוד בדרישות סעיף 23, שכן אין הוא דורש הרשעה בפועל או העמדה לדין של האורגן אלא הוכחה כי היסוד הנפשי והעובדתי התקיימו אצל האורגן...".
כלומר, כדי לייחס אחריות פלילית לתאגיד על המאשימה להוכיח כי יסודות העבירות בהן מואשמת סימנס ישראל התקיימו באורגנים מטעמה. אולם, עוד חזון למועד, כיוון שעניין זה ידון במסגרת ההליך העיקרי, בעוד מצויים אנו כיום בשלב הטענות המקדמיות. ייתכן כי בעקבות שמיעת הראיות יעלו שאלות כמו במי מהאורגנים התקיימו יסודות העבירה, ומה קורה כשחלק מיסודות העבירה התקיימו באורגן אחד וחלק באחר, שאלה שטרם הוכרעה בפסיקה. אולם, כאמור, בשלב זה, אנו מניחים כי יוכחו עובדות כתב האישום, לפיהם עדי המדינה הם אכן אורגנים, ומתקיימים בהם יסודות העבירות המיוחסות לנאשמת. בנוסף, בעקבות העדויות, ניתן יהיה לבחון אם החסינות שניתנה לאורגנים נעשתה משיקולים ראויים (על כך להלן).
3.2.5 האם יש לייחס לתאגיד גם את החסינות הניתנת לאורגן
טענתה המרכזית של הנאשמת הינה כי כפי שיש לייחס אחריות פלילית לסימנס ישראל מכוח תורת האורגנים למעשיהם של וייס, אהרונסון והירש, הרי שבמקביל יש לייחס לסימנס ישראל את החסינות שקיבלו האורגנים.
3.2.5.א. תורת האורנים נועדה לייחוס עבירות לתאגיד