גם בעניין גוטסדינר קיבל בית המשפט העליון את עמדת הערכאה המבררת לפיה לא נפל פגם בשיקולי התביעה בהעמדה לדין, אך הוסיף (פסקה 48 לפסק דינו):
"בראייה זו, בנסיבותיו המיוחדות של תיק זה, תיתכן פגיעה בתחושת הצדק בהגשת כתב אישום רק כנגד חלק מהמעורבים, וזאת הגם שהדבר נעשה מתוך שיקולים מקצועיים וענייניים בלבד.".
בעניין אגבריה, סברה כב' השופטת דפנה ברק ארז כי בשל אכיפה בררנית, יש להמיר אישום מרצח להריגה, כיוון ש" אין מדובר כמובן רק בעשיית צדק כלפי נאשם אינדיבידואלי, אלא גם בהגשמת אינטרס ציבורי בפעולה תקינה של רשויות התביעה (פסקה 20 לפסק דינה).
בתשובתו, ציין כב' השופט י' עמית את החשש מהתערבות של בית המשפט מקום שמשיקולי התביעה הועמד לדין רק אחד ממבצעי העבירה, ואפילו לא העבריין העיקרי. בפסקה 64 לפסק דינו הוא מציין:
"לא נעלם מעיני כי יש להבחין בין אי העמדת שותפים לדין כתוצאה מאילוץ שלמדינה אין שליטה עליו (למשל, הימלטות השותפים לפשע או היעדר ראיות כנגד השותפים האחרים), לבין אי העמדת שותפים לדין כתוצאה מהחלטה מושכלת של המדינה. אך קו הגבול בין אילוץ לבין החלטה שנתקבלה תחת אילוץ, אינו תמיד ברור. חוששני כי חברתי פותחת בפסק דינה פשפש קטן, שברבות הימים עשוי להתרחב כפתחו של אולם, ויודעים אנו כי המציאות עולה על כל דמיון.".
כלומר, על פני הדברים אם אכן נדרשה מתן החסינות משיקולי חקירה, ואם תוכח טענתה זו של המאשימה, הרי שאין מדובר באכיפה בררנית. כפי שציינתי, ראוי שכך יהיה גם משיקולי מדיניות משפטית.
נראה כי גם על פי המבחן האוביקטיבי לא נפגעת הוגנות ההליך, אם אכן יתברר כי לא היה מנוס אלא לתת חסינות לאורגנים. אולם, עניין זה ניתן יהיה להכריע רק בסיום ההליך העיקרי, כשבית המשפט ייחשף להודעותיהם ועדויותיהם של האורגנים, וליתר הראיות בתיק ואופן השגתם, ורק אז ניתן יהיה לקבוע האם שיקולי התביעה לעניין זה היו ענייניים. בשלב זה, כשמתבססים אנו על כתב האישום, לא ניתן לקבוע כי מדובר בהפליה בהעמדה לדין. על כן בשלב זה לא ניתן לקבוע כי מתקיים המבחן השני של ההגנה מן הצדק ולפיו ניהול ההליך נגד הנאשם חרף הפגם, יפגע בתחושת הצדק וההגינות.
5.2.2.ג. הוגנות ההליך במבחן כלל הנסיבות
לאחר שבחנו את טענת האכיפה הבררנית, עדיין שומה עלינו לבדוק האם מתקיים התנאי השני בבחינת השאלה האם יש להחיל על המקרה את ההגנה מן הצדק והוא מבחן כלל הנסיבות. בעניין גוטסדינר גם כן נטענה טענה של הגנה מן הצדק שבבסיסה הטענה העובדתית של אכיפה בררנית. נקבע באותו עניין כי המדינה בהעמדתה לדין את הנאשמים, פעלה מטעמים ראויים. אולם, כב' השופט הנדל, המשיך וקבע (בפסקה 47 לפסק דינו), כי למרות קביעה זו, ולאור השינויים וההרחבה בהגנה מן הצדק יש לבדוק את הוגנות ההליך במבט רחב של בחינת כלל הנסיבות: