"בשלב הראשון יש לאמוד את עוצמת הכשלים שנפלו בניהול ההליך. עם זאת, בהתאם לשינוי הדוקטרינרי שחל בהגנה מן הצדק והרחבתו יש לבדוק האם, ככלות הכול, בנסיבות בהן הוגש כתב האישום נפגעה תחושת הצדק וההגינות"
והוסיף (בפסקה 48 לפסק דינו בעניין גוטסדינר):
"הנה כי כן, בחינת הפגיעה בתחושת הצדק, בנבדל מקיומה של אכיפה בררנית על ידי התביעה, מבהירה את התמונה. אלה הם שני מישורים נפרדים החוסים תחת טענת ההגנה מן הצדק".
כב' השופט י' עמית הסתייג מקביעה זו, וציין, בעניין גוטסדינר, בפסקה 59 לפסק דינו כי:
איני רואה להידרש לשאלה אם יש מקום לקבל טענת הגנה מן הצדק על יסוד פגיעה ערטילאית בתחושת הצדק וההגינות שאין מקורה בפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של נאשם. כזכור, בשלב הראשון למבחן שנקבע בעניין בורוביץ', נדרש בית המשפט "לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו". ככל שנמצא כי נפלו פגמים כאמור, יש להמשיך ולבחון בשלב השני אם "בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות" (עניין בורוביץ', עמ' 87). דעתי היא כי יש להיזהר מפני הרחבה בלתי מבוקרת של דוקטרינת ההגנה מן הצדק. כך ציינתי בעניין אגבריה באשר לטענת הפליה בהעמדה לדין, ובמיוחד טענה המבוססת על הפליה תוצאתית, כמקימה הגנה מן הצדק בדין הפלילי. ככלל, אני סבור כי אין זה נכון לתקן "טעות בטעות ועוול בעוול" (שם, פס' 65)."
אין צורך לנקוט עמדה שכן, גם לו היה ננקט המבחן הרחב יותר של כלל הנסיבות עליו עמד כב' השופט נ' הנדל, לא היה מקום לקבוע בשלב זה של ההליך כי נפגעה תחושת הצדק. בענייננו, הטענה היא כי העמדה לדין של חברה מכוח מעשים של מנהליה, תוך מתן חסינות למנהלים שיעידו נגדה, פוגעת אובייקטיבית בהוגנות ההליך. איני סבורה כך. כפי שהבהרתי לעיל, מטרתה של תורת האורנים לייחס אחריות פלילית לחברה על מעשי האורגן. אמנם ראוי להעמיד לדין הן את האורגנים, הן את התאגיד, אך אם אכן נדרשה התביעה ליתן חסינות לאורגנים, עניין שיתברר רק בהליך העיקרי, הרי שהבסיס הרעיוני להעמדת התאגיד לדין עומד על כנו. שאחרת, תאגיד שאפשר ביצוע של מעשי שוחד בקנה מידה נרחב, "מפעל לשוחד" בלשון השופט שגיא, יצא פטור בלא כלום.
5.2.3. הסעד במקרה של הגנה מן הצדק
כעת יש לעבור לשלב השלישי והאחרון של בחינת הסעד הראוי. גם לו היה מדובר באכיפה בררנית, או בפגיעה בהוגנות ההליך, ובשלב זה לא ניתן לקבוע זאת, הרי תחולת ההגנה מן הצדק היא מצומצמת, ויש לבחון אמצעים הפוגעים פחות במטרות ההליך הפלילי. כך נקבע בעניין בורוביץ (שם בעמ' 807, בפסקה 21):