בפסיקה מצינו גם אפשרות אחרת למתן סעד במקרה של אבדן ראיה, והיא קביעת הנחה שלפיה היה בראיה שאבדה כדי לתמוך בגרסת הנאשם (ערעור פלילי [מחוזי י-ם] 1069/99 מדינת ישראל נ' עצמון, לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 29.4.1999).
אשר לטענה כי יש לבטל את כתב האישום או לזכות את הנאשמים בשל מחדלי חקירה, הכלל הוא כי על בית המשפט לשאול את עצמו האם מדובר במחדלים העולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם, והאם מדובר במחדלים כה חמורים עד כי קופחה הגנתו של הנאשם, אשר אינו יכול להתמודד כראוי עם חומר הראיות העומד נגדו ולהוכיח את גרסתו. כאמור, לא די להצביע על מחדל חקירה כשלעצמו כדי להביא לזיכויו של הנאשם, אלא אם מדובר במחדל המביא לפגיעה מהותית בהגנתו של הנאשם.
בערעור פלילי 10082/04 אברמוב נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 25.10.2006) קבע בית המשפט העליון כי: "מחדלי חקירה עשויים להוביל לזיכויו של נאשם... אולם אין משמעות הדבר כי כל מחדל, או אף הצטברות של מספר מחדלים, יביאו בהכרח לזיכוי... השאלה שעל בית המשפט לשאול את עצמו היא, האם המחדלים עולים כדי הותרת ספק סביר באשר לאשמתו של הנאשם..." (וראו גם ערעור פלילי 4414/05 אבו חטב נ' מדינת ישראל [לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 20.11.2006]).
ובערעור פלילי 6858/04 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 8.9.2005) נפסק: "...מקום בו הגנתו של הנאשם לא קופחה, לא די במחדל החקירה לכשעצמו כדי להביא לזיכוי הנאשם..." (כן ראו ערעור פלילי 7535/02 עודה נ' מדינת ישראל [לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 2.12.2002]).
לאחרונה נדרש בית המשפט העליון, בערעור פלילי 5124/08 ג'אבר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, [פורסם בנבו], ניתן ביום 4.7.2011), לסוגיה זו, בדחותו טענה כי מחדלי חקירה צריכים להוביל לביטול כתב האישום.
- לאחר שבחנתי את טיעוניהם של באי-כוח הנאשמים 1, 3, 4 ו-5 בנוגע להחלת ההגנה מן הצדק, הגעתי למסקנה כי דין הטענה להידחות.
אשר לטענה, לפיה נחשף בית המשפט לעדי תביעה "מעורבים ומפוקפקים", שהיה מקום להעמידם לדין, לא מצאתי בה כל ממש. החלטתה של התביעה שלא להגיש נגדם כתב אישום נעוצה, לפחות לכאורה, בשיקולים ענייניים, ובעיקרו של דבר מדובר בהעדר ראיות מספיקות לצורך העמדתם לדין. אין מדובר באכיפה בררנית, ומכל מקום, אין כל דמיון בין מה שניתן לייחס לאותם עדים לבין האישומים המיוחסים למרבית הנאשמים. עוד ראוי לציין, כי בטענה זו יש משום רתימת העגלה לפני הסוסים, כיוון שבית המשפט טרם אמר את דברו בשאלה אם אכן מדובר בעדים "מפוקפקים", כנטען, או שמא עסקינן בעדים אשר מסרו עדות אמת, לפחות באותם חלקים שעליהם העידו בבית המשפט.