"במקביל לפתרון שהסעיף [198א, ר.ר.] מקנה לאותם תובעים פוטנציאליים המבקשים לתבוע נתבעים מפרים, הסעיף עלול לשמש גם תובעים אחרים, המגישים תביעות נגד נתבעים שלא הפרו את הוראות הדין (בין מטעמי סחטנות או מטעמים אחרים). מובן כי בקשות כאלה, המוגשות נגד נתבעים שאינם מפרים, הן בקשות בעייתיות שכן הן מטילות סיכון והוצאות על מי שפעל כדין. הוצאות כאלה אינן רצויות, לא מבחינת הנתבעים ואף לא מבחינת החברה בכללותה".
- אף שהדרישה לקיומה של תשתית ראייתית ראשונית היא כאמור דרישה מצומצמת, קיומה נועד למנוע שימוש לרעה של מבקשים פוטנציאליים בהליך התביעה הנגזרת בכלל ובהליך גילוי המסמכים בפרט. הדרישה הזו מהווה משוכה שעל המבקש לצלוח, ונודעת לה חשיבות מיוחדת בבקשת גילוי המוגשת, כמו במקרה דנן, לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת (ר' עניין יפעת, בפסקה 16; עניין גזית גלוב בפסקה 7; רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר [פורסם בנבו] (6.5.2015).
לכן, בעת דיון בבקשות לגילוי מסמכים לפי סעיף 198א יש להקפיד כי רק בקשות שבהן המבקש עמד ברף הראייתי הנדרש יתקבלו, בעוד בקשות אחרות - שאינן מבוססות אף לא ברמה הנמוכה הנדרשת בהליך לפי סעיף 198א לחוק החברות - יידחו.
לאור האמור לעיל ייבחנו להלן נסיבות המקרה דנן.
האם עמד המבקש ברף הראייתי הנדרש?
- בבסיס בקשת האישור עומדת טענת המבקש לפיה נושאי המשרה בבזק אחראים כלפיה לנזק שנגרם לה בשל הטלתו של העיצום הכספי. העובדה שהוטל על בזק עיצום הכספי אינה שנויה במחלוקת, ובזק אינה כופרת בכך שבתום הליך הפיקוח נקבע כי היא הפרה את הוראות תיק השירות החלות עליה. המחלוקת בין הצדדים נוגעת אם כן לשאלה האם הציג המבקש תשתית ראייתית ברף הנדרש בשלב זה של הדיון, לקיומה של עילת תביעה של בזק נגד נושאי המשרה בקשר עם הנזק שהעיצום הכספי גרם לה.
- ככלל, כאשר מוטלת על חברה אחריות משפטית, ובכלל זה כאשר מוטל עליה עיצום כספי בשל פעולה שלה, הדבר נובע כמובן מפעולות, מעשים וכוונות של בני-אנוש הפועלים בשמה של החברה ועבורה, ושפעולותיהם וכוונותיהם מיוחסים לה (ור' גם את סעיף 47 לחוק החברות הקובע כי פעולותיו וכוונותיו של האורגן הן פעולותיה וכוונותיה של החברה). החברה עצמה, שהיא בעלת אישיות משפטית מלאכותית, אינה יכולה לבצע בעצמה פעולות, ומובן שאין לה כוונות ורצונות.
בהתאם לתורת האורגנים, למרות שהאחריות מוטלת על החברה כתוצאה ממעשים או מחדלים של האורגן, לא ניתן ככלל להטיל על אורגן אחריות אישית כלפי צדדים שלישיים רק משום שהוטלה אחריות כזו על החברה. הכלל הוא שהחברה – כאישיות משפטית עצמאית – היא זו הנושאת באחריות לפעולותיו של האורגן כאשר פעולות אלה יצרו לה אחריות משפטית (ור' גם אירית חביב-סגל דיני חברות כרך א עמ' 139 (2007)).
- אולם האמור לעיל נוגע לאחריותה של החברה ולאחריות האפשרית של האורגנים כלפי צדדים שלישיים. הבקשה דנן לעומת זאת מתייחסת לסוגיה אחרת: אחריותם האפשרית של האורגנים של החברה שבשל פעולותיהם הוטלה עליה אחריות (במישור המנהלי או הפלילי), כלפי החברה עצמה. שאלת אחריותם של האורגנים של החברה לנזק שנגרם לה כתוצאה מפעולותיהם, עשויה להתעורר גם במישור האזרחי - למשל כאשר החברה מפרה חוזה ומוטל עליה לשלם פיצויים. עם זאת, שאלת האחריות של נושאי המשרה בקשר עם פיצויים אזרחיים אותם היא נדרשת לשלם חורגת מהדיון נושא הבקשה דנן, ולכן אין מקום להרחיב לגביה את הדיבור.
- לטעמי וכפי שיפורט להלן, הפרה מכוונת של הדין על-ידי נושא משרה שכתוצאה ממנה נקבע כי החברה הפרה הוראות דין (במישור המנהלי או הפלילי*, עשויה להקים לחברה כנגד נושא המשרה עילת תביעה של הפרת חובת הזהירות או הפרת חובת האמונים שלו כלפיה.
- חובת הזהירות - חוק החברות מחייב את נושאי המשרה בחברה לפעול לטובת החברה תוך עמידה בחובת הזהירות ובחובת האמונים המוטלות עליהם. חובת הזהירות קבועה בסעיפים 252 ו-253 לחוק החברות, המחילים על נושא משרה את חובת הזהירות הכללית מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"), תוך קביעה (בס' 253) כי נושא המשרה "יפעל ברמת מיומנות שבה היה פועל נושא משרה סביר, באותה עמדה ובאותן נסיבות".
נושאי משרה הוכפפו לדיני הרשלנות שנים רבות קודם לעיגונה המפורש של החובה בחוק החברות (ר' למשל ע"א 333/59 רוטלוי נ' ברשאי, פ"ד יד 1156, 1160 (1960); ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253, 278 (1984)). ההלכה קבעה כי מכוח חובת הזהירות של נושא המשרה, עליו את החובה לנקוט באמצעי זהירות סבירים כדי למנוע נזק לחברה (ר' ע"א 610/94 בוכבינדר נ' כונס הנכסים הרשמי בתפקידו כמפרק בנק צפון אמריקה, פ"ד נז(4) 289, 311-310 (2003)). נושא המשרה אינו שונה ממעוולים פוטנציאליים אחרים, במובן זה שהתנהגותו נבחנת באופן אובייקטיבי תוך התחשבות בנסיבות העניין. יחד עם זאת, המבחן הקובע לעניין פעולתו של נושא המשרה הוא מבחנו של "נושא המשרה הסביר", בשונה ממבחן "האדם הסביר" (ור' גם י' גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי 177 (מהדורה שניה-2011)).