פעולה מכוונת ומודעת של נושא משרה שנועדה להפר את הדין, חורגת מסטנדרט ההתנהגות האובייקטיבי של נושא המשרה הסביר. זכות ההתאגדות של החברה מותנית בכך שמטרותיה לא יהיו מנוגדות לחוק (ר' סעיף 2 לחוק החברות). חובתו של נושא המשרה הסביר היא לכן לפעול להשאת רווחי החברה במסגרת הדין. מכאן שאם נושא משרה חרג במודע ובאופן מכוון מהוראות הדין, הוא לא פעל כנושא משרה סביר, הוא התרשל והפר את חובת הזהירות שלו כלפי החברה ואם נגרם כתוצאה מכך נזק לחברה, עליו לפצות אותה בגינו.
- חובת האמונים – חוברה זו קבועה בסעיף 254(א) לחוק החברות, המורה נושא המשרה חייב לנהוג בתום-לב ולפעול לטובת החברה. פעולה מכוונת של נושא המשרה להפרת החוק על-ידי החברה עולה כדי חוסר תום-לב, והיא מהווה לכן הפרה של חובת האמון החלה עליו. כך עולה גם ממאמרו של המלומד פרופ' ע' ליכט במאמרו "יחסי אמונאות בתאגיד – חובת האמון" משפט ועסקים יח 237 (2014), בעמ' 289-290:
"חובת האמונאי לפעול בתום-לב היא רכיב מרכזי בדיני האמונאות. זו דרישה למצב נפשי של ניקיון-דעת מוחלט – אמונה סובייקטיבית של האמונאי כי הוא פועל במסגרת תפקידו לטובה הנהנה בלא חשש לעניין נוגד. בהתאמה, חוסר תום-לב (bad faith) משמעו רמה כלשהי של מודעות להיתכנותו של מצד דברים נוגד. מצב דברים נוגד לגבי נושא-משרה יכול לכלול אפשרות לניגוד עניינם אסור או הפרת חוק, או אפשרות של פגיעה בחברה בהעדר בסיס מספיק של מידע (אשר ניתן לאוספו באופן סביר בנסיבות הנידונות) או קבלת החלטה בהליך לא-רציונלי. פעולה מודעת בנסיבות כאלה תיחשב פעולה בחוסר תום-לב, והיא עולה כדי הפרת חובת אמון" (ההדגשות שלי – ר.ר).
- גם הפסיקה במדינת דלוור קבעה כי פעולה מכוונת שנועדה להפר את הדין תיחשב חוסר תום-לב של נושא המשרה. בפסק-הדין בעניין Brehm v. Eisner (In re Walt Disney Co. Derivative Litig.), 906 A.2d 27, 2006 Del. עמד בית-המשפט העליון של מדינת דלוור על כך שפעולה מכוונת להפרת החוק מהווה דוגמא להתנהלות בחוסר תום-לב מצד נושא המשרה. בית-המשפט חזר על הדברים גם בעניין Stone v. Ritter, 911 A.2d 362, 370 (Del. 2006), תוך שהוא מהבהיר כי תום-הלב הנדרש מנושא המשרה מהווה יסוד נפשי במסגרת חובת האמון, ולכן פעולה בחוסר-תום לב מקימה חבות לנושא המשרה.
- מכל האמור לעיל עולה אם כן כי פעולה בלתי-חוקית מכוונת ומודעת של נושאי המשרה בשם החברה היא הפרה של חובת הזהירות וחובת האמונים שלהם כלפי החברה, תהיה המוטיבציה לפעולתם אשר תהיה. בהקשר זה יש להדגיש כי ההפרה קיימת בין אם היא נועדה לקדם טובת הנאה אישית של נושא המשרה ובין אם נושא המשרה סבור כי היא "לטובת" החברה. במילים אחרות, גם נושא משרה שמפר ביודעין את הדין כדי לקדם לכאורה את ענייניה של החברה (למשל – על-ידי תשלום שוחד), מפר הן את חובת הזהירות שלו והן את חובת האמון שלו לחברה.
כאשר הפרה של חובות האמון והזהירות גורמת לחברה נזק, עשוי נושא המשרה להתחייב לפצות את החברה בגין הנזק הזה. בכלל זה - הפרה מכוונת של הדין על-ידי נושא המשרה שכתוצאה ממנה נגרם לחברה נזק (למשל מאחר שמוטל עליה קנס או עיצום כספי), עשויה להביא לחיובו של נושא המשרה שאחראי להפרה בפועל, לפצות את החברה בסכום שהיה עליה לשלם כתוצאה מהתנהגותו.
- מכאן שאם יוכיח המבקש כי נושאי משרה בבזק או עובדים שלה פעלו באופן מכוון ומודע כדי להפר את הוראות הרגולטור ולסכל את הרפורמה, וכי כתוצאה מפעולותיהם והחלטותיהם הללו הוטל על בזק העיצום הכספי, עשויה לעמוד לחברה עילת תביעה נגד נושאי המשרה הללו. מאחר שאנו מצויים בשלב של טרם הגשת התביעה הנגזרת – הרי אם יוכיח המבקש את האמור לעיל ברף הנדרש בשלב זה של ההליך, יהיה מקום לקבל את בקשתו לאפשר לו לקבל לידיו את המסמכים הרלוונטיים ביחס לעילה האמורה.
- יובהר בשולי הדברים כי הקביעות שלעיל התייחסו כאמור למצב בו נושא המשרה מפר את הדין ביודעין ובמתכוון. מובן כי אלה אינם המצבים היחידים, וייתכנו גם מצבים בהם הפרת הדין על-ידי החברה נובעת מפעולה של אורגן של החברה שאינה הפרה מכוונת ומודעת של הדין על-ידיו. כך למשל עשוי נושא המשרה להבין את הוראת הדין בצורה שגויה או לפרשו באופן שגוי. כן עשויה ההפרה לנבוע מהחלטה שגויה בקשר לאופן שבו על החברה לפעול כדי לקיים את הוראות הדין. גם במקרים כאלה עשויה החברה להימצא אחראית להפרה של הדין ולהתחייב בתשלום קנס או עיצום כספי, למרות שנושא המשרה לא התכוון במודע להפר הוראה חוקית.
כמו-כן ייתכנו מקרים בהם החברה הפרה את הדין ונושאי המשרה בחברה כלל לא היו מודעים לכך. תוצאה כזו יכולה לקרות כאשר עובדים זוטרים בחברה מפרים את הדין, ונושאי המשרה אינם יודעים על כך. במקרים כאלה עשויה האחריות של נושאי המשרה להיות מבוססת על כשל בפיקוח על הנעשה בחברה, אחריות שתוטל עליהם אם לא נוצרו על-ידיהם מנגנוני פיקוח ובקרה נאותים. חובת פיקוח כזו הוכרה על-ידי בית-המשפט במדינת דלוור בפסק-דין In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, 698 A 2d 959 (Del. Ch. 1996) at 967-968).
- אולם, ההבחנות שלעיל בין נושאי משרה שהפרו את הדין במודע לבין הפרות לא מודעות או כאלה שנגרמו כתוצאה מהעדר פיקוח אינן רלוונטיות למקרה דנן, ואין מקום לכן לבחון בפירוט את האפשרות להטיל חובת פיצוי על נושאי משרה בכל אחד ואחד מהמקרים שפורטו לעיל. זאת משום שכפי שהובהר, עמדת המבקש במקרה דנן היא כי הפרת הוראות תיק השירות על-ידי האורגנים של בזק (שכתוצאה ממנה הוטל בזק העיצום הכספי) הייתה הפרה מכוונת, שנעשתה תוך ניסיון מודע ועקבי לסכל את הרפורמה של שר התקשורת (ר' למשל ס' 3, 23-24 לבקשה; ס' 2 ו-14 לתגובה לתשובה; וס' 13, 19 ו-21 לסיכומים מטעם המבקש).
- המבקש ביסס על טענתו לפיה נושאי המשרה בבזק התוו מדיניות מכוונת של הפרת הוראות משרד התקשורת במטרה לסכל את הרפורמה, על מספר מסמכים אליהם הוא הפנה. מדובר לשיטתו במסמכים שעולה מהם כי הפרת הוראות תיק השירות לא היתה בבחינת "תקלה", ולא נבעה מהתנהלות מקרית "סוררת" של דרג זוטר כזה או אחר, אלא ממדיניות שהוכתבה "מלמעלה" על-ידי נושאי המשרה הבכירים בחברה. מדיניות זו שנושאי המשרה בבזק הובילו, היא שגרמה לשיטתו לבזק להפר את הוראות תיק השירות, והיא שהובילה אם כן להטלת העיצום הכספי עליה.
האם הוכיח המבקש ברמה הנדרשת את טענתו? האם הוא הציג ראיות שדי בהן כדי לעמוד ברף הראייתי הנדרש בבקשה לגילוי מסמכים לפני הגשת בקשה לאישור תביעה נגזרת, ראיות המוכיחות כי נושאי המשרה בבזק (או לפחות חלקם) אכן פעלו באופן מכוון ומודע כדי לסכל את הרפורמה ולהפר את הוראות תיק השירות והרישיון?