מכל מקום, בתוכן הסעיף עצמו, המובא ביתר הרחבה וכאמור באותיות מעט קטנות יותר, ניתן להבין בבירור כי הסעיף קובע פוזיטיבית מתי עשויה לחול כל אחת משלוש אפשרויות אלו, בהתאם למקום מגוריו של המשתמש, כך שנקבע כי אם המשתמש מתגורר באחת מן המדינות היעודיות (designated countries; מדינות אלו מוגדרות, בסעיף 1.1 להסכם ככוללות את מדינות האיחוד האירופי (EU), האיזור הכלכלי האירופאי (EEA) ושוויץ) חלות הוראות מסוימות, ואילו מקום בו המשתמש אינו מתגורר באחת ממדינות אלו, נקבע פוזיטיבית כי יחול באופן בלעדי דין קליפורניה ארצות הברית, ובתי המשפט במחוז סנטה קלרה במדינה זו יהיו המוסמכים לדון. וזו לשון הסיפא של הסעיף, המתייחסת למשתמשים שאינם מתגוררים במדינות ייעודיות:
For others outside of Designated Countries, including those who live outside of the United States: You and LinkedIn agree that the laws of the state of California, U.S.A, excluding its conflict of laws rules, shall exclusively govern relating to this Contract and / or the Services. You and LinkedIn both agree that all claims and disputes can be litigated only in the federal or state courts of Santa Clara County, California, U.S.A, and you and LinkedIn each agree to personal jurisdiction in those courts.
- אם כן, בעוד שכותרת המשנה של הסעיף אינה ברורה וניתן להבין ממנה שייתכן כי קיימות מספר אפשרויות ביחס לדין שיחול על מחלוקות שיתגלעו בין הצדדים, הרי שמתוכן הסעיף עצמו עולה בבירור כי כוונתו הייתה לקבוע כי על משתמשים המתגוררים מחוץ למדינות היעודיות שפורטו בהסכם, יחול אך ורק דין מדינת קליפורניה.
בנסיבות אלו, נראה כי חרף אי הבהירות לכאורה של כותרת המשנה, הרי שהסעיף עצמו ברור למדי וניתן להסיק כי כוונתו הייתה להחיל את דין מדינת קליפורניה באופן בלעדי על כל סכסוך או מחלוקת שיתגלעו בין הצדדים.
מכל מקום, כפי שאפרט להלן, מצאתי כי בנסיבות ענייננו אין מקום להכריע כבר בשלב זה מהו הדין החל על ההליך וניתן להסתפק במסקנה כי קיימת אפשרות סבירה שיחול הדין הישראלי ושאלת הדין החל תתברר ותוכרע בהמשך ההליך. בנסיבות אלו, אף לא מצאתי מקום להכריע בין פרשנויות הצדדים ביחס לתניית ברירת הדין.
הדין החל
- השאלה האם תניית ברירת דין הקבועה בחוזה אחיד נחשבת לתנאי מקפח מעצם היותה, בלא קשר לתוכן הדין הזר, ידעה התפתחות בפסיקה. ברשות ערעור אזרחי 5860/16 Facebook Inc נ' בן חמו [נבו] (31.5.2018) (להלן: עניין בן חמו) הכשיר בית המשפט העליון תניית ברירת דין של חברת פייסבוק, שהחילה את דין קליפורניה. בפסק דין שניתן שנים ספורות לאחר מכן בעניין טרוים מילר פסל בית המשפט העליון, ברוב דעות, את אותה תניה בדיוק כתנאי מקפח. שאלת היחס בין שני פסקי הדין עוררה לא מעט דיונים בפסיקה, עד שניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בעניין אגודה, במסגרתו נקבע, בדעת רוב, כי הלכת בן חמו לא תחול ככל שמדובר על זכויות קונקרטיות של לקוחות קטנים (צרכנים פרטיים ועסקים קטנים) כלפי תאגידים גלובליים (פסקה 76 לפסק דינו של השופט גרוסקופף). וכך סוכמה ההלכה החדשה (שם, פסקה 77):
"ההלכה שתחול היא, אם כך, שביחסים בין תאגידים גלובליים הפועלים בישראל לבין לקוחות קטנים לא ניתן להתנות על כללי ברירת הדין הישראליים באמצעות תניית ברירת דין הכלולה בחוזה אחיד. תניה כזו היא מקפחת בהגדרה, וזאת מבלי שהלקוח נדרש להוכיח כי הדין הזר כשלעצמו הוא מקפח. לפיכך דינה להיפסל".