מבוא - התמונה ממעוף הציפור
- יש שצלילה לפרטים מבהירה את התמונה העובדתית, ומהווה תנאי הכרחי ליישום נכון של הכללים המשפטיים על נסיבות מורכבות. יש שהיא מערפלת את התמונה, ועלולה להוביל למסקנות משפטיות שגויות. חוששני, שהמקרה דנן שייך לקבוצה השניה של המקרים.
- להלן תיאור תמציתי, ממעוף ציפור, של התמונה העובדתית העומדת בבסיס תביעת הימנותא נגד הפטריארכיה: הימנותא נפלה קורבן למעשה תרמית חמור בקשר לעסקה במקרקעי הפטריארכיה. לפטריארכיה עצמה לא היה כל קשר לתרמית, ואולם התדיינות שנוהלה בעקבות התרמית, והערות אזהרה שנרשמו שלא כדין מכוחה, הקשו עליה, והיא ביקשה להביא ליישוב ההדורים עם הימנותא, הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל), ולא פחות חשוב, עם מדינת ישראל העומדת מאחוריהן. עורך הדין שייצג את הנוכלים בעסקת התרמית (עו"ד ד"ר יעקב וינרוט ז"ל. להלן: עורך הדין או עו"ד וינרוט), ושקיבל מכוחה שכר טרחה נכבד, ניסה להביא את הימנותא והפטריארכיה להסכם פשרה שיאפשר לו לשמור את שכר טרחתו. הצדדים ניהלו משא ומתן לפשרה בסיוע אותו עורך דין, במהלכו גובש בין הנושאים והנותנים מתווה פשרה באחת משתי חלופות שונות (תשלום פיצויים על ידי הפטריארכיה או הארכת החכירה לקק"ל במקרקעין, לפי בחירת הפטריארכיה), אולם הוברר כי בשלב הנוכחי הנושאים והנותנים משני הצדדים אינם יכולים, ואינם מעוניינים, להתחייב ביחס למי מהן. במצב דברים זה הגה עורך הדין וינרוט רעיון יצירתי לפיו יקיים מעמד חגיגי במשרדו, בהשתתפות הפטריארך, במהלכו יאשרו הנושאים והנותנים מטעם הצדדים, באוזניו ובאוזני עדים מטעמו (שני שופטים בדימוס), את הסכמתם למתווה הפשרה. המעמד החגיגי התקיים ביום 12.3.2007, ובמסגרתו הוצג והוקרא מסמך כתוב המכונה "הפרטיכל" (להלן: הפרטיכל). בעקבות זאת הביעו הנושאים והנותנים בעל פה את הסכמתם לאמור בפרטיכל (הפטריארך אישר במנוד ראש, ואולי באמירת "כן"), אך זאת מבלי שחתמו על דבר; ומתוך מודעות לכך שעל פי האמור במפורש בפרטיכל נידרש אישור המוסדות המוסמכים לכל חלופת פשרה שתקבע, וכי עד שיחתם הסכם פשרה "חתימה מלאה" אף אחת מהחלופות שפורטו בפרטיכל אינה מחייבת מי מהצדדים. המשא ומתן בין הצדדים נמשך כשנה נוספת לאחר מכן, ובסופו של דבר נכשל, ולא הניב הסכם פשרה כלשהו. האם ניתן לטעון שהפרטיכל עצמו הוא הסכם פשרה מחייב? האם יש בסירוב להתקשר בהסכם פשרה משום חוסר תום לב המאפשר פסיקת פיצויי קיום כנגד הפטריארכיה? סבורני כי התשובה השלילית לשתי השאלות הללו ברורה וגלויה. הפרטיכל אינו אלא מסמך עזר שנועד לסייע בקידום המשא ומתן - מתווה דרך לפשרה, אשר הנושאים והנותנים מטעם הצדדים אומנם הביעו הסכמה לקדמו, אך בשלב הנוכחי הצדדים לא התחייבו, ולא התכוונו להתחייב, ביחס למי מחלופות הפשרה שפורטו בו. פשיטא בעיניי כי ביחס למסמך עזר שכזה, אף אם הוא מונח בחגיגיות על שולחן המשא ומתן בסיועו האדיב של צד ג', לא מתקיימות הדרישות הנחוצות על מנת לשכלל הסכם פשרה מחייב. בהמשך לכך, גם הנסיגה מהמשא ומתן בשל התפתחויות מאוחרות, בהעדר נסיבות חריגות, איננה חוסר תום לב, אלא מימוש זכותו של כל צד למשא ומתן שלא להיקשר בחוזה שאינו לרצונו.
- ויודגש, בפסיקה הישראלית, מזה כיובל שנים, מושם עיקר המשקל בבחינת השאלה האם נכרת חוזה על יסוד גמירות הדעת, דהיינו על הדרישה כי הצדדים לחוזה הסכימו ליטול על עצמם לאלתר התחייבות משפטית לפעול על פי תנאי ההתקשרות. בתוך כך, דרישת המסוימות ודרישות הצורה הודחו במידה רבה ממעמדן העצמאי, והפכו בעיקר לשיקולי עזר בקביעה האם מתקיים יסוד גמירות דעת. מגמה זו, במיוחד בהקשר של חוזים עסקיים, ראויה לביקורת, ולכך אתייחס בהמשך הדברים (ראו פסקאות 80-79 להלן). ואולם, בראייתי, עיקר הקושי בתביעת הימנותא אינו ההתמקדות בדרישת גמירות הדעת, אלא הפרשנות השגויה שהיא נותנת לדרישה זו. במקרה דנן, במועד עריכת הפרטיכל, אף אחד מהצדדים שאמורים להתקשר בעסקה - הפטריארכיה מזה, והימנותא מזה - לא גיבש עדיין גמירות דעת להיקשר בהסכם לפי מי מהחלופות שהונחו על שולחן המשא ומתן. כל שהוסכם בין הנושאים והנותנים (ועל דעת הפטריארך), היה על מתווה פשרה שיובא, לאחר שיתקיימו תנאים מסוימים, לאישור הגורמים המוסמכים להתחייב בשני הגופים הללו. הסכמה שכזו אינה יכולה להיחשב לגמירות דעת להיקשר בעסקה מוגמרת על ידי הצדדים לעסקה. היא גם לא יכולה להוות בסיס לכפיית העסקה המוגמרת על מי מהצדדים מכוח עקרון תום הלב. על כן, לתפיסתי, קבלת תביעת הימנותא משמעה, הלכה למעשה, ריקון מתוכן של הדרישה האחרונה שנותרה מהותית לכריתת חוזה, והפיכת מוסד החוזה לקופסה שחורה, אשר קיומו או העדרו נקבע במסגרתו על ידי החלטה שיפוטית שרירותית. למהלך שכזה בוודאי לא ניתן להסכים.
- כיצד איפוא הגיע חברי למסקנה שהפרטיכל הוא חוזה מחייב ביחס לעסקה המוגמרת? כיצד הגיע בית המשפט קמא למסקנה שניתן לכפות חוזה שכזה על הפטריארכיה בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן? חוששני שהמענה לכך הוא שלא רק אלוהים מצוי בפרטים הקטנים, אלא גם השטן. פריטי מידע שוליים, אשר בראייה הכללית אינם משנים דבר, עשויים להוביל לתפיסה שגויה, המערבבת בין הסכמה שגיבשו הנושאים והנותנים ביחס למתווה פשרה שיביאו לאישור מרשיהם לבין גמירות דעת של הצדדים להתקשר בעסקה מוגמרת; בין הזכות לפרוש מהמשא ומתן בעיצומו בשל שינוי נסיבות, לבין החובה לנהל את המשא ומתן בתום לב. אכן, גם תמונה ברורה עלולה להתעמעם אם מתקרבים אליה יתר על המידה. ויובהר, הדרך להימנע מכך איננה להתעלם מהפרטים, אלא לנתח אותם בראיית המכלול. כך אבקש לעשות בהמשך חוות דעתי. להבנתי, המסקנה הברורה מניתוח זה היא אחת: אין, ולא הייתה, אחריות משפטית מצד הפטריארכיה כלפי הימנותא לפצותה בגין נזקי התרמית - לא מכוח עוולה, לא מכוח חוזה, ואף לא מכוח חובת תום הלב. האחריות לפצות את הימנותא בגין התרמית הייתה ונותרה מונחת לפתחם של הגורמים האחראים לתרמית (ובזהותם אין אנו עוסקים בערעורים דנן), ועליהם בלבד. ממילא הניסיון העיקש של הימנותא וקק"ל לגלגל את נזקי התרמית על כתפי הפטריארכיה - ניסיון שלו עצמו ניתן לייחס מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב - דינו להיכשל.
- בליבו של הפער בין עמדתי לעמדת חברי, הנשיא עמית, ניצבת איפוא שאלת מעמדו המשפטי של הפרטיכל. בעניין זה סבור אני, בשונה מחברי, כי בית המשפט קמא צדק באופן מובהק. הפרטיכל, כפי שנקבע בו במפורש, איננו הסכם פשרה המחייב את הצדדים (הפטריארכיה והימנותא) בפרטים המופיעים בטיוטות הסכמי הפשרה שצורפו לו. כך, גם אם הוא הוצג באירוע חגיגי (אותו יזם עו"ד וינרוט), וגם אם הנושאים והנותנים (ואף הפטריארך) הסכימו לפעול לקידומו, בשאיפה להביא לאישורו על ידי הגורמים המוסמכים לכך. בהיעדר הסכם פשרה מחייב כאמור, ובהינתן שלעמדתי (וככל הנראה גם לעמדת חברי) התנהלותה של הפטריארכיה במסגרת המשא ומתן שניהלה עם הימנותא אינה עולה כשלעצמה לכדי חוסר תום לב, ובוודאי שלא כזה אשר מצדיק פסיקת פיצויי קיום - דעתי היא כי יש לקבל את הערעור, תוך ביטול החיוב הכספי שהוטל על הפטריארכיה בפסק הדין קמא.
- סדר הדברים יהיה כדלקמן. תחילה, אתאר בקצרה ובאופן טלגרפי חלקים מהרקע העובדתי הדרושים להכרעה בענייננו, וזאת תוך חידוד היבטים מסוימים שיש להם חשיבות להמשך הניתוח המשפטי. בהמשך אתייחס לרקע המשפטי, תוך הצגת החלופות העומדות בפני מי שמבקש לסווג את הפרטיכל כחוזה בעל תוקף משפטי מחייב (ולא רק כ"נייר עזר"). לאחר מכן, אבהיר מדוע לגישתי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה הצדדים לא ראו בפרטיכל הסכם פשרה מחייב, כלומר שלא התקיימה ביחס אליו דרישת גמירות הדעת להתקשר בעסקה המוגמרת. בהמשך לכך, אסביר כי למסקנה דומה בדבר תוקפו של הפרטיכל יש להגיע גם לאור אי התקיימותן של דרישות הצורה הרלוונטיות בנסיבות העניין - דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים, ודרישת הכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). לבסוף, על רקע המסקנה שלפיה הפרטיכל אינו מהווה הסכם פשרה מחייב, אפנה לבחינת התנהלותה של הפטריארכיה באספקלריה של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ואבהיר מדוע גם בנתיב זה אין להעניק סעד נגד הפטריארכיה.
אפתח איפוא בתיאור תמציתי של נסיבות המקרה, בבחינת הנחת התשתית הנדרשת לדיון הנורמטיבי. בהינתן המצע העובדתי הנרחב שכבר נפרש בחוות דעתו של חברי, הנשיא עמית, וכדי לאבחן את נקודת מבטי על נסיבות המקרה, הצגת רקע זה תיעשה באופן טלגרפי.