עא 1463/22 הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' הימנותא בע"מ

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים
ע"א 1463/22
ע"א 1467/22

לפני: כבוד הנשיא יצחק עמית
כבוד השופטת יעל וילנר
כבוד השופט עופר גרוסקופף

המערערת בע"א 1463/22: הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים

המערערת בע"א 1467/22: הימנותא בע"מ

נגד

המשיבים בע"א 1463/22: 1. הימנותא בע"מ
2. יעקב רבינוביץ ו-22 אח'
25. הקרן הקיימת לישראל

המשיבים בע"א 1467/22: 1. הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של
ירושלים
2. יעקב רבינוביץ ו-22 אח'
25. הקרן הקיימת לישראל

ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בת"א 48074-06-11 מיום 14.12.2021 שניתן על-ידי כב' השופט משה בר-עם

תאריך הישיבה: ב' באב התשפ"ג (20.7.2023)

בשם המערערת בע"א 1463/22 והמשיבה 1 בע"א 1467/22:
עו"ד יאיר עשהאל; עו"ד אסף עולמי

בשם המערערת בע"א 1467/22 והמשיבה בע"א 1463/22:
עו"ד נדב ויסמן; עו"ד רועי דלח

פסק-דין

הנשיא יצחק עמית:
הימנותא בע"מ והפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים, שני קורבנות לעסקת מקרקעין רחבת היקף שיסודה במרמה ובזיוף, ניהלו ביניהן משא ומתן במטרה להביא לסיום הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט. האם התקשרו השתיים בהסכם מחייב? ככל שנכרת הסכם, האם הופר על ידי הפטריארכיה? ומה הסעד שלו זכאית הימנותא? אלו השאלות המרכזיות העומדת לפתחנו.
רקע עובדתי
1. שני ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' בר-עם) מיום 14.12.2021 בת"א 48074-06-11, שבו נקבע כי המערערת בע"א 1463/22 (להלן: הפטריארכיה) הפרה את חובת תום הלב במשא ומתן, ועל כן, תפצה את המערערת בע"א 1467/22 (להלן: הימנותא) בפיצויי קיום בסך של 13 מיליון דולר.
2. בשנת 2000 התפוצצה פרשת מרמה מן המתוחכמות ורחבות ההיקף שהיו במדינת ישראל – עסקת מקרקעין לרכישת כ-520 דונם המצויים בשכונות רחביה וטלביה שבירושלים. המקרקעין, שהיו בבעלותה של הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים, נחכרו בעבר על ידי הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל) לתקופה של 99 שנים ותוקף חכירתם עתיד לפוג בשנים 2052-2051. איש עסקים בתחום הנדל"ן ושניים נוספים (להלן: הנוכלים) ראו בכך הזדמנות עסקית, ויצרו מצג שווא בפני הרשויות לפיו הפטריארכיה מעוניינת לבצע עסקה במקרקעין. לפי ההצעה, הפטריארכיה תחכיר את המקרקעין לקק"ל לפרק זמן של 999 שנים נוספות בתמורה לסך של 16 מיליון דולר.
העסקה אכן יצאה לפועל. הימנותא, חברה שבשליטת קק"ל, העבירה 20 מיליון דולר לידי הנוכלים – 16 מיליון דולר עבור המקרקעין ו-4 מיליון דולר עבור עלויות העסקה. כבר עתה יצוין כי הכסף לא הגיע לידי הפטריארכיה מעולם. בתמורה, הימנותא קיבלה לידיה את מסמכי העסקה חתומים כביכול בכתב ידו של הפטריארך, אשר אישורו נדרש לביצוע עסקאות מקרקעין שהפטריארכיה צד להן, וכן חתומים בחותם הפטריארך ובחותמת הפטריארכיה. בהמשך לכך, ובהתבסס על מסמכי העסקה, נרשמה הערת אזהרה לטובת הימנותא על זכויות הבעלות של הפטריארכיה במקרקעין. למרבה המזל, בשונה מ"טבעת המלך" שאת אשר נחתם בה "אין להשיב" (מגילת אסתר פרק ח, ח), את שנחתם בחותם הפטריארך ניתן להשיב, ומשנודע לפטריארכיה על רישום הערת האזהרה, היא הגישה בשנת 2000 תביעה לבית המשפט המחוזי בירושלים למתן סעד הצהרתי שלפיו לא נקשרה עם הימנותא בעסקת מקרקעין (להלן: תביעת הפטריארכיה). בסיומו של ההליך, אי שם בשנת 2013, קבע בית המשפט המחוזי כי העסקה כולה יסודה בהונאה ובזיוף ו"בין התובעים להימנותא לא נכרתה עסקה אמיתית, מסמכי העסקה חסרי תוקף משפטי מחייב והימנותא לא רכשה כל זכות מכוחם" (ת.א. (מחוזי י-ם) 2307/00 הוד קדושתו הפטריארך היווני אורתודוכסי נ' רבינוביץ׳, פסקה 68 (23.12.2013)).
ביני לביני הוגשו כתבי אישום נגד הנוכלים בגין מעורבותם במעשי המרמה, ואלה הורשעו בתום ההליך (ראו הכרעת דינו המקיפה של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט מ' גל) בת"פ 1071/01 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (5.11.2007); וכן פסק דינו של בית משפט זה בערעורים שהגישו הצדדים – ע"פ 4364/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ (22.4.2010)). מלבד הנוכלים שנטלו חלק ישיר במעשה המרמה, נפתח הליך פלילי גם נגד הנוטריון שאימת כביכול את חתימת הפטריארך על מסמכי העסקה מבלי שהאחרון חתם לפניו על המסמכים (גזר הדין בת"פ (שלום י-ם) 1318/02 מדינת ישראל נ' פרי (1.10.2002)).
3. במקביל לתביעת הפטריארכיה לסעד הצהרתי, וכשש שנים טרם שנקבע כי עסקת המקרקעין מחוסרת כל תוקף, נערך משא ומתן בין הפטריארכיה והימנותא במטרה לפתור את הסכסוך מחוץ לכותלי בית המשפט, שבסיומו הגיעו הצדדים להסכמות אשר הועלו על הכתב בפרטיכל של הישיבה שנערכה ביום 12.3.2007 (להלן: הפרטיכל). הישיבה, שהיתה למעשה טקס חגיגי, נערכה בנוכחותו של הפטריארך החדש ופמלייתו לרבות עורכי דינה של הפטריארכיה, נציגי קק"ל והימנותא, עו"ד וינרוט ששימש כמתווך בין הצדדים בהליך, וכן שני שופטים בדימוס – אביגדור משאלי ז"ל ודן ארבל שהוזמנו לישיבה על מנת לשמש כעדים להסכמות שאליהן הגיעו הצדדים (להלן: הטקס). מפאת חשיבות נוסחו של הפרטיכל לענייננו, נביאו להלן בנוסחו המלא (ההדגשה בסוף במקור):
"1. לאחר מו"מ שהתקיים בחודשים האחרונים בין הפטריארך הנבחר, הוד מעלתו תיאופולוס השלישי ועוה"ד של הפטריארכיה ובין נציגי קרן הקיימת לישראל, הוסכם בין הצדדים לעשות כל מאמץ על מנת להסדיר בדרכי פשרה ושלום את המחלוקות שבין הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל בקשר ל'פרשת הקרקעות' מושא ת.א. 2307/00 בבית המשפט המחוזי בירושלים (להלן: 'התיק האזרחי').
2. הצדדים מתחייבים להסדיר את המחלוקות כאמור על פי הקבוע בנוסח הסכם הפשרה 'טיוטא א'' המצורפת כנספח א' לפרטיכל זה, שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי ע"י הצדדים ועורכי דינם.
3. מייד עם קבלת כתב ההכרה (high berat) מטעם ממשלת ישראל לבחירתו של הפטריארך הנבחר תיאופולוס השלישי כפטריארך הכנסיה היוונית אורתודוכסית בישראל (להלן: 'אישור הממשלה'), תודיע על כך הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל. הפטריארך הנבחר, תיאופולוס השלישי, יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה (טיוטא א'), הסכם הפשרה (טיוטא א') יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטא א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה.
4. לפטריארכיה שמורה הזכות להסדיר את המחלוקות עם קרן הקיימת לישראל על פי המפורט בנוסח ההסכם 'טיוטא ב'' המצורף אף הוא לפרטיכל זה כנספח ב' שנוסחו אף הוא סוכם ואושר באופן סופי ע"י הצדדים ועורכי דינם, וזאת אם תודיע בכתב לקרן הקיימת לישראל על בחירתה בחלופה זו לא יאוחר מאשר יום 15.8.2007 או בתוך 3 ימים מקבלת אישור הממשלה, לפי המוקדם ביותר. בחרה הפטריארכיה בחלופה זו, יחולו הוראות סעיף 3 לעיל בהתאמה ביחס לטיוטא ב', במקום ביחס לטיוטא א'.
5. ככל שחסר נספח כלשהו לאיזו מן הטיוטות א' או ב', יוכן הנספח ע"י באי כוח קרן הקיימת לישראל עד למועד החתימה המלאה כאמור בסעיף 3 לעיל. האמור יחולו גם על פרטים שיש להשלים בכל אחת מן הטיוטות הנ"ל; ככל שיש כאלו.
6. למען הסר ספק:
6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן.
6.2. הסיכום האמור בפרטיכל זה וכל הקשור אליו יהיו בטלים אם לא יתקבל אישור הממשלה עד ליום 15.8.07, אלא אם כן הסכימו הצדדים לדחות את המועד האמור. הוסכם לדחות את המועד, יידחה בהתאמה גם המועד הנקוב בסעיף 4 לעיל.
7. קק"ל תהיה זכאית לחזור בה מן האמור בפרטיכל זה ולבטלו, ואם נחתם בינתיים אלו מן ההסכמים טיוטא א' או טיוטא ב', לחזור בה גם מההסכמים הנ"ל ולבטלם, אם הנאשמים בת.פ. 1071/01 בבית המשפט המחוזי בירושלים, או מי מהם, יזוכה מן האישומים שם במסגרת פסק הדין בבית המשפט המחוזי בירושלים ו/או ערעור שיוגש, אם יוגש, לבית המשפט העליון, אם יקבע על פי פסק דין כאמור כי חתימת הפטריארך המנוח קריביליס דיאודורוס על מסמכי העסקה מושא התיק האזרחי, הינה חתימתו או שנעשתה בהרשאתו או באישורו מראש או בדיעבד. קק"ל תהיה זכאית לעשות כן בהודעה בכתב לפטריארכיה שתשלח בתוך 90 יום ממתן פסק דין כאמור באילו מן הערכאות.
[...]
8. כל הצדדים מתחייבים לשתף פעולה ביניהם ולעשות כמיטב יכולתם על מנת להוציא אל הפועל את המוסכם בפרטיכל זה בהקדם האפשרי.
9. הפטריארך תיאופולוס השלישי מאשר את האמור בפרטיכל זה ובנספחיו וכי הוא יפעל בהתאם לאמור בהם, לאחר שתוכנו של הפרטיכל, וכן תוכן הנספחים לו תורגמו והוסברו לו ע"י באי כוח הפטריארכיה.
10. פרטיכל זה נחתם לראיה ע"י עו"ד יעקב ויינרוט, ע"י כב' השופט בדימוס מר אביגדור משאלי וע"י כב' השופט בדימוס דן ארבל.
[...]
הננו מאשרים כי הצדדים המפורטים לעיל, סכמו בנוכחותנו את הדברים המפורטים בפרטיכל זה לעיל, והתחייבו זה כלפי זה לפעול בהתאם לאמור בו ולקיים את הוראותיו".
בהתאם להוראות הפרטיכל, צורפו לו שני נספחים שהיוו טיוטות חלופיות להסכם שבו יתקשרו הצדדים: לפי "טיוטא א'", הפטריארכיה תפצה את הימנותא בסך של 13 מיליון דולר כנגד ויתורה של הימנותא על טענותיה לעניין תוקפה של עסקת המקרקעין והסרת הערת האזהרה שנרשמה לטובתה; לפי "טיוטא ב'", הפטריארכיה תאריך את זכויות החכירה של המדינה במקרקעין לתקופה של כ-150 שנים נוספות (200 שנה מהמועד הקובע שנקבע בהסכם) כנגד תשלום בסך של 4.5 מיליון דולר. כפי שנקבע בפרטיכל, מבין שתי החלופות, טיוטא א' נקבעה כברירת מחדל להסכם שייחתם בין הצדדים, בעוד שזכותה של הפטריארכיה לבחור בטיוטא ב' היתה כפופה למתן הודעה מצד הפטריארכיה לקק"ל בתוך פרק זמן מסוים (סעיפים 4-3 לעיל).
4. הערה: מכתבי הטענות וחומר הראיות עולה כי בשלבים הראשונים של המשא ומתן, החלופה שעליה דיברו הצדדים היתה הארכת החכירה (טיוטא ב'). אלא שבהמשך היתה זו הפטריארכיה שהציעה את החלופה של מתן תשלום כנגד ויתור על טענות ומחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת קק"ל מכוח עסקת המרמה (טיוטא א'). זאת, כך עולה, מתוך כוונה של הפטריארכיה להתקשר במקביל בעסקה למכירת הזכויות במקרקעין לצד שלישי שיישא בתשלום להימנותא. בפועל, מגעים אלו של הפטריארכיה עם הצד השלישי ("קבוצת סופר") לא צלחו. [לטענת הימנותא, לאחר מכן התקשרה הפטריארכיה עם קבוצה עסקית אחרת למכירת הזכויות במקרקעין, שהיא העומדת, כך לפי הטענה, מאחורי הפטריארכיה בהליך דנן].
במועד הישיבה החגיגית המתוארת שבה "הכריזו" הצדדים על תנאי הפרטיכל, הפרטיכל נחתם על ידי שני העדים, השופטים בדימוס משאלי ז"ל וארבל, וכן על ידי עו"ד וינרוט ששמר בידיו את ההסכם החתום. באותה נקודת זמן הפטריארך טרם קיבל כתב הכרה על ידי ממשלת ישראל, כך שהוא עצמו לא חתם על הפרטיכל. שאלת תוקפו ומעמדו המשפטי של הפרטיכל שנויה כאמור במחלוקת בין הצדדים, והיא ציר מרכזי שעליו נסב דיוננו.
5. ביום 24.12.2007 ניתן לפטריארך כתב-ההכרה מטעם ממשלת ישראל. עם מתן כתב ההכרה, חודשו המגעים בין הצדדים, וביום 21.2.2008 התקיימה פגישה נוספת במלון מצודת דוד בירושלים בנוכחות הפטריארך שבמהלכה התבקשו מספר תיקונים: בין היתר, הפטריארכיה ביקשה כי סכום הפשרה ימומן על ידי צד שלישי; בעקבות כך, הימנותא ביקשה להוסיף להסכמים בין הצדדים גם חתימה על "מכתב נוחות" או "אישור יהדות וציונות" בלשון הפטריארכיה (להלן: מכתב הנוחות), לפיו הגורם המממן "הוא אדם פרטי, יהודי שאינו משתייך לגוף פוליטי כלשהו, תורם ידוע למדינת ישראל, ובוודאי שאינו עוין את מטרות הקרן הקיימת לישראל". תיקונים אלה עוגנו בנוסח האחרון של הסכם הפשרה, אשר הועבר בין הצדדים בהתכתבות דואר-אלקטרוני מיום 15.4.2008. באותו היום אף התקיימה ישיבה נוספת בין הצדדים במלון מצודת דוד בירושלים, גם היא בנוכחות הפטריארך.
6. בשלב זה נפערה תהום עמוקה בין הצדדים. לטענת הימנותא, הפטריארך והפטריארכיה התחייבו לחתום על הסכם הפשרה בטקס חתימה מיד לאחר חג הפסח; בא-כוחו של הפטריארך אף דיווח כי ניתן אישור הסינוד הקדוש (הגוף המנהל העליון של הפטריארכיה, מועצה המורכבת מאנשי דת בכירים וביניהם הפטריארך, בישופים וכמרים) לחתימה על הסכם הפשרה כנדרש בסעיף 3 לפרטיכל; אך בשלב זה הפטריארכיה הפסיקה לשתף פעולה. מנגד, לטענת הפטריארכיה, הצד השלישי שהיה אמור לממן את סכום הפשרה משך ידו והפטריארכיה נותרה ללא מימון שיאפשר את הוצאתו של הסכם הפשרה לפועל; וכי בשל כך לא ניתן אישור הסינוד הקדוש לחתימת הסכם הפשרה.
בפועל, הסכם פשרה סופי לא נחתם על ידי הפטריארכיה מעולם, ומכאן המחלוקת בין הצדדים, שבמוקד שלה ניצבת שאלה מרכזית – האם התקשרו הצדדים בהסכם מחייב?
עיקרי ההליך בבית המשפט המחוזי
7. ביום 28.6.2011 הגישה הימנותא תביעה לבית משפט קמא, שבה נתבקשה הכרה בתוקפו המחייב של הסכם הפשרה, ולחלופין לחייב את הפטריארכיה בפיצויים בגין פרישה ממשא ומתן בחוסר תום לב.
8. במסגרת הליכי גילוי המסמכים והעיון בהם, בית משפט קמא הורה לפטריארכיה לגלות פרוטוקולים של הסינוד הקדוש, אך זו טענה מצידה כי הפרוטוקולים חוסים תחת חסיון מטעמי דת. לצורך הכרעה בטענת החיסיון, בית המשפט המחוזי הורה להעביר לעיונו העתקים של הפרוטוקולים לפי תקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, וזו נדונה כערעור שהתקבל בחלקו, עת נקבע כי בית המשפט המחוזי ישוב וישקול את הצורך להשתמש בתקנה 119 (פסק דינו של השופט נ' סולברג ברע"א 7598/14 ג'אנופולוס הפטריארך היווני אורתודוכסי של ירושלים נ' הימנותא בע"מ (6.1.2015)).
בהמשך לכך, בית המשפט המחוזי קבע כי הפרוטוקולים רלוונטיים לשם הכרעה במחלוקת בין הצדדים, ולכן הורה על העברת טיוטות הפרוטוקולים לידי הימנותא, וכן על הפקדת צילומים נאמנים למקור של הפרוטוקולים בכספת בית המשפט. גם על החלטה זו הוגשה בקשת רשות ערעור לבית משפט זה, ואף זו נדונה כערעור שהתקבל בחלקו. בפסק הדין נקבע כי הוכח קיומו של מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד; כי מכוחו של מנהג זה נוצר חיסיון יחסי; וכי הפטריארכיה תעביר להימנותא נסח המפרט את תוכן הדיון בישיבות הסינוד (להלן: הנסח) וכן תפקיד בבית המשפט המחוזי העתקים מצולמים של שני הפרוטוקולים המבוקשים עם תרגום נוטריוני לעברית (פסק דיני ברע"א 5247/15 ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ (28.8.2016) (להלן: עניין החיסיון הדתי)). כאן המקום לציין כי לפטריארכיה ניתנו הארכות מועד להגשת הנסח והעתקי הפרוטוקולים, אך בסופו של יום אלה מעולם לא הוגשו.
9. ביום 14.12.2021 ניתן פסק הדין מושא הערעורים שלפנינו. לאחר שסקר את השתלשלות האירועים, את הראיות שעמדו בפניו ואת המסגרת הנורמטיבית לדיון, התמקד בית משפט קמא בגדר המחלוקת, והיא – שאלת תוקפו המשפטי של הסכם הפשרה, והאם הוא מהווה הסכם מחייב:
באשר למעמדו של הפרטיכל – נקבע כי הוא כלל תנאים מקדימים בדמות אישורו של הגורם המוסמך בקק"ל ואישורו של הסינוד הקדוש, וכי אישורו של הסינוד הקדוש היה נחוץ לצורך גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה. בית המשפט הוסיף כי ניתן להגיע לאותה תוצאה גם לפי "נוסחת הקשר", שכן הפרטיכל הינו הסכם מקדים לחתימה על הסכם פשרה עתידי, מה שהופך את החתימה על ההסכם הנוסף לתנאי מתלה להתקשרות, שבלעדיה מוקשה לטעון לכריתתו של הסכם. אמנם, בית המשפט המחוזי לא שוכנע שהצדדים גמרו בדעתם שרק חתימה פיזית על החוזה תחייבם. ואולם, הסכם הפשרה הוכפף כאמור לתנאים מקדימים של אישור הגורמים הרלוונטיים והכרה של מדינת ישראל בפטריארך, מה שמלמד שהצדדים לא ראו בהסכם כמחייב עד לקבלת האישורים הנדרשים ועד לבחירתה של הפטריארכיה בחלופה הרצויה בעיניה.
באשר לטקס החגיגי שנערך ביום 12.3.2007, נקבע כי לא הופעלו על הפטריארך לחצים פסולים לחתום על ההסכם, ובוודאי שלא מתגבשים יסודותיה של עילת העושק; כי בשלב זה נוסח ההסכם היה מוגמר וסופי; וכי על פי הדין הישראלי, ניתן לראות במעשיו של הפטריארך בטקס כמעידים על גמירת דעתו להתקשר בהסכם פשרה.
באשר לכתב-ההכרה מממשלת ישראל, נקבע כי הגם שחלף המועד שנקבע בפרטיכל, הרי שהפטריארכיה, בהתנהגותה ובמצגיה, נתנה הסכמתה להארכת המועד למתן כתב-ההכרה.
באשר לאישור הסינוד הקדוש לגבי הסכם הפשרה, נקבע כי אישור זה אכן ניתן. בית המשפט עמד על כך שהפרוטוקולים מישיבות הסינוד הינם בעלי ערך ראייתי משמעותי וחיוני לצורך הכרעה בשאלה אישורו של הסינוד הקדוש, אך עד ליום מתן פסק הדין הפטריארכיה לא עמדה בצו לגילוי הפרוטוקולים ולא העבירה להימנותא או לבית המשפט את הנסח המבוקש; וכי בהתאם לכלל הידיעה המיוחדת ולכלל הראיה הטובה ביותר, וכן לעדויות מטעם הימנותא, האחרונה הצליחה להרים את נטל השכנוע ולהוכיח כי ניתן אישור הסינוד הקדוש, וזאת בניגוד לטענות הפטריארכיה.
10. נוכח האמור לעיל, נקבע כי לא השתכלל הסכם מחייב בין הצדדים. יחד עם זאת, בית משפט קמא מצא כי הפטריארכיה נהגה בחוסר תום לב בסירובה לחתום על הסכם הפשרה; כי על אף שנימקה את פרישתה מהמשא ומתן בהיעדר מימון הפשרה על ידי צד שלישי, הרי שלשון ההסכם מלמדת כי תוקפו לא הותנה בכך; וכי לא הוכח שחוסר ההסכמה בין הצדדים באשר ל"מכתב הנוחות" היה מביא לכדי הימנעות מחתימה על ההסכם אילולא הפטריארכיה הייתה פורשת מהמשא ומתן. עוד נקבע כי נוכח העובדה שמלבד חתימה על ההסכם באופן פורמלי, לא נותרו עוד עניינים שטרם הוסכם עליהם; נוכח מידת האשמה של הפטריארכיה; ונוכח "זעקת ההגינות" העולה מנסיבות המקרה – נוכח כל אלה, מתקיימים החריגים המצדיקים פסיקה של פיצויי קיום בשל חוסר תום לב במשא ומתן.
באשר לפיצוי המוסכם הקבוע בסעיף 11 להסכם הפשרה מיום 15.4.2008, לפיו על כל עיכוב של שנה בתשלום סכום הפשרה תיווסף ריבית דולרית בשיעור של 8%, נקבע כי אין יחס סביר בין הנזק לבין שיעור הפיצוי ולכן נקבע כי אין לחייב את הפטריארכיה בכך. עוד נקבע כי תביעתה של הימנותא היא תביעה חוזית העומדת לעצמה, ואין מדובר בתביעה נזיקית שבה נתבעה הפטריארכיה ביחד עם צדדים נוספים כמעוולים במשותף, ומשכך אין לקבל את טענת הפטריארכיה כי יש לנכות מסכום הפיצוי את הסכומים שקיבלה (או תקבל) הימנותא במסגרת התביעה הנזיקית שהגישה נגד יתר הנתבעים. בשורה התחתונה, בית משפט קמא קבע כי הפטריארכיה חבה בתשלום בסך של 13 מיליון דולר להימנותא.
11. למען שלמות התמונה, ועל אף שהערעורים העומדים לפנינו לא תוקפים קביעות אלו של בית משפט קמא, אציין כי תביעת הימנותא נגד "חלפני הכספים" להשבת הכספים שעברו תחת ידיהם נדחתה משלא נמצא כי נתמלאו יסודות עוולת הגזל; וכי תביעת הימנותא נגד הנוכלים (שכללה גם עילות נזיקיות) התקבלה, כך שאיש העסקים חויב בהשבת סך השווה למלוא נזקיה של הימנותא – 20 מיליון דולר, והאדם הנוסף שסייע לו חויב בסך של 4.5 מיליון דולר, והכל בקיזוז הסכומים שכבר נתפסו או שולמו.

תמצית ערעורה של הפטריארכיה (ע"א 1463/22)
12. ערעורה של הפטריארכיה מתמקד בקביעת בית משפט קמא כי הפטריארכיה פרשה מהמשא ומתן בחוסר תום לב, ובחיובה בפיצויי קיום עקב כך. בעיקרם של דברים, נטען כי הפטריארכיה לא נהגה בחוסר תום לב כשפרשה מהמשא ומתן מכיוון שהיו לה טעמים ענייניים ולגיטימיים לעשות כן, ובראשם ¬– העובדה שצד שלישי שהיה אמור לממן את סכום הפשרה נסוג מכוונותיו; כי מדובר בעסקה שאיננה טובה לפטריארכיה, המהווה ניסיון לנצל את חולשתה, ועל כן לא ניתן לראות בפרישתה מהמשא ומתן כחוסר תום לב; וכי גם אם מעשיה של הפטריארכיה עולים כדי חוסר תום לב, אין מדובר במקרה המצדיק פסיקת פיצויי קיום, שכן לא ניתן לקבוע כי חוסר תום ליבה של הפטריארכיה הוא הגורם הבלעדי לכך שלא נכרת חוזה מחייב, נסיבות העניין אינן מקימות "זעקת הגינות", ובשלב זה לא ניתן היה לדעת באלו תנאים היה נכרת ההסכם המחייב, אם היה נכרת כזה.
עוד נטען כי הימנותא היא זו שפעלה באופן שאינו ראוי בכך שסירבה למחוק את הערת האזהרה שנרשמה במרמה ובכך שהפעילה לחצים פסולים על הפטריארכיה להיכנס עימה להסכם פשרה הנוגד את תקנת הציבור; כי בית משפט קמא שגה בפרשנותו של הפרטיכל, אשר קבע במפורש שרק חתימה פיזית תביא להשתכללות ההסכם; כי הפטריארך לא היה מוסמך להתחייב בשמה של הפטריארכיה ללא כתב-ההכרה; וכי לא התקיימו התנאים המקדימים להסכם – לא הוכח כי ניתן אישור הגורמים המוסמכים בקק"ל, אישור הסינוד הקדוש ניתן רק באשר למימון סכום הפשרה על ידי צד שלישי אך לא באשר לחתימה על ההסכם, וכתב-ההכרה ניתן רק לאחר שחלף המועד שנקבע בפרטיכל. לבסוף, הפטריארכיה טענה כי יש לדחות את ההליך מחמת העיתוי שבהגשתו העולה כדי שימוש לרעה בהליכים משפטיים; וכי לחלופין, יש לנכות מהסכום שבו חויבה הפטריארכיה את סך הסכומים שנגבו מהנתבעים הנוספים בהליך קמא.
13. מנגד, הימנותא טענה, בין היתר, כי בניגוד לטענות הפטריארכיה, התנאים שנקבעו בפרטיכל ובהם מתן אישור הסינוד, התקיימו במלואם; כי החובה לחתום על הסכם הפשרה היא בגדר חיוב חוזי; כי הראיות והעדויות מצביעות על כך שהפטריארכיה פעלה מרצון חופשי ומשיקולים כלכליים ומדיניים; כי לא נותרו מחלוקות מהותיות שטרם הוסכם עליהן בין הצדדים כפי שטוענת הפטריארכיה, וכבר ביום 12.3.2007 נוסח הסכם הפשרה באופן סופי ומוסכם; כי הימנותא הודיעה ללא כל שיהוי שהיא עומדת על קיום הסכם הפשרה ועדכנה על כך את בית המשפט שדן בתביעת הפטריארכיה; וכי דין חלק מטענות הפטריארכיה להידחות משהן מהוות הרחבת חזית אסורה, ובהן – הטענות לניצול מצוקתה של הפטריארכיה, כי ההסכם נוגד את תקנת הציבור או מקפח, כי הימנותא פעלה בחוסר תום לב ועוד.
14. בסיכומי התשובה מטעמה, הפטריארכיה חזרה על טענותיה, ובכללן כי אין יסוד לטענת הימנותא שבין הצדדים נכרת חוזה מחייב, שכן פסק דינו של בית משפט קמא התבסס על פרישה ממשא ומתן; כי פסיקת פיצויי קיום מכוח חוסר תום לב במשא ומתן תיעשה רק במקרים נדירים העונים על התנאי של "זעקת ההגינות"; כי בהתאם לסעיף 6.1 לפרטיכל, השתכללות ההסכם מחייבת חתימה פיזית; וכי טענת הימנותא להרחבת חזית אסורה שגויה מיסודה.
תמצית ערעורה של הימנותא (ע"א 1467/22)
15. ערעורה של הימנותא מתמקד בפיצוי המוסכם שנקבע בפרטיכל, לפיו על כל עיכוב בתשלום סכום הפשרה תשולם ריבית דולרית שנתית בשיעור 8%. נטען, בין היתר, כי בית משפט קמא שגה משהחליט להתערב בפיצויים המוסכמים, ודאי מקום שבו הפטריארכיה כלל לא העלתה טענות נגד הריבית המוסכמת בכתב ההגנה, אלא לראשונה בסיכומיה; כי למצער היה עליו להשתמש בסמכותו להפחית את סכום הפיצויים המוסכמים חלף ביטולם המוחלט; כי טענת הפטריארכיה לפיה יש להפחית את סכום הריבית בשל פרק הזמן שבו נמשך ההליך אינה יכולה לעמוד שכן הפטריארכיה עצמה היא שאחראית לעיכוב; וכי לחלופין, הימנותא זכאית לכל הפחות לריבית על פי חוק.
16. הפטריארכיה טענה כי דין ערעורה של הימנותא להידחות. בין היתר, נטען כי משעה שפיצויי הקיום נפסקו בגין חוסר תום לב במשא ומתן, ולא נקבע כי נכרת חוזה מחייב, הרי שאין מקום לפסוק פיצויים מוסכמים שכלל לא השתכללו; כי אין כל יחס סביר בין "הנזק" שייגרם להימנותא, שכלל לא הוכח כי קיים, לבין גובה הפיצוי המוסכם; וכי כאשר הנפגע עצמו תרם לעיכוב בתשלום הפיצויים המגיעים לו, ישנם שיקולים המצדיקים הפחתה של הפיצויים, ושיקול הדעת מסור לבית המשפט.
17. בסיכומי תשובתה חזרה הימנותא על טענותיה, ובין היתר טענה כי קביעת בית משפט קמא לפיה נכרת חוזה מחייב אינה הערת אגב כפי שטוענת הפטריארכיה, אלא מסקנה בעלת משמעות משפטית; כי פסיקת פיצויי קיום מקימה לתחייה את הדינים החלים על הפרת חוזה, ומשכך גם מאפשרת פסיקת פיצויים מוסכמים; וכי ודאי שלא ניתן להימנע מפסיקת ריבית כלשהי במסגרת פסק הדין.
דיון והכרעה
18. פרשת המרמה משנת 2000 והמאורעות שהתרחשו לאחריה עשויים להזכיר לקורא את ספרו של דן בראון 'צופן דה וינצ'י', ואל יתפלא הקורא אם ימצא עצמו פוסע בדמיונותיו במסדרונותיה הצוננים והאפלוליים של הכנסייה היוונית-אורתודוכסית, תר אחר הגביע הקדוש ואחר חותם הפטריארך. למקרא ההחלטות שניתנו לאורך ההליך דנן ולאחר בחינת טענות הצדדים וחומר הראיות, אף קשה להתעלם מהתחושה שהתמונה שנגלתה לעיני בית המשפט היא תמונה חלקית שלא שופכת אור על כלל ההתרחשויות, הנסיבות, האינטרסים והמניעים של כל אחד מהשחקנים בפרשה סבוכה זו, שמערבת בין עולם הפלילים לעולם הדת לעשיית עסקים בנכסי מקרקעין בעלי שווי עתק בירושלים (ראו, לדוגמה, דברי בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין בהליך הפלילי, שמצא לנכון להעיר כי לא ניתן לשלול מעורבות של גורמים מתוך כותלי הפטריארכיה במעשי המרמה (פסקה 360 להכרעת הדין)).
לדאבון הלב, לא נוכל להישאר בעולם ספרות המתח והמסתורין, ונגזר עלינו לשוב אל דל"ת אמותיו של ההליך שלפנינו, שבסופו של יום נסב על סוגיות משפטיות "גנריות" של כריתת חוזה והפרתו.
19. למקרא טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי ובערעור מתגלים שני נראטיבים שונים למדי באשר לנסיבות שאפפו את ההתקשרות בין הצדדים.
הפטריארכיה הציגה עצמה כקורבן של עסקת המרמה המקורית וכמי שקרקעותיה (כמעט) נגזלו באשמת קק"ל והימנותא. לדבריה, קק"ל והימנותא התרשלו כלפיה "ברשלנות חמורה" במעורבותם בעסקת המרמה והיו "שותפים לזלזול בזכויות הפטריארכיה וקניינה"; שמא אף עמדו מאחורי "ניסיון פסול לרקום עסקה מפוקפקת מסוג זה מאחורי גבם של הפטריארכיה ומוסדותיה"; וחטאו גם בכך שלא פעלו למחיקת הערות האזהרה באופן מיידי לכשנתברר דבר המרמה. עוד טענה הפטריארכיה כי מתווה הפשרה נֶהֱגָה "בניסיון לניצול חולשת הפטריארכיה כך 'שהנוצרים ישלמו מה שהיהודים גנבו או קיבלו וסירבו להחזיר'", ולחייב את הפטריארכיה "שתשלם את הכסף שגנבו כמה יהודים טובים ברשלנותם החמורה של כמה יהודים טובים אחרים". לטענת הפטריארכיה, מדובר ב"ניצול ציני של חולשת הפטריארכיה"; "מדובר ב'שיטות' של עולם תחתון ולא של מדינה או סתם אנשים"; וכי אילו היה נחתם הסכם בין הצדדים, היה בכך כדי להטיל על המדינה "אות קין של ניסיון לעושק של מיעוט דתי חלש" ואף היה מקום לדון בטענות של כפיה, עושק ותקנת הציבור (אפנה, בין היתר, לפרקים א, ב(1)-ב(3) לסיכומי הפטריארכיה בבית המשפט המחוזי; פסקה 10 להודעת הערעור).
הימנותא, מנגד, טענה כי ניסיונה של הפטריארכיה להציג את הסכם הפשרה כאילו נכפה עליה באמצעות הפעלת לחצים שונים, היא טענה כוזבת שעומדת בסתירה לראיות. לטענתה, הפטריארכיה פעלה מולה בתחבולה ובחוסר תום לב, הסתירה ממנה מידע בעת שניהלה מולה משא ומתן, מסרה לה הסברים "מיומרים" שונים והתחמקה מחתימה על ההסכם בתואנות שונות – וכל זאת בשעה שניסתה במקביל לבצע עסקה סיבובית במעורבות צד שלישי מאחורי גבה של הימנותא.
20. בטרם נצלול אל הוראות ההסכם גופא, חשוב אפוא להסיר מדרכנו את תזת הכפיה והעושק שהעלתה הפטריארכיה, שכזכור אמנם כופרת בכך שמלכתחילה נכרת הסכם כלשהו בינה לבין הימנותא, אך דואגת לשמר ביד השניה את הטענה שאילו היה ההסכם נחתם – היה מקום לדון בפגמים שנפלו כביכול בכריתתו בגין כפיה ועושק.
קביעתו של בית המשפט המחוזי היתה נחרצת בסוגיה זו, ואין לי אלא להסכים כי אין בחומר הראיות "כל ביסוס, ולו לכאורי, לטענת הפטריארכיה בסיכומיה לעושק וניצול של הפטריארך [...] ולו בדרך הרמיזה" (פסקה 139 לפסק דינו). חומר הראיות מלמד על דין ודברים שהתקיים לאורך זמן, בין צדדים מיוצגים, לרבות ישיבות, חילופי טיוטות ומתן הערות, הסתייגויות ותיקונים. כפי שהוסיף בית המשפט המחוזי, הפטריארכיה היתה מיוצגת על ידי עורכי דין מנוסים ומקצועיים והיתה מלווה לאורך הדרך ביועצים. על כך יש להוסיף כי היתה זו הפטריארכיה שהציעה בשלב מסוים להמיר את החלופה של הארכת תקופת החכירה בחלופה של מתן תשלום להימנותא כנגד ויתור על טענותיה ומחיקת הערות האזהרה, מה שמחליש עוד יותר את תזת הכפיה והעושק. אזכיר כי הפרטיכל נחתם כאשר ההליך הפלילי נגד הנוכלים טרם הסתיים וכאשר תביעת הפטריארכיה טרם הוכרעה, ומן הסתם הנחו אותה שיקולים שונים ומגוונים להגיע לפשרה, ואזכיר כי חלק מהנסתרות בפרשה שבה הוטבעו חותמות הפטריארך והכנסיה על הסכם המכר טרם התבררו עד עצם היום הזה. אף אם אצא מנקודת הנחה כי במהלך התקופה שבה התנהלו המגעים בין הצדדים הופעלו לחצים שונים (ואפנה בהקשר זה לניסיון לערב את השר איתן ז"ל), הרי שכפי שקבע בית המשפט המחוזי, בהתחשב בשיקולים והמניעים הפוליטיים והעסקיים שהיו כרוכים בפרשה רגישה זו, מדובר בלחצים שהם "רגילים ואינהרנטיים" לסיטואציה. אלו רחוקים עד מאוד מהעולמות של כפיה ועושק לפי סעיפים 18-17 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים).
אף איני רואה להידרש לניסיונה של הפטריארכיה לצייר את המגעים בין הצדדים באופן מטריד כניסיון של "היהודים" לעשוק את "הנוצרים", כמו גם לטענתה כי לא יעלה על הדעת שהתנהלות כזו היתה מתרחשת כלפי עמותה יהודית או מוסלמית. טענות טעוּנות אלה נטענו בעלמא, ללא בסיס ראייתי של ממש, ויש להצר על אופן הצגת הדברים ועל הניסיון להעמיס אלמנטים דתיים על המחלוקת החוזית שנתגלעה בין הצדדים.
21. נקודה נוספת שיש להידרש אליה בפתח הדברים היא טענת הפטריארכיה כי יש לדחות את ההליך בשל העיתוי שבהגשתו. לטענתה, המתנתה של הימנותא עד למועד שבו הוגשה תביעתה – כשנתיים וחצי לאחר שהוחלפה הטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה בין הצדדים, ולאחר שניתן פסק דין בהליך הפלילי ונקבע כי אכן מדובר בעסקת מרמה – היא "השתהות" שנעשתה במכוון ועולה כדי שימוש לרעה בהליכי משפט.
אף טענה זו דינה להידחות. לצורך הדיון, אני נכון לקבל את ההנחה כי ככלל, אם ראובן סבור שהוא התקשר בהסכם מחייב עם שמעון, ושמעון מתכחש לכך, יש לצפות כי ראובן יחיש צעדיו לפעול לאכיפת ההסכם ויגיש תביעה במידת הצורך, ולא ימתין להתפתחויות בהליכים אחרים כדי לגלות אם יהיה בהן כדי לשפר את סיכויי תביעתו. אלא שבנסיבות המקרה דנן, לא ניתן לומר כי "ההשתהות" הנטענת מצד הימנותא הצדיקה את סילוק תביעתה.
במישור הדיוני, ראוי להעיר כי טענת הפטריארכיה בדבר ההשתהות בהגשת התביעה, כמו גם הטענה כי יש לסלק את התביעה מחמת היותה שימוש לרעה בהליכי משפט, הן על פי טיבן טענות מקדמיות שהמקום להעלותן הוא בכתב ההגנה (תקנה 13(1) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018; יששכר רוזן-צבי הרפורמה בסדר הדין האזרחי: מורה נבוכים §53 עמ' 144 (מהדורה שלישית דיגיטלית, 2024)). כזאת לא נעשה במקרה דנן. עם זאת, משעה שההליך נפתח בשנת 2011, ובהעדר הוראה זהה בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, איני רואה לדחות הטענה על יסוד נימוק זה.
לגופם של דברים, אין יסוד לטענה כי יסודות השיהוי התקיימו בנסיבות דנן. מהתכתובות בין הצדדים עולה כי כבר בחודש ספטמבר 2008, כאשר החל להתברר להימנותא (לתפישתה) שהפטריארכיה נסוגה מההסכמות שאליהן הגיעו הצדדים, היא הבהירה במכתב לבא כוחה של הפטריארכיה כי היא רואה בהתנהלות הפטריארכיה משום התנערות מהתחייבויותיה והפרה שלהן, שבגינן היא זכאית לאכיפה או לפיצויי קיום; תוך שהיא מוסיפה כי אם הפטריארכיה "תתמיד בהתנהגותה ובעמדותיה", לא תיוותר להימנותא ברירה אלא לתקן את כתב הגנתה "וכן לתקן את ההודעות לצדדים שלישיים שהגישה ולהוסיף כצד שלישי, בין היתר, גם את הפטריארך הנכבד באופן אישי כמי שאחראי במעשיו ובמחדליו למצב הדברים שנוצר" (מכתבו של עו"ד אלחנני לעו"ד מוגרבי מיום 16.9.2008, המתייחס להליך שהתנהל בשעתו בתביעת הפטריארכיה (נספח 45 לערעור הפטריארכיה)). בסמוך לאחר מכן, במסגרת ההליך שהתנהל בתביעת הפטריארכיה, הצדדים הגיעו להסכמה דיונית "להמתין לפי שעה למתן פסק הדין של בית המשפט העליון בערעור הפלילי", מתוך הנחה כי זה יינתן בתוך שנה (פרוטוקול מיום 28.10.2008). בהמשך אותו הליך הסכימו הצדדים כי בקשות לתיקון כתבי טענות וצירוף צדדים נוספים תוגשנה עד ליום 15.12.2010 (פרוטוקול מיום 1.9.2010).
בנסיבות אלו, לא ניתן לומר ש"ההשתהות" הנטענת מצד הימנותא העידה על זניחת זכות התביעה שעמדה לה, ואין לומר כי הפטריארכיה שינתה מצבה לרעה בשל ההשתהות הנטענת. מובן אפוא כי יסודות השיהוי בדין האזרחי לא נתקיימו במקרה דנן (ע"א 6805/99‏ תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ירושלים‏ (2.7.2003)). כמו כן, מקובלת עלי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי מורכבות הדברים, רגישותם, ריבוי המעורבים ותמהיל כלל השיקולים המצטרפים לכדי "צבר חריג של נסיבות עובדתיות ומשפטיות", שומטים את הקרקע תחת טענת המניעות שהעלתה הפטריארכיה בשל ההשתהות כביכול בהגשת התביעה (פסקה 166 לפסק הדין). אין מדובר אפוא במקרה שבו בית המשפט נדרש להפעיל את סמכותו ולסלק תביעה על הסף בשל שימוש לרעה בהליכי משפט, סמכות שיש להפעילה בזהירות ובמקרים חריגים בלבד (ע"א 2452/01 אורן נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פסקה 6 (9.10.2003)). רחוק מכך.
ועתה, לגופו של עניין.
האם נכרת חוזה מחייב?
22. השאלה המרכזית העומדת להכרעה היא אם נכרת הסכם מחייב בין הימנותא והפטריארכיה. אקדים אחרית לראשית ואומר כי לטעמי התשובה לכך חיובית, אלא שההסכם שנכרת איננו הסכם הפשרה, כי אם הפרטיכל, כפי שיוסבר בהרחבה להלן.
בפתח הדברים, ראוי להזכיר תחילה מושכלות יסוד, שלפיהן אין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעות עובדתיות או בממצאי מהימנות של הערכאה הדיונית, אשר מתרשמת באופן ישיר מן העדים ומן הראיות. כלל זה עומד בתוקפו במקרה שלפנינו, שבו הבהיר בית המשפט המחוזי כי מצא את עדויותיהם של העדים מטעם הימנותא מהימנות, מפורטות ומנומקות, "משתלבות האחת עם רעותה באופן אמין ומדויק, כאשר עדות כל אחד מהם בנפרד מחזקת את האחרות עד כדי יצירת פסיפס אחד שלם" (פסקה 131 לפסק הדין). עם זאת, כפי שהקדמתי וציינתי וכפי שיבואר להלן, מסקנתי המשפטית אינה זהה לזו של בית משפט קמא, ואם נצעד לאורן של קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא והחומר שלפנינו – אין לנו אלא לקבוע כי נכרת הסכם מחייב, הוא הפרטיכל. מטבע הדברים, מסקנה זו משליכה על טיבו של הסעד שיש לפסוק במקרה דנן, שאיננו פיצויי קיום בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לפי סעיף 12 לחוק החוזים (כפי שפסק בית המשפט המחוזי), כי אם סעד של אכיפת חוזה. ואלו הדברים.
23. הבאנו לעיל את נוסח הפרטיכל במלואו, ועל מנת לעמוד על טיבו נשוב ונעמיד לנגד עינינו תניות מרכזיות שנקבעו בו:
(-) הצדדים התחייבו להסדיר את המחלוקת ביניהם על פי הקבוע בהסכם הפשרה טיוטא א' שצורפה לפרטיכל, "שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם" (סעיף 2).
(-) עם קבלת כתב ההכרה ממשלת ישראל, הפטריארך "יהיה אחראי" לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה (סעיף 3).
(-) הסכם הפשרה יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקק"ל, "ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה באופן מלא על ידי הצדדים בתוך 7 ימים מאישור הממשלה" (סעיף 3).
(-) לפטריארכיה ניתנה אופציה להסדיר את המחלוקת על פי טיוטה ב' שצורפה אף היא לפרטיכל (החלופה של הארכת תקופת החכירה), ובלבד שתודיע על בחירתה בתוך פרק הזמן שנקבע (סעיף 4).
(-) האמור בטיוטות א' ו-ב' לא יחייב את הצדדים "אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל", וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכלפי כל צד אחר נשמרו להם (סעיף 6.1).
(-) הצדדים התחייבו "לשתף פעולה ביניהם ולעשות כמיטב יכולתם על מנת להוציא לפועל את המוסכם בפרטיכל זה בהקדם האפשרי" (סעיף 8).
(-) הפטריארך "מאשר את האמור בפרטיכל זה ובנספחיו וכי הוא יפעל בהתאם לאמור בהם, לאחר שתוכנו של הפרטיכל וכן תוכן הנספחים לו תורגמו והוסברו לו ע"י באי כוח הפטריארכיה" (סעיף 9).
(-) הפרטיכל "נחתם לראיה" על ידי עו"ד וינרוט והשופטים בדימוס משאלי וארבל שהובאו לשמש כעדים למעמד, שאישרו בחתימתם כי הצדדים סיכמו בנוכחותם את האמור בפרטיכל "והתחייבו זה כלפי זה לפעול בהתאם לאמור בו ולקיים את הוראותיו" (סעיף 10).
24. עיון בלשונו של הפרטיכל מעלה מספר תובנות. ראשית, אין חולק כי הפרטיכל הוא בבחינת חוזה על תנאי שהחיובים בו הוכפפו לקבלת כתב הכרה על ידי ממשלת ישראל.
שנית, הפרטיכל אינו הסכם סופי העומד לבדו וממצה את הסכמות הצדדים והחיובים שנטלו על עצמם, כי אם חוזה לכריתת חוזה. דהיינו, בהתמלא התנאים המפורטים בפרטיכל, הצדדים יחתמו על הסכם פשרה מחייב שפרטיו כבר סוכמו על ידם והועלו על הכתב. הסכם הפשרה (על שתי חלופותיו) צורף כנספח לפרטיכל, וכניסתו לתוקף היתה טעונה חתימה של הצדדים. לפי הוראות הפרטיכל, הסכם הפשרה היה טעון גם אישור מאת הגורמים הרלוונטיים מטעם הצדדים (הסינוד הקדוש מצדה של הפטריארכיה, והמוסדות המוסמכים בקק"ל מצדה של הימנותא).
שלישית, הפרטיכל כלל חיובים מסוגים שונים שהוטלו על הצדדים: חלקם מוחלטים (כגון התחייבות להסדיר את המחלוקת על פי אחת משתי החלופות שצורפו); חלקם עשויים להתפרשׁ כהתחייבות להשיג תוצאה (כגון התחייבות הפטריארך לקבל את אישור הסינוד הקדוש); וחלקם חיוב השתדלות, כגון התחייבות הצדדים להוציא לפועל את ההסכם מוקדם ככל הניתן.
תובנות אלה, כפי שיוסבר, הן בעלות חשיבות לצורך הכרעה בערעור שלפנינו, ואל טיבן נידרש ביתר הרחבה להלן.
25. קריאה זהירה של טענות הפטריארכיה מלמדת על מספר "משוכות" מרכזיות שניצבות, כך לשיטתה, בדרך למסקנה כי מעמדו של הפרטיכל הוא של הסכם מחייב, והן: העדר גמירת דעת – בין היתר בשל העדר חתימה של הפטריארך על ההסכם; אי התקיימותם של תנאים שנקבעו בפרטיכל, בפרט קבלת האישורים הנדרשים ומתן כתב הכרה לפטריארך במועד; והעדר תוקף משפטי לפרטיכל בשל מעמדו של הפטריארך במועד הישיבה החגיגית, בהינתן שבאותו מועד טרם קיבל לידיו כתב הכרה מממשלת ישראל.
כפי שיוסבר להלן, המשוכות האמורות לאו משוכות הן, ובהתאם ללשונו של הפרטיכל, התנהלות הצדדים וקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי, ניתן "לדלג" מעליהן בקלות יחסית בדרך אל המסקנה שהפרטיכל מהווה הסכם מחייב שבו התקשרו הצדדים. נבחן את הדברים.
גמירת דעת
26. משא ומתן מבשיל לכדי הסכם מחייב כאשר מתגבשת אצל הצדדים גמירת דעת להיקשר בהסכם שתנאיו העיקריים ידועים לצדדים ומוסכמים עליהם. בחינת קיומה של גמירת דעת נעשית באמצעות מבחן אובייקטיבי-חיצוני (דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 167-166 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)), ובית המשפט לומד על התגבשותה בעת הכריתה באמצעות נתונים המעידים על כך במבט בוחן פני עבר, כפי שאלו משתקפים מ"מכלול נסיבות העניין: התנהגות הצדדים, דברים שאמרו ומעשים שעשו לפני כריתת החוזה ולאחריה ותוכן החוזה עצמו" (גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 159, 164 וההפניות שם (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
27. האם גמרו הצדדים בדעתם להתקשר בהסכם? לטעמי, התשובה המתבקשת לכך היא חיובית. בראש ובראשונה, מסקנה זו נלמדת מתוכנו של הפרטיכל. נזכיר, כי לפי האמור בפרטיכל, הצדדים הבהירו ברחל בתך הקטנה כי הם מתחייבים להסדיר את המחלוקות על פי הפשרה שצורפה כנספח "שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם" (סעיפים 2, 4). בנוסף לכך, בפרטיכל הובהר כי הפטריארך "מאשר את האמור בפרטיכל זה ובנספחיו וכי הוא יפעל בהתאם לאמור בהם, לאחר שתוכנו של הפרטיכל, וכן תוכן הנספחים תורגמו והוסברו לו ע"י באי כוח הפטריארכיה" (סעיף 9).
שנית, העדויות באשר לנסיבות כריתת ההסכם והתנהלות הצדדים באותו מעמד חגיגי, אף הן אינן מותירות מקום לספק. כך, השופט (בדימ') ארבל העיד בתצהירו כי הישיבה התקיימה במעמד הצדדים ועורכי דינם, ברובה בשפה האנגלית; כי בתחילת הישיבה חולק למשתתפים נוסח של פרוטוקול מודפס שהוכן מראש המפרט את תוכן הסכמות הצדדים, שאליו צורפו נספחים; כי עו"ד אלחנני הקריא בפני הנוכחים את הפרטיכל במלואו תוך תרגומו לשפה האנגלית; כי "לאחר שסיים, אישרו שני הצדדים, ובהם הפטריארך, את הסכמתם לדברים שנאמרו בפרוטוקול"; וכי בהמשך לכך הוא והשופט (בדימ') משאלי אישרו בחתימתם כי הצדדים סיכמו בנוכחותם את הדברים והתחייבו לפעול זה כלפי זה בהתאם לאמור בו ולקיים את הוראותיו. השופט ארבל הוסיף את התרשמותו כי "כמי שהיה עד לדברים, ברור היה לי, כי אין מדובר בשלב-ביניים במשא-ומתן, אלא במעמד מסכם שבו ביטאו הצדדים את גמירות-דעתם להתקשר בהסכם הפשרה על-פי הוראות הפרוטוקול. הישיבה היוותה מעין 'טקס הסכמה', שבו הצדדים מצהירים כי הגיעו להסכמות הכתובות בפרוטוקול ומתחייבים לפעול על-פיהן" (תצהיר השופט (בדימ') ארבל, סעיפים 8-4).
בדומה לעדותו של השופט ארבל, עו"ד וינרוט העיד גם הוא בתצהירו כי "במהלך הישיבה עו"ד אלחנני הקריא בקול רם באוזני הפטריארך ויתר הנוכחים את תוכן הפרוטוקול, מילה במילה, כשהוא מתורגם לשפה האנגלית [...] בתום הקריאה אישר הפטריארך באוזני כל הנוכחים באופן רשמי ו'חגיגי' כי הדברים שהוקראו מוסכמים ומקובלים עליו, וכי הוא והפטריארכיה מתחייבים לפעול על-פיהם" (תצהיר עו"ד וינרוט, סעיף 22). עו"ד אלחנני העיד גם כן כי הקריא את הדברים באוזני הפטריארך, וידא עם הפטריארך שהוא מבין ומכיר, והפטריארך השיב בחיוב ואישר שהוא מצהיר את שאמור בפרטיכל, קרי שיפעל בהתאם לאמור בפרטיכל ובנספחיו וכי תוכנם תורגמו לו והוסברו לו (בהתאם לאמור בסעיף 9 לפרטיכל; פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 59). בית המשפט המחוזי הוסיף כי דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם עדויותיהם של מר דובדבני ועו"ד יואלי, וזאת באופן "קוהרנטי ומדויק" (פסקה 145 לפסק הדין).
28. אם כן, הן לשונו החד משמעית והמפורשת של הפרטיכל והן נסיבות כריתתו, במעמד עורכי דינם של הצדדים וכפי שהן מצטיירות מהעדויות הנ"ל, מלמדות בבירור על גמירת דעת מצדו של הפטריארך. מנגד, מטעם הפטריארכיה לא הובאו בבית המשפט המחוזי עדויות של הנוכחים בטקס, זולת הפטריארך עצמו. מדברי הפטריארך בעדותו ניתן לכאורה להבין כי אמנם הבין שמטרת הישיבה היתה, בין היתר, להביא לסיכום סופי בין הצדדים ("About understanding the lease of the properties and to reach an agreement finally"). עם זאת, הפטריארך העיד כי אינו זוכר דבר לגבי הפרוטוקול, כי לא ידע בדיוק על מה הישיבה, כי עו"ד אלחנני לא הקריא בפניו דברים באנגלית אלא בפני עורכי דינו, וכי הוא עצמו פעל על פי הוראות עורכי דינו (פרוטוקול מיום 11.9.2019, עמ' 121-120, 145-144 255-250). עוד העיד הפטריארך כי הוא עצמו לא זוכר אם באותה ישיבה הוא הסכים לפעול בדרכים מסוימות, אך משעה שהפרוטוקול לא חתום, אזי התחייבות זו שניתנה בעל פה אינה מחייבת ("Because nothing was signed […] I don't remember. Because everybody you can say whatever you like, right? And this verbal commitment is not binding") (שם, עמ' 254). גם בתצהירו העיד הפטריארך כי להבנתו, רק חתימה מלאה של הצדדים על ההסכם הסופי יחייב את הצדדים (סעיף 12 לתצהירו), והדברים מתחברים לטענת הפטריארכיה בערעורה כי בהתאם לתנאי שנקבע בסעיף 6.1 לפרטיכל, לא נכרת כל הסכם בין הצדדים ללא חתימתם המלאה.
כפי שיפורט להלן, דין שתי טענות אלה להידחות.
29. ראשית, טענתו המשתמעת של הפטריארך כי לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל פה במשפט הישראלי – אין בכוחה כדי לשלול קיומה של גמירת דעת ולאיין את תוקפו של החוזה, ובדין נדחתה בבית המשפט המחוזי. אבן הבוחן לקיומה של גמירת דעת אינה כוונתו הסובייקטיבית של המתקשר ומה חש בלבבו פנימה, אלא מה ניתן להסיק מהביטוי החיצוני של כוונתו וממכלול הנסיבות. אכן, "הדרישה לגמירת דעת מתמלאת לפיכך כאשר הנסיבות מעידות על גמירת דעת, ולאו דווקא כאשר קיימת גמירת דעת בפועל. גם כאשר נעדרת כליל גמירת דעתו של המצהיר, אולם פנייתו או הודעתו מעידות על גמירת דעתו, ניתן לחייבו על פי הצהרתו. הצד האובייקטיבי-חיצוני של הדרישה גובר כאן על הצד הסובייקטיבי-פנימי שלה" (גבריאלה שלו ויהודה אדר דיני חוזים – התרופות 165 (2009) (להלן: שלו ואדר); כן ראו ע"א 692/12 פרידמן נ' שפירא, פסקה 36 (7.8.2013) (להלן: עניין שפירא); ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין, פסקה ט' (10.12.2008) (להלן: עניין אמינוף)). לכן, אף אם אהיה נכון להניח לצורך הדיון ולטובת הפטריארך כי הוא עצמו, לתפישתו שלו, לא גמר בדעתו לכרות חוזה, לא היה בכך כדי להושיע את הפטריארכיה בערעור דנן, שכן מכלול הנסיבות ולשון ההסכם כפי שפורטו לעיל "זועקות" יחדיו כוונה ליצור יחסים משפטיים וגמירת דעת של הצדדים להתקשר בחוזה מחייב. כל זאת אף מבלי שנפנה להתרשמותו של בית משפט קמא, שלפיה הפטריארך מסר בעניין זה "עדות שאינה ברורה כפי צורכה על התנהלות הטקס וההסברים שקיבל, ועל פניו, דומה, כי ביקש להרחיק עצמו מהסכמות בטקס" (פסקה 146 לפסק הדין).
30. ומכאן לסוגיית החתימה. כזכור, מי שחתם על הפרטיכל היו שני השופטים בדימוס שהובאו לטקס על מנת לשמש כעדים להסכמות שאליהן הגיעו הצדדים, וכן עו"ד וינרוט. לעומת זאת, הצדדים עצמם, קרי נציגי הפטריארכיה וקק"ל, לא חתמו על הפרטיכל. היש בכך כדי להוביל למסקנה כי הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב ולשלול את תוקפו המשפטי של הפרטיכל?
אין חולק כי חתימה על מסמך מהווה ראיה חשובה לקיומה של גמירת דעת. עם זאת, חתימה או העדרה מהווה ככלל אינדיקציה לקיומה של גמירת דעת, וכשם שהעדרה של חתימה לא שולל בהכרח קיומה של גמירת דעת, כך קיומה של חתימה אינו מהווה כשלעצמו ראיה חד משמעית לקיומה של גמירת דעת. אכן, המבחן לקיומה של גמירת דעת הוא "מבחן מהותי של הכוונה, המעדיף את מכלול נסיבות העניין על פני ביטויים טכניים דוגמת חתימה, כותרת או הצהרה" (שלו וצמח, עמ' 165 וההפניות בה"ש 31; וראו מן העת האחרונה פסק דינו של חברי, השופט ע' גרוסקופף, בע"א 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פסקה 31 והאסמכתאות שם (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי); כן ראו ע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 22 (25.1.2016) (להלן: עניין פלונים); עניין שפירא, פסקה 39). מבלי לגרוע מהאמור, מקום שבו הצדדים קבעו במפורש כי חתימה היא תנאי הכרחי לצורך שכלול החוזה, אזי בהעדר נימוק כבד משקל המלמד אחרת, מדובר ככלל בתניה בעלת משקל מכריע.
31. כתימוכין לטענתה כי כלל לא התקשרה בהסכם מחייב, הפטריארכיה מבקשת להיתלות בסעיפים 6, 6.1 לפרטיכל, שזו לשונם:
6. למען הסר ספק:
6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן.
במבט ראשון, מדובר בתניה ברורה שמעמידה את אקט החתימה כתנאי-שבלעדיו-אין לצורך שכלול החוזה, בבחינת "בהעדר חתימה – אין חוזה". ברם, קריאה זהירה מלמדת כי הדברים אינם כפי שנדמה. זאת, בראש ובראשונה, מן הטעם הפשוט שדרישת החתימה שמופיעה בסעיף מתייחסת אל טיוטה א' או ב' – ואליהן בלבד. לעומת זאת, דרישת החתימה אינה מוזכרת כתנאי למעמדו המחייב של הפרטיכל. מובן אפוא כי תוקפו של הפרטיכל לא נשלל אך בשל העובדה שהפטריארך ונציגי קק"ל לא חתמו עליו.
32. התחקות אחר הסיבה שבגינה לא נחתם הפרטיכל אך מחזקת מסקנה זו. כפי שעולה מחומר הראיות והממצאים שנקבעו בבית המשפט המחוזי, מתחוור כי לא זו בלבד שהעדר החתימה לא נבע מהעדר גמירת דעת, אלא שכל תכלית קיומו של הפרטיכל וטקס הקראתו נעשו על מנת לבטא את גמירת דעתם של הצדדים ולהעניק תוקף מחייב להסכמות שאליהן הגיעו, וזאת מבלי שיידרשו לחתום עליו (טקס החתימה על הפרטיכל בנוכחות שני שופטים בדימוס היה הרבה יותר "חגיגי" מלחיצת היד והשקת כוסית כמתואר בע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי), שם הכיר בית המשפט בגמירת דעת גם בהעדר חתימה על המסמך). הצדדים לא חתמו על הפרטיכל לנוכח סברת הפטריארך באותה נקודת זמן, שראה עצמו מנוע מלהתחייב בשם הפטריארכיה כל עוד לא קיבל את כתב ההכרה מממשלת ישראל. כך העיד עו"ד אלחנני, שציין כי "מבחינת ההסכמות הכל היה גמור ומגובש סופית", אך העובדה שהפטריארך טרם קיבל את אישור ממשלת ישראל לכהונתו הפריעה לו, והוא טען שאינו יכול לחתום כי אין לו מעמד רשמי בישראל. משכך, "חיפשנו דרכים יצירתיות איך מגבשים הסכמה נותנים ביטוי חיצוני לגמירות דעת הצדדים מבלי שהפטריארך יפגע בעקרון של המינוי", מתוך הבנה ש"הטקסיות תתן ביטוי לאופי המחייב המסכם והמגובש סופית של הדברים" (פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 59). וכן:
"בא הצד השני ואומר לי זה ההסכם אני מחויב אליו [...] אני רק יש לי בעיה פורמאלית במדינת ישראל שלא מכירים במעמדי אז אני לא חותם אבל אני מוכן להתחייב ולהצהיר וליצור מבנה מחייב בכל דרך שאתם תציעו כדי שתנוח דעתכם שזה סופי תקף ומחייב. [...] שהפטריארך ישמור על העיקרון שלו שהוא לא רוצה לחתום כי לא הכירו בו, ומצד שני הוא מוכן להתחייב, ונבחרה הדרך הזו" (פרוטוקול מיום 14.12.2017, עמ' 118).
בית המשפט המחוזי אימץ את הדברים וקבע כי זה המצג שהציגה הפטריארכיה, וכי הדבר עלה גם מעדותו של עו"ד וינרוט. בית המשפט הדגיש כי עדים אלה נמצאו אמינים ועדותם נמצאה מהימנה. בית המשפט קבע אפוא כי בהתאם לרצון הצדדים להתחייב בהסכם, נהגה הרעיון לכנס את הצדדים "במסלול עוקף מניעות" על מנת שיביעו את גמירת דעתם להתחייב בהסכם ולשכללו באמצעות חתימתם של שני שופטים בדימוס (פסקאות 142-141 לפסק הדין). בממצא עובדתי זה אין כל עילה להתערב.
33. המסקנה שמתקבלת מהאמור לעיל היא שהעדר החתימה על הפרטיכל אינו מלמד על העדר הסכמה של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב (ראו והשוו לע"א 7591/13 פלונים נ' פלונית, פסקה 14 (25.1.2016) שם העדר החתימה נבע משיקולי מס). לפי חומר הראיות וקביעות בית המשפט המחוזי, ההימנעות מחתימה על הפרטיכל נעשתה במקרה דנן בשל רצונם של הצדדים לעקוף את הקושי שנבע באותה נקודת זמן בשל אי-קבלת כתב הכרה מממשלת ישראל, ורצונם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב חרף קושי זה. במילים אחרות, לא העדר חתימה המלמד על העדר גמירת דעת יש לפנינו, כי אם מאמץ מודע לנקוט את כל האמצעים האפשריים, זולת חתימה, שבכוחם להעיד על גמירת דעת של הצדדים. זהו, לכל הפחות, המצג שהציגה הפטריארכיה, ודי בכך כדי להוביל למסקנה שבכל הנוגע למעמדו המשפטי של הפרטיכל, יסוד גמירת הדעת התקיים גם התקיים.
34. למען שלמות הדברים נזכיר כי לצד הדרישה לגמירת דעת, שכלולו של חוזה מחייב כפוף גם לדרישת המסוימות, קרי שהפרטים החיוניים והמהותיים של העסקה יהיו מוסכמים על הצדדים (להרחבה ראו אצל שלו וצמח, עמ' 178-173). במקרה שלפנינו, אין בפי הצדדים טענה כי הפרטיכל לא כלל את הפרטים המהותיים הדרושים להסכם שלם ומוגמר. על כך יש להוסיף ולהזכיר כי בהתאם לאמור בפרטיכל, הפשרה, "שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם", צורפה אף היא כנספח לפרטיכל. בנסיבות אלו, איני רואה להרחיב שלא לצורך על דרישת המסוימות, שמתקיימת במקרה שלפנינו באופן מובהק (ראו והשוו לעניין עג'מי, שם נקבע בהסכם הראשון כי ההסכמה "אינה מהווה את ההסכם כולו על כלל פרטיו", ואף על פי כן נקבע כי מדובר בהסכם מחייב שיש לאוכפו).
"מניעות משפטית"
35. נימוק נוסף שהעלתה הפטריארכיה שבגינו הפרטיכל נעדר תוקף, נשען על "מניעותו המשפטית" כביכול של הפטריארך לחתום על ההסכם כל עוד לא ניתן כתב ההכרה מממשלת ישראל. לשיטת הפטריארכיה, "[...] ברור כי אם הפטריארך אינו מוסמך לחתום, הוא גם אינו מוסמך להתחייב בעל פה בשם הפטריארכיה", ו"די בכך כדי להסיק כי לא יכל היה להיכרת הסדר כלשהו" (סעיף 29 לסיכומיה בערעור).
36. מבחינה רעיונית יש זיקה בין שאלת כשירותו של אדם להתקשר בחוזה לבין שאלת קיומו של פגם ברצון להתקשר בחוזה (פרידמן וכהן כרך ב 443 (מהדורה שנייה, 2023)). עם זאת, דומה כי טענתה האמורה של הפטריארכיה לא נועדה לבסס העדר גמירת דעת או פגם ברצון מצד הפטריארכיה (טענה שדחינו לעיל), ואף ברי כי אין עניינה של טענה זו בשאלת כשירותו של הפטריארך לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (התייחסות להבחנה בין כשרות משפטית לגמירת דעת ופגמים ברצון, ראו אצל יצחק אנגלרד "חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962" פירוש לחוקי החוזים (מיסודו של ג' טדסקי) 63-62 (מהדורה שלישית, 2023)). טענת הפטריארכיה נסבה על "סמכותו" של הפטריארך להתקשר בשם הפטריארכיה בהסכם משפטי מחייב, וליתר דיוק "העדר סמכותו" של הפטריארך כל עוד לא ניתן לו כתב ההכרה. טענה זו, כך נראה, מושתתת על כך שלפי הדין החל בישראל באשר לבחירת הפטריארך, על האחרון ליהנות מאמון הממשלה ולקבל כתב הכרה ממשלת ישראל לצורך כניסתו לכהונה (זאת בהתאם לתקנות הקיסריות העותמניות לשנת 1875 שתוקנו בחקיקה מנדטורית, כמתואר בבג"ץ 963/04 לויפר נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 326, 331 (2004); בג"ץ 10615/07 הוד מעלתו אירינאוס הראשון פטריאך ירושלים נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 1 (27.12.2007)).
37. הטענה כי הפרטיכל נעדר תוקף בשל העובדה שבמועד הקראתו בטקס החגיגי הפטריארך טרם קיבל את כתב ההכרה – דינה להידחות משורה של טעמים.
ראשית, נזכיר כי הפטריארך נבחר על ידי הגוף הבוחר של הפטריארכיה, הסינוד הקדוש, ביום 22.8.2005. בכתב התביעה בהליך דנן, הימנותא טענה כי על מנת ליתן תוקף משפטי לבחירתו של הפטריארך בהתאם לדינים החלים בישראל, נדרש שהפטריארך יוכר על ידי ממשלת ישראל ויינתן לו כתב הכרה (סעיף 13.1 לכתב התביעה המתוקן מיום 9.7.2013; יצויין כי עמדה זו עולה בקנה אחד עם התגובה שהגישה המדינה בבג"ץ 9970/05 הוד מעלתו הארכיבישוף ג'אנופולוס נ' ממשלת ישראל במענה לעתירת הפטריארך להורות לממשלה להכיר בו כפטריארך). לעומת זאת, היתה זו הפטריארכיה שטענה בכתב הגנתה במענה לכך, כי היא מתכחשת לטענה שלא היה תוקף לבחירתו של הפטריארך עד לקבלת כתב ההכרה (סעיף 57 לכתב ההגנה מיום 1.10.2013). ספק כיצד עמדתה זו של הפטריארכיה בכתב הגנתה שלפיה בחירת הפטריארך היתה בת תוקף, מתיישבת עם טענתה כעת בדבר העדר מעמד של הפטריארך במועד הקראת הפרטיכל עד כדי שלילת יכולתו להתקשר בהסכם בשם הפטריארכיה.
38. שנית, אין חולק כי לשיטת הפטריארכיה, הפטריארך – שכאמור נבחר על ידי מוסדות הכנסיה כבר בשנת 2005 – ייצג אותה בכובעו כפטריארך, וכל התנהלותו לאורך שלבי המשא ומתן והישיבה החגיגית היתה בשם הפטריארכיה ובעבורה. כך עולה במפורש מלשונו של הפרטיכל, שבו הובהר כי הצדדים מסכימים "לעשות כל מאמץ על מנת להסדיר בדרכי פשרה ושלום את המחלוקות שבין הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל [...]" (סעיף 1 לפרטיכל; ההדגשה הוספה – י"ע). כך גם טענה הפטריארכיה במפורש בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, עת הבהירה כי מעורבותו של הפטריארך לא נבעה מהיותו צד להליך באופן אישי, וכי ניתן להשוות את מעמדו "למעמדו של נושא משרה בחברה אשר מנהל מו"מ בשמה" (סעיף 664 לסיכומיה). אף לא למותר לציין כי ההליך כולו לווה על ידי באי כוחה של הפטריארכיה, שתרגמו עבור הפטריארך את תוכן הפרטיכל ונספחיו והסבירו לו את האמור בהם (סעיף 9 לפרטיכל).
אין מדובר אפוא בשלוח שפעל ללא הרשאת שולחו (שגם אז יכול השולח לאשרר את הפעולה בדיעבד מכוח סעיף 6(א) לחוק השליחות, התשכ"ה-1965) (להלן: חוק השליחות)). אף אין מדובר במצב שבו שלוח מבצע פעולה בשעה שהשולח אינו ישות משפטית מוכרת בדין, כגון תאגיד לפני היווסדו (שגם אז יכול התאגיד לאשר את הפעולה בדיעבד מכוח סעיף 6(ג) לחוק השליחות; וראו בדומה הוראת סעיף 12 לחוק החברות, התשנ"ט-1999, המאפשר לחברה לאשר פעולה של יזם שנעשתה בשמה או במקומה לפני התאגדותה). מדובר, כך לפי הטענה, במצב של העדר מעמד של השלוח, שלכאורה שולל את תוקפה של ההתחייבות של השולח, חרף העובדה שהשולח כלל אינו חולק על כך שהשליח פעל בשמו ובעבורו. טענה שכזו לא ניתן לקבל. זאת, שכן "במצב הדברים הרגיל, בשליחות הגלויה, פעולתו המשפטית של השלוח אינה מחייבת ואינה מזכה אותו, אלא את השולח. על כן, אין זה חיוני לשלוח כי הוא יהיה בעל כשרות לחובות ולזכויות" (אהרן ברק חוק השליחות כרך א 665 (1996)). ראו גם דברי השופט מ' שמגר ביחס להוראת סעיף 4 לחוק השליחות העוסק בכשרות השלוח, בציינו כי "החוק אינו דורש, כי השלוח יהיה כשיר לביצוע אותה פעולה משפטית, שהיא נושא השליחות, עבור עצמו, ובלבד שלשולח תהיה הכשרות המשפטית, הנדרשת לביצוע אותה פעולה משפטית" (ע"א 98/80 נציגות הבית המשותף רחוב רבי עקיבא 77 לוד נ' קדמת לוד בע"מ, פ"ד לו(2) 21, 25 (1981)). בחינת הדברים באספקלריא של דיני השליחות מובילה אפוא למסקנה כי לא היתה כל מניעה מצד הפטריארך להתקשר בשמה של הפטריארכיה בהסכם.
39. זאת ועוד. בסעיף 6.2 לפרטיכל הסכימו הצדדים כי "הסיכום האמור בפרטיכל זה וכל הקשור אליו יהיו בטלים אם לא יתקבל אישור הממשלה עד ליום 15.8.07, אלא אם כן הסכימו הצדדים לדחות את המועד האמור". מתן כתב ההכרה לפטריארך היה תנאי שאכן התמלא בחלוף מספר חודשים לאחר ישיבת ההקראה של הפרטיכל (אל סוגיית התקיימות התנאי במועד אתייחס ביתר הרחבה להלן). בנסיבות אלו, טענת הפטריארכיה כי הפרטיכל נעדר כל תוקף וכלל לא יכול היה להיכרת, חרף קבלת כתב ההכרה והתקיימות התנאי, היא טענה שקשה לקבלה.
ניתן לערוך היקש לכך מדיני החוזה הפסול. דבר שבשגרה שצדדים כורתים הסכם שכפוף לתנאי מתלה בדמות קבלת היתר או רישיון, שללא קבלתם יהיה החוזה לחוזה בלתי חוקי. ואולם, הגם שדינו של החוזה הבלתי חוקי הוא בטלות (סעיף 30 לחוק החוזים), אין כל קושי בכך שעם קבלת הרישיון והתקיימות התנאי המתלה – יהפוך החוזה לחוזה שלם ורגיל (שלו וצמח, עמ' 601). על כך יש להוסיף כי לפי החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים, חוזה שהיה טעון רישיון על פי חיקוק, חזקה שקבלת הרישיון היא תנאי מתלה; וכפי שמסבירים שלו וצמח, חזקה זו נועדה להציל את החוזה מבטלות בשל היותו חוזה בלתי חוקי (שם, בעמ' 599-598). בהשלכה לענייננו, גם אם אהיה נכון להניח לטובת הפטריארכיה ולצורך הדיון כי בהעדר כתב ההכרה דינו של החוזה הוא בטלות, הרי שמשעה שנקבע התנאי בדבר קבלת כתב ההכרה, איני רואה כל מניעה לקבוע כי עם התקיימותו של התנאי וקבלת כתב ההכרה – החוזה עמד בתוקפו על שלל הוראותיו האופרטיביות (באשר לשאלה מהו תוקפו של החוזה בתקופת הביניים עד התקיימות התנאי, ואם התקיימות תנאי מתלה מקנה לחוזה תוקף למפרע, ראו אצל שלו וצמח המזכירים את עמדותיהם השונות של פרופ' טדסקי, פרופ' פרידמן ופרופ' צלטנר בסוגיות אלו (שם בעמ' 591, 601)). ובקיצור, כשם שקביעת תנאי מתלה בדבר קבלת רישיון שוללת את אי חוקיותו של החוזה, מצילה אותו מבטלות ומעניקה לו תוקף אופרטיבי עם התקיימות התנאי המתלה, כך קביעת התנאי בדבר קבלת כתב ההכרה והתקיימות התנאי הובילו לכך שהפרטיכל "ניצל" מבטלות, וההוראות האופרטיביות שנקבעו בו נכנסו לתוקף (בכפוף להתקיימות יתר התנאים שנקבעו בפרטיכל שאליהם אדרש להלן).
40. הגענו אפוא למסקנה כי במועד הישיבה החגיגית שבה הוקרא הפרטיכל, הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב; כי הסכם זה ענה על דרישת המסוימות וכלל את כל הפרטים המהותיים הדרושים; וכי לא היתה מניעה משפטית שבגינה לא ניתן היה להתקשר בהסכם מחייב באותו מועד. כעת נפנה לבחון את טענת הפטריארכיה כי התנאים שנקבעו בהסכם לא נתמלאו, וכי בשל כך אין לראות בו הסכם מחייב.
תוכנו של הפרטיכל
41. סעיף 25(א) לחוק החוזים קובע כי "חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו". משימתנו עתה היא להתחקות אחר אומד דעתם של הצדדים תוך שאנו צועדים לאורה של לשון החוזה.
42. סעיף 3 לפרטיכל, הסעיף העיקרי והמרכזי להסכם, קובע כך:
"3. מייד עם קבלת כתב ההכרה (high berat) מטעם ממשלת ישראל לבחירתו של הפטריארך הנבחר תיאופולוס השלישי כפטריארך הכנסיה היוונית אורתודוכסית בישראל (להלן: 'אישור הממשלה'), תודיע על כך הפטריארכיה לקרן הקיימת לישראל. הפטריארך הנבחר, תיאופולוס השלישי, יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד קדוש להסכם הפשרה (טיוטא א'), הסכם הפשרה (טיוטא א') יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטא א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה".
למעשה, הסעיף מונה מספר הוראות חוזיות: קבלת כתב הכרה מממשלת ישראל; מתן הודעה לקק"ל בדבר קבלת כתב ההכרה; אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה; אישור המוסדות המוסמכים בקק"ל להסכם הפשרה; וחתימה על הסכם הפשרה בתוך 7 ימים מאישור הממשלה. יש לציין כי השאלה אם הוראות חוזיות אלה הן תניות המטילות חובות על אחד מן הצדדים להסכם או שמא מדובר בתנאים מתלים חיצוניים לחוזה שהתקיימותם "מקימה לחיים" חיובים אחרים בחוזה – גם היא שאלה פרשנית. נבחן את הדברים ואת השאלה אם תנאים אלו התקיימו.
(1) קבלת כתב-הכרה מטעם ממשלת ישראל
43. עמדנו על כך שקבלת כתב ההכרה היה תנאי מתלה, בהיותו בלתי ודאי וחיצוני לצדדים ותלוי בהחלטתה של ממשלת ישראל (שלו וצמח, בעמ' 585). מנוסחו של הסעיף ("מייד עם קבלת כתב ההכרה") אנו למדים כי קבלת כתב ההכרה היא התנאי הראשון שצריך היה להתקיים, והוא ש"התניע" את יתר הוראות ההסכם שעל פיהן נדרשו הצדדים להתקדם לצורך ביצועו של הפרטיכל.
הקושי שמתעורר לגבי תנאי זה נובע מהוראת סעיף 6.2 לפרטיכל, שבו נקבע כי "הסיכום האמור בפרטיכל זה וכל הקשור אליו יהיו בטלים אם לא יתקבל אישור הממשלה עד ליום 15.8.2007, אלא אם כן הסכימו הצדדים לדחות את המועד האמור" (הדגשה הוספה – י"ע). כידוע לנו, כתב-ההכרה נחתם אך ביום 24.12.2007, בחלוף כארבעה חודשים מהמועד הנקוב בפרטיכל. האם יש באיחור זה כדי להוביל למסקנה שהתנאי המתלה לא התקיים ובכך מנע את שכלולו של הפרטיכל כחוזה מחייב? או שמא הסכימו הצדדים לדחות את המועד שנקבע בהתאם להוראת סעיף 6.2 סיפא?
בטרם נפנה לממצאים שקבע בית המשפט המחוזי בשאלה זו, יש ליתן את הדעת על כך שהאפשרות לדחות את המועד הנקוב שנקבע בסעיף 6.2 לפרטיכל לא הוגבלה על ידי הצדדים בשום צורה ואופן. כך, לא נקבע שדחיית המועד טעונה הסכמה בכתב (וזאת בניגוד להוראת סעיף 6.2 שקבעה שהסכם הפשרה טעון חתימה); ואף לא נקבעה מגבלת זמן לדחייה אפשרית של המועד האמור. כל שנקבע הוא שמועד זה ניתן לדחיה בהסכמת הצדדים. בהעדר מגבלה שכזו, יש לבחון אם ניתן להסיק מחומר הראיות קיומה של הסכמה בין הצדדים לדחיית המועד, אם לאו.
44. הפטריארך העיד כי הוא סירב לבקשה להארכת המועד למתן כתב-ההכרה וטען כי עו"ד וינרוט כלל לא פנה אליו בעניין זה. מנגד, הימנותא טענה כי דברי הפטריארך ובאי כוח הפטריארכיה והתנהגותם ומצגיהם העידו על כך שניתנה ארכה כאמור, הגם שלא ניתנה בכתב. בין היתר, עו"ד אלחנני העיד כי שוחח בנושא עם עו"ד מוגרבי, בא כוחה של הפטריארכיה, שמסר לו כי "אין לך מה לדאוג, הפטריארך מחויב, יקרה מה שהובטח [...] מילה שלו זו מילה [...]" (פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 62; פרוטוקול מיום 14.12.2017, עמ' 141-127). עו"ד וינרוט העיד כי נפגש עם הפטריארך לאחר שחלף המועד והלה הביע באוזניו את התחייבותו להסכם הפשרה, אמר שהוא "עומד מאחורי המילה" שלו, שהוא "איש של מילה" וכי אם ימונה יקיים את העסקה (אך יצויין כי עו"ד וינרוט הבהיר בחקירתו הנגדית כי בטרם חלוף המועד הוא לא שאל את הפטריארך באופן ישיר לגבי הארכתו; פרוטוקול מיום 15.2.2018, עמ' 105-103). כמו כן, הוצג מכתבו של עו"ד וינרוט לעו"ד גולן מפרקליטות המדינה מיום 23.12.2007, ערב מתן כתב ההכרה, שבו נכתב כי "[...] הפטריארך הודיע, כי הוא יקיים את העסקה חרף חלוף המועד", מה שמתיישב עם עדותו של וינרוט (נספח 30 לערעור הפטריארכיה).
לכך התווספה העובדה שהצדדים תיאמו ביניהם מועד לחתימה על הסכם הפשרה אי שם בסוף חודש אפריל 2008, כארבעה חודשים לאחר שניתן כתב-ההכרה (וכשמונה חודשים לאחר המועד שנקבע בסעיף 6.2 לפרטיכל), עובדה המעידה על הסכמת הפטריארכיה, ולו על דרך ההתנהגות, להארכת המועד. עו"ד וינרוט העיד בתצהירו כי בסמוך לאחר הפגישה שנערכה בין הצדדים ביום 15.4.2008 "שוחחתי עם עו"ד מוגרבי והפטריארך במישרין, ושניהם אישרו באוזניי כי הכל הסתדר על הצד הטוב ביותר, הסינוד אישר את הסכם הפשרה ובתוך מספר ימים נעמוד בקשר על-מנת לתאם מועד לחתימת ההסכם ולביצועו. אמירה זו נאמרה ללא כל הסתייגות, ובאחת השיחות עו"ד מוגרבי אף אמר לי כי המסמכים ייחתמו לאחר הפסח", שהסתיים באותה שנה ביום 26.4 (סעיף 35 לתצהירו).
45. במחלוקת העובדתית שניטשה בין הצדדים, ביכר בית משפט קמא את גרסת עדי הימנותא אשר הציגו צבר עדויות שהשתלבו זו בזו "באופן קוהרנטי" ונתמכו ברישום של ההסכמה שנמסרה להם בעל פה. זאת, אל מול עדותו היחידה של הפטריארך (שאף לא התיישבה בחלקה עם התשובות שמסר בשאלון), והעדר עדות של עו"ד מוגרבי חרף היותו "שחקן ראשי" במערכה, כלשון בית משפט קמא. קביעה זו של בית המשפט התבססה כאמור על התרשמותו מעדויותיהם של העדים שהופיעו בפניו, ולא מצאתי בטענות הפטריארכיה כל נימוק שבכוחו לבסס עילה להתערב בקביעה זו. משכך, הקביעה כי הצדדים הסכימו על דחיית המועד לקבלת כתב ההכרה, וכי התנאי המתלה בנוגע למתן כתב ההכרה התמלא – עומדת על תלה.
(2) אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה
46. בסעיף 3 לפרטיכל נקבע כי הפטריארך "יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה" (ההדגשה הוספה – י"ע).
הזכרנו לעיל (פסקה 39) את החזקה המשפטית שקבועה בסעיף 27 לחוק החוזים, ולפיה חוזה שטעון הסכמת אדם שלישי או רישיון על-פי חיקוק הוא חוזה על-תנאי שכולל תנאי מתלה. לאור חזקה זו, ניתן היה לטעון כי קבלת הסכמת הסינוד הקדוש היא תנאי מתלה, שאי קיומו היה מוביל לכך שהחוזה (הפרטיכל) יתבטל. עם זאת, אין מדובר בחזקה מוחלטת, ומקום שבו הצדדים מודעים לצורך בקבלת אישור או רישיון "ואחד מהם נוטל על עצמו – במפורש או מכללא – את השגת הרישיון או האישור", אזי אם "לא הושג הרישיון או האישור – ייחשב צד זה כמפר חוזה" (שלו ואדר בעמ' 597, המאזכרים את פסק הדין בע"א 1581/98 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' בשורה ייזום וקידום פרוייקטים בע"מ, פ"ד נ(4) 209, 217-216 (2000); ראו גם פרידמן וכהן כרך ג 48-45 (2003)).
47. ככל תניה חוזית, גם פרשנותו של תנאי צריכה להיעשות לפי לשונו ובהתאם לאומד דעת הצדדים. לנוכח לשונו של סעיף 3 לפרטיכל המטילה על הפטריארך את האחריות לקבלת אישור הסינוד הקדוש, יש בסיס לטענה כי אין מדובר בתנאי מתלה אלא בהתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך. טענה זו מתחזקת על רקע הניסוח השונה שנקטו הצדדים באותו סעיף בפרטיכל ביחס לקבלת אישורו של גורם אחר –מוסדות קק"ל, שלגביו הצדדים לא קבעו כי קבלתו נמצאת באחריותה של הימנותא, אלא כי הסכם הפשרה "יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה" (סעיף 3 סיפא לפרטיכל, ההדגשות הוספו – י"ע; אל תנייה זו בנוגע לאישור מוסדות קק"ל אתייחס להלן). עדותו של עו"ד אלחנני לגבי התחייבותו של הפטריארך, שהוא העומד בראש הסינוד הקדוש, לקבל את אישורו של הסינוד, תומכת אף היא בעמדה פרשנית זו (פרוטוקול מיום 31.10.2017 בעמ' 61-59 ומיום 14.12.2017 בעמ' 125-124).
אם כן, פשט לשונה של ההתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך לקבלת אישור הסינוד הקדוש; השוואת התחייבות זו לנוסח השונה שנקטו הצדדים לגבי קבלת אישור גורמי קק"ל; והעדות של עו"ד אלחנני בעניין זה – תומכים כולם במסקנה כי מדובר בהתחייבות שנטל על עצמו הפטריארך. משמעותה של מסקנה זו, אילו אימצנו אותה, היא שאילו היינו מקבלים את טענת הפטריארכיה כי אישור הסינוד כלל לא ניתן, הרי שהדבר היה מהווה לכאורה הפרה של הפרטיכל מצד הפטריארכיה, שלא מילאה אחר התחייבותה להשיגו.
48. בית המשפט המחוזי סיווג את הצורך לקבל את אישור הסינוד הקדוש באופן שונה. לגישתו, קבלת אישור הסינוד הקדוש היה בגדר תנאי מקדים שנדרש לצורך גיבוש גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה. מסקנה זו ביסס בית המשפט על פרשנות הפרטיכל, מעמדו של הסינוד הקדוש והתנהגותו של הפטריארך ומצגיו. לחלופין, בית המשפט המחוזי קבע כי גם אם יש לראות את הפרטיכל כהסכם מקדים, הרי שהצדדים לא התכוונו לשכללו לכדי הסכם מחייב אלא בכפוף להתמלאות הדרישות שנקבעו בסעיף 3 לפרטיכל.
כך או כך, דומה כי בנסיבות המקרה שלפנינו, סוגיה פרשנית זו באשר לאופן סיווגו של הצורך לקבל את אישורו של הסינוד הקדוש היא בעלת משמעות תיאורטית בלבד. זאת, שכן אף בהנחה שקבלת אישור הסינוד לא היתה התחייבות שנטל על עצמו הפטריארך, אלא תנאי מתלה או לחלופין תנאי מקדים לצורך גיבוש גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה (כפי שקבע בית משפט קמא), הרי שלפי קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי – אישור הסינוד ניתן.
49. השאלה אם ניתן אישור הסינוד היתה אחת מנקודות המחלוקת המרכזיות בין הצדדים. הפטריארכיה טענה כי אישור הסינוד לא ניתן מעולם. מנגד, עו"ד אלחנני, עו"ד וינרוט ומר חייק, פעיל קק"ל בלונדון ומשנת 2008 יו"ר קק"ל אנגליה, העידו כי נציגי הפטריארכיה והפטריארך עצמו מסרו להם כי אישור הסינוד לחתימת הסכם הפשרה התקבל. תימוכין לכך ניתן למצוא במכתב ששלח עו"ד אלחנני לעו"ד מוגרבי ביום 16.9.2008, שבו נאמר כי "מספר ימים לאחר הישיבה שהתקיימה בהשתתפות הפטריארך הנכבד במלון מצודת דוד בירושלים ביום 15.4.2008 הודעת לי טלפונית כי הסינוד הקדוש אישר את ההסכם שהושג. על הודעה זו חזרת באוזניי במספר הזדמנויות נוספות וגם בשיחתנו הטלפונית מיום 1.9.2008". לעומת זאת, במכתב התשובה של עו"ד מוגרבי לעו"ד אלחנני מיום 27.10.2008 נאמר כי לאחר הישיבה שהתקיימה ביום 15.4.2008 הובהר כי העניין יובא לדיון בפני הסינוד הקדוש על מנת שיתן דעתו בעניין, וכי"הסינוד הקדוש דן בעניין אך הציב תנאים ועקרונות השונים בתכלית מנוח הטיוטה שהעברתם אלינו" (נספח 45 לערעור הפטריארכיה). במחלוקת זו פסק בית משפט קמא לטובת הימנותא, וקבע כי אישור הסינוד אכן ניתן. נתאר בתמצית את המהלך שהוביל לקביעה זו.
כפי שצוין בפתח הדברים (פסקה 8 לעיל), קיים מנהג דתי האוסר על חשיפת ספר הסינוד שמקים חיסיון דת פסיקתי. עם זאת, במסגרת ההליך דנן, בית משפט זה עמד על כך שמדובר בחיסיון יחסי והורה לפטריארכיה להמציא נסח המפרט את תוכן ישיבות הסינוד שנגעו להסכם הפשרה ולהפקיד בבית המשפט המחוזי העתקים מצולמים של הפרוטוקולים המבוקשים עם תרגום נוטריוני לעברית. על אף האמור, וחרף ארכות שניתנו לפטריארכיה לשם כך, זו לא המציאה את הנסח והפרוטוקולים המבוקשים. במצב דברים זה, בית משפט קמא השתמש בחזקות ראייתיות ובנטלי הוכחה; קבע כי הפטריארכיה בחרה שלא להציג לבית המשפט את הראיה המרכזית והמכרעת; וכי הימנעותה מהבאת ראיה הנמצאת בידיעתה הייחודית, אשר הייתה אמורה לשמש לטובתה, מובילה למסקנה כי אילו הובאה הייתה פועלת למעשה כנגדה. במארג הראייתי, כאשר מצד אחד נמצא כי העדויות מטעם הימנותא מהימנות ונתמכות בחומר הראיות הכתוב, ומן הצד השני, נמנעה הפטריארכיה מלהעיד את באי-כוחה והפרה את הצו לגילוי הפרוטוקולים – נקבע כי הימנותא הרימה את נטל הראיה והוכיחה כי ניתן אישור הסינוד הקדוש.
50. לאחר שבחנתי את הדברים ונתתי דעתי על טענות הצדדים, לא שוכנעתי כי יש מקום להתערב בקביעה עובדתית זו של בית המשפט המחוזי, שנטועה בלב ליבם של כללי הראיות ובהתרשמות מן העדים ומהימנותם. בהקשר זה איני רואה לקבל את טענת הפטריארכיה כי האישור של הסינוד ניתן בכפוף להתממשות העסקה המקבילה של הפטריארכיה עם הצד השלישי (קבוצת סופר). בהתייחס לטענה זו, בית המשפט המחוזי קבע כי אישור מזכיר הכנסיה מיום 23.4.2008 שהגישה הפטריארכיה בראשית ההליך (מסמך שבו הוזכרה העסקה עם הצד השלישי) אינו הנסח שהגשתו נדרשה על פי החלטת בית משפט זה; וכי ההודעה שמסרו נציגי הפטריארכיה לקק"ל בזמן אמת בדבר קבלת אישור הסינוד לא כרכה את האישור בכינונה של עסקה נוספת.
על כך אוסיף, כי עיון באישור המדובר מטעם מזכיר הכנסיה (נספח 44 לערעור הפטריארכיה) מלמד כי מדובר באישור לאקוני, שאמנם מזכיר הן את העסקה עם קק"ל הן את העסקה עם "הצד השלישי" ("the Third Party"), אך אינו כולל תנאי כלשהו, וספק רב אם ניתן להסיק ממנו קיומו של תנאי שהתנה את אישור העסקה עם קק"ל בהשלמת העסקה עם הצד השלישי (ולא נעלם מעיניי האמור בסעיף 22 לתצהירו של דובדבני, הכולל התייחסות לאישור האמור של מזכיר הכנסיה). לצורך ביסוס טענה זו, שלפיה הסינוד הקדוש התנה את אישור העסקה עם קק"ל בהשלמת העסקה עם הצד השלישי, היה על הפטריארכיה למלא אחר החלטת בית המשפט ולגלות את המסמכים הרלוונטיים, שמא היה באמור בהם כדי לשפוך אור על נקודה זו – אך זאת כאמור לא עשתה. מה אירע בסינוד הקדוש ואיך הוצגה העסקה על יד הפטריארך איננו יודעים, וכפי שציינתי בעניין החיסיון הדתי, בפסקה 36:
"כך, לדוגמה, אם יתברר שהפטריארך עצמו פעל להכשיל את אישור ההסכם בסינוד, עשויה להיות לכך נפקות במישור תום הלב החוזי".
51. הנה כי כן, לפי פשט לשונו של סעיף 3 לפרטיכל, קבלת אישור הסינוד הקדוש היתה לכאורה התחייבות שהפטריארך נטל על עצמו. עם זאת, גם אם נניח לטובת הפטריארכיה כי קבלת האישור לא היתה בגדר התחייבות של הפטריארכיה כלפי קק"ל, אלא תנאי מתלה (או תנאי מקדים לכריתת החוזה כפי שקבע בית משפט קמא), הרי שבהתאם לממצאיו של בית המשפט המחוזי – תנאי זה התקיים. בהינתן קביעה זו, איני רואה צורך להידרש לשאלת מעמדו של הסינוד הקדוש בהיררכיה הכנסייתית, כמו גם לאופן ניתוחו של בית המשפט המחוזי – שכאמור סיווג את הצורך בקבלת אישורו של הסינוד כתנאי מקדים לצורך גיבוש גמירת דעתה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה. לצורך הכרעתנו בערעור דנן, די לנו בכך שאישור זה נתקבל.
(3) אישור הגורמים המוסמכים בקק"ל
52. עמדנו לעיל על לשונו של סעיף 3 סיפא לפרטיכל, שבו נקבע כי הסכם הפשרה "יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה". כפי שצוין, תניה זו נוסחה באופן שונה מזו שעניינה בקבלת אישור הסינוד הקדוש, שקבעה כי הפטריארך "יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש".
במבט ראשון תניה זו נחזית כתנאי מתלה, בהינתן שהיא הכפיפה את החתימה על הסכם הפשרה לאישורו של גורם נוסף, אישור שקבלתו לא היתה ודאית. ואולם, בית המשפט המחוזי דחה את האפשרות שמדובר בחוזה על תנאי, ובדומה לגישתו לגבי קבלת אישור הסינוד הקדוש קבע כי קבלת אישור הגורם המוסמך בקק"ל היתה בגדר תנאי מקדים לשכלולו של ההסכם, שמבלעדיה כלל לא נכרת הסכם. ואכן, ככל שהדברים אמורים לגבי קבלת אישורם של גורמי קק"ל, יש טעם באופן ניתוחו של בית המשפט המחוזי, שעולה בקנה אחד עם הפסיקה שניתנה בנושא. נפרט קמעה.
53. פסק הדין בע"א 5042/96 כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, מחוז ירושלים, פ"ד נג(1) 743 (1999) (להלן: עניין כהן) נסב על מגעים לעסקת חכירה שנערכו בין אחד מר כהן למינהל מקרקעי ישראל. בתכתובת בין כהן למשרדי המינהל במחוז ירושלים, שעמו בא כהן בדין ודברים, נאמר כי ביצוע העסקה מותנה באישור הנהלת המינהל. האישור האמור לא ניתן, והשאלה שעמדה לדיון היתה אם נכרת חוזה בין הצדדים. בפסק הדין נקבע כי הדרישה לקבלת אישור הנהלת המינהל אינה תנאי מתלה ואין להחיל עליה את החזקה הקבועה בסעיף 27(ב) לחוק החוזים. וכך קבעה השופטת ט' שטרסברג כהן:
"אולם, לא כך הוא המצב בענייננו, כאשר אין החוזה טעון 'הסכמת צד שלישי' אלא טעון הוא אישור של האורגן הגבוה בהיררכיה של הגוף המתקשר. חוזה על-תנאי הוא חוזה שנתקיימו לגביו כל הדרישות ליצירת חוזה. אישור הנהלת המינהל הוא בבחינת שלב בדרך לשכלול החוזה ולכריתתו ואינו בבחינת תנאי מתלה לקיומו של חוזה שהשתכלל ונוצר. בהתאם, היעדרו של אישור הנהלת המינהל הינו חֶסֶר ביצירת החוזה" (שם בעמ' 753, ההדגשות במקור).
בדומה לכך, בע"א 470/76 נג'ם נ' יעקוב, פ"ד לג(1) 169 (1979) (להלן: עניין נג'ם) שניתן כשני עשורים קודם לכן, עמד מ"מ הנשיא מ' לנדוי על כך שקבלת הסכמת צד שלישי אמנם יכולה להיות תנאי מתלה –
"אבל לא כן הוא כאשר אחד הצדדים למשא ומתן לקראת כריתת ההסכם הוא אישיות משפטית הפועלת באמצעות האורגנים שלה, ובטופס ההסכם נאמר במפורש שההסכם לא יכנס לתקפו אלא אם אורגן מסוים של אותה אישיות משפטית יאשר אותו – כי אז אין לפנינו תנאי מתלה ולא נקשר ההסכם עד שלא ניתן האישור הדרוש" (שם, עמ' 754).
דוגמה מן העת האחרונה לפסק דין שבו יושמה הלכה זו אנו מוצאים בע"א 979/17 סלע חברה למוצרי בטון בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (19.4.2020) (להלן: עניין סלע). באותו מקרה ציינה השופטת ד' ברק-ארז כי הצורך במתן אישור על ידי ועדת הפטור של רמ"י, שהיא אורגן של המדינה, היה חלק מהליך ההסכמה של רמ"י להתקשרות, ולפיכך אין לראותו כתנאי מתלה (שם, פסקה 2 לפסק דינה, וראו גם בפסקה 5 לפסק דיני לעניין ההבחנה בין תנאי הדרוש לשכלול החוזה ובין תנאי לביצועו; עוד בנושא זה ראו אצל שלו וצמח, עמ' 596; פרידמן וכהן, כרך ג 35).
54. יישום הדברים על נסיבות המקרה שלפנינו תומך במסקנה כי קבלת אישור גורמי קק"ל אכן היתה תנאי לצורך שכלולו של החוזה. כך ניתן להבין את פשט לשונה של התנייה החוזית, שלא הטילה על קק"ל, שהיתה צד לפרטיכל, את האחריות לקבל את אישור המוסדות המוסמכים בקק"ל, אלא קבעה כי ההסכם "יובא לאישורם" של המוסדות המוסמכים בקק"ל "ובכפוף לאישור זה" ייחתם הסכם הפשרה.
[הערה: ניתן לטעון כי יש להבחין לעניין זה בין שכלולו של הפרטיכל לכדי חוזה מחייב לבין שכלולו של הסכם הפשרה. דהיינו, כי הפרטיכל עומד בתוקפו גם בטרם קבלת האישור של גורמי קק"ל, בעוד ששכלולו של הסכם הפשרה לכדי חוזה מחייב הוא שהותנה בקבלת אישורם של גורמי קק"ל. פרשנות זו, על פניה, מתיישבת עם העובדה שבהתאם ללשונו של סעיף 3 לפרטיכל, הסכם הפשרה הוא שהיה טעון אישור של גורמי קק"ל, ולא הפרטיכל. אם כך הם פני הדברים, הרי שמסקנתנו בדבר היותו של הפרטיכל בגדר חוזה מחייב היתה עומדת בעינה אף אילו מצאנו כי יש ממש בטענת הפטריארכיה בדבר אי קבלת אישורם של גורמי קק"ל. מכל מקום, לנוכח מסקנתנו (שלגביה נרחיב להלן) כי אישור גורמי קק"ל ממילא נתקבל כנדרש, איני רואה להידרש להבחנה זו בהיותה נעדרת נפקות לתוצאת הערעור, וזאת בדומה לאופן סיווגו של הצורך בקבלת אישור הסינוד הקדוש שאליו התייחסנו לעיל].
55. בהמשך למסקנתנו כי אישורם של הגורמים המוסמכים בקק"ל היה תנאי לשכלולו של חוזה מחייב, השאלה הטעונה הכרעה היא אם תנאי זה נתמלא אם לאו. זאת, לנוכח טענת הפטריארכיה כי אישור זה לא ניתן.
אין לכחד כי העלאת טענה זו דווקא מצד הפטריארכיה מעוררת תמיהה מסוימת. במצב הדברים הטיפוסי בתביעות חוזיות כגון דא, הצד שטוען כי לא נכרת חוזה וכי האישור של הגורם הרלוונטי לא נתקבל הוא הצד לחוזה שכפוף לגורם המוסמך שאישורו נדרש, בעוד שהצד שכנגד הוא שטוען כי נכרת חוזה מחייב ומבקש לאוכפו. לשם הדוגמה, בעניין כהן שהוזכר לעיל, מי שהגיש תביעה לאכיפת החוזה היה מר כהן, בעוד שמינהל מקרקעי ישראל במחוז ירושלים הוא שטען כי לא נכרת חוזה משום שלא נתקבל אישורה של הנהלת מינהל מקרקעי ישראל. בדומה לכך, בעניין סלע היתה זו חברת סלע שטענה כי התגבשה הסכמה מחייבת בין הצדדים, בעוד שרמ"י הוא שטען כי לא נכרת חוזה מחייב משלא נתקבל אישורה של ועדת הפטור של רמ"י (וראו בדומה גם הנסיבות בעניין נג'ם). לעומת זאת, במקרה שלפנינו הימנותא וקק"ל הן שביקשו לקיים את החוזה והן שטוענות כי האישור הנדרש של הגורם המוסמך מטעמן התקבל, בעוד שהפטריארכיה היא שביקשה להימנע מקיום החוזה בטענה כי קק"ל לא קיבלה את האישור הנדרש מאת הגורם המוסמך בקק"ל. כאמור, יש בדברים כדי לעורר תמיהה מסוימת.
מכל מקום, לאחר עיון בראיות שאליהן הפנתה הפטריארכיה בניסיון לבסס את טענתה, המסקנה הפשוטה היא שאין בהן כדי להוביל למסקנה כי אישור גורמי קק"ל לא נתקבל, ומשכך אין בהן כדי לשלול מהפרטיכל את מעמדו כחוזה מחייב. זאת, מן הטעם הפשוט שראיות אלה מתייחסות כולן למצב הדברים ששרר בימים שקדמו למועד הישיבה החגיגית שבה הוקרא הפרטיכל בפני הצדדים. כך, הפטריארכיה הפנתה לתכתובות דוא"ל בין עו"ד אלחנני מטעם קק"ל לעו"ד מוגרבי מטעם הפטריארכיה, שבכל אחת מהן הופיעה אמירה בנוסח זהה מטעם עו"ד אלחנני בזו הלשון: "[...] כל הסדר, לרבות נוסח המסמכים שיסוכמו, טעונים אישור של המוסדות המוסמכים בקק"ל, וכפי שציינו בפניכם בכל הישיבות הקודמות, העניין טרם נדון וטרם אושר שם" (ההדגשה הוספה – י"ע). אלא שעיון בתאריכי שלוש הודעות הדוא"ל הנ"ל מעלה כי הן מיום 14.2.2007 ומיום 27.2.2007 (נספחים 17, 19 ו-20 לערעור הפטריארכיה), קרי כשבועיים עד חודש לפני מועד הישיבה החגיגית, שנערכה כזכור ביום 12.3.2007. גם בדברי עו"ד אלחנני בעדותו, שאליהם הפנתה הפטריארכיה, אין את שמבקשת הפטריארכיה להסיק. מעדותו של עו"ד אלחנני עולה כי להבנתו אכן נדרש אישור מוסדות קק"ל כדי לתת "תוקף מחייב לעסקה"; וכן משתמע, לכל היותר, כי בעת שנערך המעמד החגיגי טרם ניתן אישור מוסדות קק"ל (פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 60). ברם, אין בדברים כדי ללמד שאישור זה לא נתקבל כלל.
56. בית המשפט המחוזי קיבל את עמדת קק"ל והימנותא וקבע כי נתקבל אישור המוסדות המוסמכים בקק"ל, בהפנותו לסיכומי התשובה של הימנותא שהפנתה בתורה לעדותו של דובדבני (פסקאות 130, 162 לפסק דינו). עיון בתצהירו של דובדבני ובעדותו בחקירתו הנגדית מעלה כי לצורך הטיפול בפרשת קרקעות הפטריארכיה הוקמה על ידי דירקטוריון קק"ל ועדה דירקטוריונית מצומצמת בת חמישה חברים (בעקבות ניגוד עניינים שבו היה נתון היו"ר, מאחר שעו"ד וינרוט ייצג אותו בעניין מסוים). בראש ועדה זו עמד דובדבני, שכיהן בתקופה הרלוונטית כיו"ר עמית של דירקטוריון קק"ל, והיא הוסמכה לדון בנושא ולקבל החלטות. כאן המקום להעיר כי בעדותו של דובדבני אמנם אין התייחסות קונקרטית לשאלה אימתי ניתן אישור הוועדה להסכם הפשרה (והוא גם לא נשאל על כך). עם זאת, דובדבני העיד כי הוועדה הדירקטוריונית הוסמכה לדון בנושא ולקבל החלטות ללא עריכת פרוטוקול, וזאת במטרה לשמור על סודיות הדברים ולהימנע מהדלפתם, וכי הוא הבהיר לנציגי הפטריארכיה כי קק"ל רואה עצמה מחויבת להסכם ומוכנה לקיים את התחייבויותיה על-פיו (פרוטוקול מיום 4.3.2019, עמ' 150-145; סעיף 24 לתצהירו). החשוב לענייננו, שגם אם ניתן לתהות לגבי אופן התנהלות הוועדה הדירקטוריונית בהקשר זה והעדר תיעוד מספק, בית המשפט אימץ את הטענה כי אישור גורמי קק"ל נתקבל, וזאת לאחר שדובדבני העיד בפניו.
על כך יש להוסיף כי כל התנהלותה של קק"ל עצמה תומכת בבירור במסקנה כי האישורים הנדרשים התקבלו, שהרי היא זו שעמדה על קיום הפרטיכל, פעלה להביא לחתימת הפטריארכיה על הסכם הפשרה, ובהמשך פנתה לערכאות לצורך אכיפת החיובים שנקבעו בו, בעוד שהפטריארכיה היתה זו שביקשה להימנע מכך.
57. קיצורו של דבר, שאין בתכתובות של עו"ד אלחנני ובעדותו כדי ללמד שאישור מוסדות קק"ל מעולם לא ניתן, אלא לכל היותר כי במועד הישיבה החגיגית שבו הוקרא הפרטיכל טרם נתקבל אישור זה להסכם הפשרה – דבר שהוא בבחינת המובן מאליו, שהרי בפרטיכל נקבע כי ההסכם "יובא לאישורם" של המוסדות המוסמכים בקק"ל. בשורה התחתונה, בית המשפט קבע ממצא עובדתי בעניין זה שלפיו אישור הגורמים המוסמכים בקק"ל אכן נתקבל, וזאת בין היתר לאחר שדובדבני העיד בפניו, ולא מצאתי בטענות הפטריארכיה טעם משכנע שגינו יש להתערב בממצא זה.
סיכום ביניים
58. נשוב בקצרה על הנקודות המרכזיות שעמדנו עליהן לעיל:
שני הצדדים, הפטריארכיה וקק"ל, גמרו בדעתם להתקשר בהסכם מחייב, כפי שעולה בבירור מלשונו ומנסיבות כריתתו של הפרטיכל; ההסכם ענה על דרישת המסוימות; לא היתה מניעה משפטית ששללה מהפטריארך את כשרותו להתקשר בהסכם; התנאים והאישורים שנדרשו על פי הפרטיכל לצורך חתימת הצדדים על הסכם הפשרה – קבלת כתב הכרה ממשלת ישראל, קבלת אישור הסינוד הקדוש, וקבלת אישורם של המוסדות המוסמכים בקק"ל – נתקיימו כולם.
על מצע עובדתי ומשפטי זה, נמשיך בדרכנו להתחקות אחר טיבו של הפרטיכל ועל שהתרחש לאחר כריתתו.
הפרטיכל – חוזה לכריתת חוזה
59. בראשית דברינו עמדנו על כך שבהתאם להוראות הפרטיכל, צורפו לו שני נספחים. נספחים אלו היו טיוטות חלופיות להסכם הפשרה שעליו יחתמו הצדדים לכשיתמלאו התנאים ויתקבלו האישורים הנדרשים שנקבעו בפרטיכל: לפי "טיוטא א'", הפטריארכיה תפצה את הימנותא בסך של 13 מיליון דולר כנגד ויתורה של הימנותא על טענותיה לעניין תוקפה של עסקת המקרקעין והסרת הערת האזהרה שנרשמה לטובתה; בעוד שלפי "טיוטא ב'", הפטריארכיה תאריך את זכויות החכירה של המדינה במקרקעין לתקופה נוספת של כ-150 שנה כנגד תשלום בסך של 4.5 מיליון דולר.
עיון בפרטיכל מלמד כי הצדדים קבעו מנגנון של ברירת מחדל לגבי אופן בחירת החלופה המחייבת. כך, בסעיף 2 לפרטיכל נקבע כי "הצדדים מתחייבים להסדיר את המחלוקות ביניהם כאמור על פי הקבוע בנוסח הסכם הפשרה 'טיוטא א'' המצורפת כנספח א' לפרטיכל זה, שנוסחה סוכם ואושר באופן סופי ע"י הצדדים". בהמשך לכך, בסעיף 3 סיפא לפרטיכל נקבע כי לאחר מתן כתב ההכרה מאת ממשלת ישראל, בהמשך לקבלת אישור הסינוד הקדוש ובכפוף לקבל אישור מוסדות קק"ל, אזי "בכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטה א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה".
לצד האמור, לפי סעיף 4 לפרטיכל נשמרה בידי הפטריארכיה האפשרות לבחור בטיוטה ב': "לפטריארכיה שמורה הזכות להסדיר את המחלוקות עם קק"ל על פי המפורט בנוסח ההסכם 'טיוטא ב' [...] וזאת אם תודיע בכתב לקרן הקיימת לישראל על בחירתה בחלופה זו לא יאוחר מאשר יום 15.8.2007 או בתוך 3 ימים מקבלת אישור הממשלה, לפי המוקדם ביותר" (לכך נוספה אופציה להארכת המועד בהסכמה – סעיף 6.2). דהיינו, זכותה של הפטריארכיה לסטות מברירת המחדל (טיוטה א') ולחתום תחתיה על טיוטה ב', היתה כפופה למתן הודעה בכתב לקק"ל בתוך פרק זמן מסוים. בהתאם, אילו היתה הפטריארכיה בוחרת בחלופה ב', היו חלות ההוראות שנקבעו בסעיף 3 לפרטיכל בנוגע ללוחות הזמנים (סעיף 6.2 סיפא).
60. הנה כי כן, הצדדים קשרו עצמם במסגרת הפרטיכל בהתחייבות לכרות חוזה נוסף שהוא אחד מבין שתי חלופות, שתיהן מוגמרות ומוסכמות מראש, שהכוח להכריע ביניהן נתון בידי הפטריארכיה. אם יתמלאו התנאים הנדרשים והפטריארכיה תשב בחוסר מעש – יחתמו הצדדים על טיוטה א'; ואם תחפוץ הפטריארכיה בטיוטה ב' – תודיע על כך לקק"ל בתוך פרק הזמן שנקבע והצדדים יחתמו על טיוטה זו. כאן המקום להבהיר כי הפטריארכיה מעולם לא הודיעה על רצונה לבחור בטיוטה ב', ואין בפי הצדדים כל טענה לעניין זה. מובן אפוא כי הטיוטה הרלוונטית היחידה שנותרה על הפרק היא טיוטה א' – קרי תשלום בסך 13 מיליון דולר כנגד ויתור על טענות ומחיקת הערת האזהרה.
61. המלומדים פרידמן וכהן מבחינים בין שני סוגים של חוזים שהחיוב הקבוע בהם הוא להמשך התקשרות בין הצדדים: "האחד הוא התחייבות לכרות חוזה, שתנאיו, פחות או יותר, מוגדרים; השני הוא, כאשר תנאי החוזה שקיימת התחייבות לכורתו, עדיין אינם מוגדרים ומוסכמים" (שם, כרך א 361-360). עוד נכתב כי "קיימים לא מעט מצבי ביניים בטווח שבין חוזה לכרות חוזה במובן הראשון שנדון לעיל, כגון חוזה אופציה, לבין חוזה לניהול משא ומתן" (שם, בעמ' 362). אם כן, כאשר מדובר בחוזים שמחייבים את הצדדים להתקשר בהסכם עוקב – קיים ספקטרום: בצדו האחד נמצא החוזה לכרות חוזה שבמסגרתו הצדדים כובלים עצמם בהסכמה באופן נוקשה להמשיך את ההתקשרות ביניהם; ואילו בצדו השני נמצא החוזה לניהול משא ומתן, חיוב רך יותר המשאיר לצדדים מרחב שיקול דעת באשר להמשך התקשרותם.
במישור העיוני, אם נשוב לרגע לשאלת תוקפו של החוזה הראשון מבין השניים (שבמסגרתו מתחייבים הצדדים לכרות חוזה נוסף), אזי כפי שמבהירים פרידמן וכהן, אם במסגרת החוזה הראשון הצדדים קבעו שהם עדיין יידרשו להגיע להסכמה עתידית לגבי פרט עיקרי, אזי "ההנחה היא שלא נכרת חוזה, שכן היעדרו של הפרט העיקרי וחשיפתו של רצון להגיע להסכמה קונקרטית לגביו, מונעים שכלולו של חוזה". לעומת זאת, "אם הגיעו הצדדים להסכמה על הפרטים העיקריים, והם משאירים פרטים שוליים להסכמה מאוחרת בלי לקבוע כי הגעה להסכמה שכזו היא תנאי לתוקפו של ההסכם הראשון, מוחלת הנחה הפוכה שלפיה יש להכיר בתוקפו המחייב של ההסכם הראשון" (שם, עמ' 349-348). דברים אלו משקפים הלכה מושרשת שדנה במעמדם המשפטי של הסכם מוקדם וזכרון דברים, שלפיה "במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו, ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן ביניהם" (דברי השופט א' ברק בע"א 158/77‏ רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק)‏, פ"ד לג(2) 283, 287 (1979), המצוטטים גם בעניין בוטקובסקי בעמ' 65).
62. כפי שפורט, במקרה שלפנינו כל תנאיו של הסכם הפשרה (על שתי חלופותיו) נקבעו על ידי הצדדים מבעוד מועד עובר לכריתת הפרטיכל וצורפו אליו כנספח; הובהר במפורש במסגרת הפרטיכל כי הנוסח של הסכם הפשרה "סוכם ואושר באופן סופי על ידי הצדדים ועורכי דינם" (סעיפים 2, 4 לפרטיכל); הצדדים קבעו ברירת מחדל שהכתיבה לצדדים על איזה הסכם פשרה מבין השניים עליהם לחתום (ככל שהפטריארכיה לא תודיע אחרת); נקבעו לוחות זמנים מוגדרים לחתימה על הסכם הפשרה; והצדדים נמנעו מלקבוע כי הגעה להסכמה בנושא כלשהו היא תנאי לתוקפו של הפרטיכל.
בבואנו למקם את המקרה דנן לאורכו של הספקטרום שתחתיו מסתופפים סוגים שונים של חוזים לכריתת חוזים, ברור אפוא שאנו מצויים בקצהו הנוקשה ביותר – חוזה לכרות חוזה שתנאיו ידועים ומוסכמים מראש, ושמועד חתימתו נקבע מראש. החוזה הראשון (הפרטיכל) הוא אפוא חוזה תקף, שעומד בכל התנאים הנדרשים מכוח דיני החוזים לצורך היותו חוזה מחייב (ועמדנו בהרחבה על יתר תנאיו של הפרטיכל בפרק לעיל). על יסוד מסקנה זו, עלינו להידרש כעת לנפקויותיה: מהם החיובים שהפרטיכל הנביע ביחס לכריתת החוזה השני? האם החיובים קוימו או הופרו? האם היו התפתחויות מאוחרות שמנעו את קיומם? אל שאלות אלו נפנה כעת.
הפרת הפרטיכל
63. נשוב להיבט האופרטיבי של הפרטיכל. משנתמלאו התנאים ונתקבלו האישורים הנדרשים, ומשעה שהפטריארכיה לא הודיעה על רצונה לבחור בחלופה של טיוטה ב' (ועל כך כאמור אין חולק), מהו החיוב שהוטל על הצדדים בעקבות כך? האם מילאו הצדדים אחר חיוב זה? לצורך מענה על שאלות אלו נעמיד לנגד עינינו את הוראותיהם של שלושה מסעיפי הפרטיכל (ההדגשות להלן הוספו).
ההוראה הראשונה מצויה בסעיף 3 סיפא לפרטיכל שהובא לעיל. הוראה זו קובעת כי לכשיתקבל האישור הנדרש, אזי –
"[...] בכפוף לאישור זה יחתם הסכם הפשרה (טיוטה א') באופן מלא ע"י הצדדים, בתוך 7 ימים מאישור הממשלה".
ההוראה השניה מצויה בסעיף 6.1 לפרטיכל, שזו לשונו:
"למען הסר ספק:
6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן".
ההוראה השלישית מצויה בסעיף 8 לפרטיכל, שקבע כי –
"כל הצדדים מתחייבים לשתף פעולה ביניהם ולעשות כמיטב יכולתם על מנת להוציא אל הפועל את המוסכם בפרטיכל זה בהקדם האפשרי".
64. צירופן של שלוש התניות החוזיות שלעיל יוצר מארג שיש להביט עליו כמכלול.
בבסיס המארג ניצבת ההוראה שמעוגנת בסעיף 3 סיפא. פשוטו של מקרא שתנייה זו, הנוקטת לשון "ייחתם", מבטאת הוראה אופרטיבית מנדטורית שהטילה על הצדדים חובה לחתום על הסכם הפשרה בתוך פרק הזמן שנקבע. במילים אחרות, הצדדים התחייבו האחד כלפי השני כי לאחר קבלת האישורים הנדרשים הם יחתמו על הסכם הפשרה בתוך 7 ימים מאישור הממשלה (או במועד אחר שיוסכם עליו). זאת, לכאורה, מבלי להותיר בידיהם שיקול דעת אם לעשות כן אם לאו.
בקומה השניה מצויה ההוראה שמעוגנת בסעיף 6.1 לפרטיכל. הוראה זו מבהירה כי הסכם הפשרה לא יחייב את הצדדים אלא עם חתימתו. הפטריארכיה משליכה יהבה על הוראה זו וטוענת כי לא ניתן לחייבה בדבר כל עוד לא חתמה על הסכם הפשרה.
בקומה השלישית ניצבת ההוראה שנקבעה בסעיף 8 לפרטיכל. הוראה זו פורשת אברותיה על כלל הוראותיו של הפרטיכל, והיא משקפת חיוב השתדלות של הצדדים לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכמות שעוגנו בפרטיכל בהקדם האפשרי.
65. עיון בשלוש הוראות אלו, על רקע כלל הוראות הפרטיכל, מובילה למסקנה כי אין בהוראת סעיף 6.1 לפרטיכל כדי לגרוע מחובתם של הצדדים לחתום על הסכם הפשרה בהתאם לחיוב שנטלו על עצמם בסעיף 3 סיפא לפרטיכל. אמנם, בקריאה ראשונה עשוי להתעורר קושי לכאורי ליישב בין הוראות שני הסעיפים, שהרי משעה שהצדדים כבלו עצמם בחובה לחתום על הסכם הפשרה, שתנאיו סוכמו מראש, בתוך פרק זמן מסוים (סעיף 3 סיפא), מדוע מצאו לנכון להוסיף כי הסכם הפשרה נעדר כל תוקף מחייב כל עוד לא נחתם (סעיף 6.1)? בחינה זהירה של הדברים מתירה את הספקות בעניין זה.
66. ראשית, חשוב לחזור ולהבהיר כי דרישת החתימה שנקבעה בסעיף 6.1 לפרטיכל עוסקת אך ורק בכוחו המחייב של הסכם הפשרה. אין בה מאומה לגבי תוקפו של הפרטיכל שעומד בפני עצמו כחוזה מחייב, ועמדנו על הדברים בהרחבה לעיל. מכאן, שהחיוב שהצדדים נטלו על עצמם במסגרת הפרטיכל, שלפיו בהתמלא התנאים הנדרשים הם יחתמו על הסכם הפשרה (בהתאם לחלופה שתבחר הפטריארכיה), הוא חיוב שעומד בפני עצמו.
במילים אחרות, אין בעובדה שנדרשה חתימה לצורך שכלול הסכם הפשרה לכדי חוזה מחייב, כדי לגרוע מחובתם של הצדדים לחתום על הסכם הפשרה. למעשה, זהו מצב הדברים בסוגים רבים של חוזים. דבר שבשגרה שצד לחוזה מתחייב לחתום על מסמך כלשהו שהוא חיצוני לחוזה, בשעה שחתימה עתידית זו דרושה לצורך הקניית תוקף מחייב למסמך החיצוני. דוגמה נפוצה לכך היא כאשר צד מתחייב במסגרת החוזה לחתום על ייפוי כוח או על כתב ויתור. במקרים מעין אלו, ברי כי אי החתימה על המסמך החיצוני אינה גורעת מהחיוב החוזי הראשוני לחתום עליו, ואף אין חולק כי בהתמלא התנאים החוזיים המוסכמים על הצדדים, החיוב לחתום על המסמך החיצוני הוא חיוב חוזי אכיף. העדר החתימה על הסכם הפשרה אינה גורעת אפוא מתוקפו של החיוב שנטלו על עצמם הצדדים לחתום על הסכם הפשרה, בהתאם לחלופה שבה תבחר הפטריארכיה על פי הוראות הפרטיכל.
67. זאת ועוד. הניסיון להיתלות בדרישת החתימה על הסכם הפשרה כדי לשלול את תוקף החיוב שנטלו על עצמם הצדדים להתקשר בהסכם פשרה – לא זו בלבד שאינו מתיישב עם מכלול הוראותיו של הפרטיכל, אלא שהוא לא מתיישב עם תכליתו ואף לא עם התנהלותם של הצדדים עצמם.
נזכיר, כי לאורכו של הפרטיכל נשזרו מספר הוראות, לרבות התחייבות של הצדדים להסדיר את המחלוקות ביניהם על פי הקבוע בהסכם הפשרה (סעיף 2); הוראה שלפיה בהתמלא התנאים הנדרשים, הסכם הפשרה ייחתם במועד שנקבע (סעיף 3); הבהרה כי נוסח הסכם הפשרה הוא סופי ואושר על ידי הצדדים ועורכי דינם (סעיף 4); אישורו של הפטריארך את האמור בפרטיכל; ואישורו של הפטריארך כי יפעל בהתאם לאמור בפרטיכל ובנספחיו, לאחר שאלו תורגמו לו והוסברו לו על ידי באי כוח הפטריארכיה (סעיף 9). תניות חוזיות אלה הן תניות מפורשות וברורות, והתקשיתי לקבל את התזה שלפיה יש בכוחה של דרישת החתימה על הסכם הפשרה, לבדה, כדי לרוקן הוראות אלו מתוכן.
לכך מתווספות העדויות של עו"ד וינרוט ועו"ד אלחנני, שכזכור נמצאו מהימנות על ידי בית משפט קמא. כפי שפורט, אלה הבהירו כי במועד הישיבה שבה הוקרא הפרטיכל, נוסח ההסכם הסופי היה מוסכם על הצדדים, ותכלית הפרטיכל והקראתו היתה לגבש הסכמה בין הצדדים ולתת לה ביטוי חיצוני מבלי שהפטריארך יפגע בעקרון של המינוי שלו, וזאת בהינתן הצורך שלו לקבל את כתב ההכרה מממשלת ישראל (פסקה 141 לפסק דינו). הדברים מלמדים שדרישת החתימה על הסכם הפשרה שמופיעה בסעיף 6.1 לפרטיכל לא נועדה לשלול מהפרטיכל את מעמדו ותוקפו המחייב, וכי הסיבה שבגינה נדחה אקט החתימה הסופי על הסכם הפשרה היתה שבאותו מועד טרם נתקבל כתב ההכרה (למצער כך הוצגו הדברים על ידי הפטריארכיה). על כך יש להוסיף כי מעדויותיהם של עו"ד וינרוט ועו"ד אלחנני עולה בבירור שהפטריארכיה בעצמה, בתקופה שלאחר ישיבת הקראת הפרטיכל, ראתה את עצמה מחויבת לפרטיכל ולהסכם הפשרה, ועמדנו על הדברים (ראו בפסקה 44 לעיל). הדברים כאמור מחזקים עד מאד את המסקנה כי דרישת החתימה על הסכם הפשרה בסעיף 6.1 לפרטיכל לא נועדה לאיין את מחויבותם של הצדדים לחתום על הסכם הפשרה.
68. אם נותר בלבו של הקורא ספק אם אמנם התחייבו הצדדים לחתום על הסכם הפשרה, או שמא, כל עוד לא נחתם הסכם הפשרה, נותר בידם כוח הבחירה להימנע מכך ונשמרה להם הזכות לפעול איש איש כרצונו, בא סעיף 8 לפרטיכל ומכריע את הכף.
הוראת סעיף 8 משקפת חיוב השתדלות של הצדדים לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכמות שעוגנו בפרטיכל בהקדם האפשרי. לנוכח לשונו הגורפת של סעיף 8 ומיקומו הגיאומטרי, בחלקו האחרון של הפרטיכל בסמוך לאחר התנאים והחיובים שנקבעו בו, מובן כי מדובר בחיוב השתדלות שחולש על כלל סעיפי הפרטיכל ועל כלל החיובים שהוטלו מכוחו על הצדדים.
ההבחנה בין חיוב השתדלות לחיוב להשיג תוצאה היא בעלת נפקות משמעותית. ככלל, חיוב להשיג תוצאה מטיל על צד לחוזה "אחריות מוחלטת" למלא אחר החיוב שהוטל עליו, כאשר אי מילויו יעלה כדי הפרת חוזה. לעומת זאת, סיווג חיוב חוזי כחיוב השתדלות מחייב לבחון אם הצד לחוזה פעל באופן סביר לקיום החיוב, והנטל להוכיח כי לא עשה כן מוטל על הצד שכנגד (ראו פסק דיני בת.א. (מחוזי חי') 722/04 סנפיר השקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 50 וההפניות שם (21.2.2013); ע"א 3865/19 אליאסיאן נ' שבו, פסקה 31 והאסמכתאות שם (11.9.2022) (להלן: עניין אליאסיאן); ע"א 1546/16 ביסאן נ' מדינת ישראל רשות הפיתוח וקק"ל, פסקאות 40-39 והאסמכתאות שם (16.9.2020) (להלן: עניין ביסאן)). לנוכח טיבם השונה של שני סוגי החיובים, מובן כי חיוב השתדלות הוא "רך" יותר לעומת חיוב להשיג תוצאה. כך לדוגמה, לא דומה התחייבות של צד לחוזה להשיג אישור של גורמי התכנון (חיוב להשיג תוצאה), להתחייבות לפעול ככל הניתן לקבלת האישור (חיוב השתדלות).
69. בבואנו לעמוד על טיבו של חיוב השתדלות, עלינו לתת את הדעת על מושא ההשתדלות ועל היחס שבין חיוב ההשתדלות לבין יתר חיובי החוזה. במקרה שלפנינו, חיוב ההשתדלות לא תחם עצמו לחיוב נקודתי צר (כגון קבלת אישור ספציפי מגורם חיצוני), אלא נסב על שיתוף הפעולה שבין הצדדים לבין עצמם ועל כלל חיובי הפרטיכל. ניכר מהדברים שהצדדים, שהיו מיוצגים היטב, לא הסתפקו בחיובים הקונקרטיים שהוטלו עליהם במפורש בפרטיכל, ואף לא הסתפקו בחובת תום הלב החלה עליהם מכוח הוראות חוק החוזים, אלא ביקשו לקשור עצמם, בנוסף לכך, בחיוב השתדלות גורף המחייב אותם לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי. מובן אפוא כי חיוב ההשתדלות במקרה שלפנינו לא נועד להחליש או "לרכך" את מחויבות הצדדים ואת החיובים הקונקרטיים שהוטלו עליהם מכוח הפרטיכל, אלא לחזק ולבצר אותם. באספקלריה זו, קשה להלום את הטענה כי דרישת החתימה בסעיף 6.1 לפרטיכל בכוחה לשמש "פתח מילוט" עבור הפטריארכיה ולאפשר לה להתחמק מחובתה לחתום על הסכם הפשרה. פרשנות שכזו עומדת בסתירה לחיוב הקונקרטי שהוטל על הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה (סעיף 3 סיפא לפרטיכל) והיא מנוגדת לחובת ההשתדלות של הפטריארכיה לשתף פעולה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי (סעיף 8 לפרטיכל). במילים אחרות: ברי כי היתלות בסעיף 6.1 לפרטיכל במטרה לחמוק מהחיוב החוזי לחתום על הסכם הפשרה, אינה משקפת מאמץ סביר להשגת התוצאה שלה מייחל הצד השני (שלו ואדר, עמ' 119-118); אינה ממלאת אחר החובה לנהוג במיומנות ולנקוט את כל האמצעים הסבירים להשגתה של המטרה החוזית המוסכמת (עניין ביסאן, שם); ואינה ממלאת אחר החובה לפעול בשקידה ובזהירות הראויות למען השגת המטרה (עניין אליאסיאן, שם).
70. המסקנה העולה מהאמור לעיל היא כי יש לדחות את ניסיונה של הפטריארכיה להיתלות בהוראת סעיף 6.1 לפרטיכל כדי לחמוק מחובתה לחתום על הסכם הפשרה. כפי שפורט, ניסיון זה אינו מתיישב עם מכלול הוראותיו של הפרטיכל, עם נסיבות כריתתו ועם התנהגות הצדדים. לפיכך, משעה שנתמלאו התנאים ונתקבלו האישורים הנדרשים שנקבעו בפרטיכל, החיוב שהוטל על הצדדים לחתום על הסכם הפשרה עמד בעינו. חיוב ההשתדלות של הצדדים לשתף פעולה זה עם זה ולהוציא לפועל את ההסכם בהקדם האפשרי – עמד אף הוא בעינו. בחיובים אלה לא עמדה הפטריארכיה, מחדל העולה כדי הפרה של הפרטיכל.
אי הסכמות לאחר כריתת הפרטיכל
71. הפטריארכיה טענה כי מגעים בין הצדדים שנערכו לאחר כריתת הפרטיכל הולידו מחלוקות בין הצדדים בסוגיות נקודתיות, שבעטיין רשאית היתה הפטריארכיה לפרוש מהמשא ומתן. יוער, כי אופן העמדת טיעון זה על ידי הפטריארכיה נובע מטענתה שהפרטיכל לא היה בגדר חוזה מחייב כך שגם לאחר הקראתו נותרו הצדדים בשלב המשא ומתן לכריתת חוזה (תפישה שבית המשפט המחוזי היה שותף לה, למצער לחלופין). בהמשך לקו טיעון זה, הפטריארכיה טענה כי לנוכח אי ההסכמות שהתעוררו, אין לומר כי פרישתה מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב, ולפיכך אין לחייבה בפיצויי קיום.
72. כפי שפורט לעיל, מסקנתי בעניין תוקפו של הפרטיכל שונה, ויש לראות את הפרטיכל כחוזה בר תוקף העונה על כל דרישותיו של חוק החוזים. מסקנה זו מייתרת לכאורה את הצורך להידרש לטענת הפטריארכיה בדבר מחלוקות שנתגלעו בין הצדדים לאחר מכן, שהרי אין במחלוקות אלו כדי לגרוע מתוקפו המחייב של הפרטיכל:
"יש להבהיר: בהנחה שההסכם הראשוני תקף, העובדה כשלעצמה שמתגלעת מחלוקת בין הצדדים לאחר עריכתו, אינה מעלה או מורידה; כשם שקיומו של סכסוך לאחר כריתתו של חוזה 'רגיל' (להבדיל מהסכם ראשוני או זכרון דברים), אינו משפיע על תוקפו המחייב של החוזה" (פרידמן וכהן כרך א עמ' 349).
במילים אחרות, גם אם במורד הדרך, לאחר כריתת הפרטיכל, הצדדים מצאו עצמם חלוקים בנקודה זו או אחרת, אזי בהעדר הסכמה של הצדדים לבטל את הפרטיכל או להתלותו או להכניס בו תנאים מתלים חדשים שטרם נתמלאו, אין בכך כדי לגרוע מחובתה של הפטריארכיה למלא אחר החיובים שהוטלו עליה מכוחו, ובכללם חובתה לחתום על הסכם הפשרה (ראו והשוו לעניין בוטקובסקי, שם הובהר כי משעה שנכרת חוזה, שוב לא היה רשאי צד לחוזה לסגת מן ההתחייבות שנטל עצמו באמצעות העלאת דרישה חדשה שלא היתה לה אחיזה בהסכם (באותו מקרה מדובר היה בהצגת דרישה למתן ערבות) (שם בעמ' 73-72)). משכך, יכולנו לכאורה לסיים את דיוננו בשאלת הפרת הפרטיכל בנקודה זו. אף על פי כן, למען שלמות הדברים (ומאחר שהדברים הם בחלקם בעלי זיקה להמשך דיוננו), נתייחס בקצרה לטענתה האמורה של הפטריארכיה.
73. אין חולק כי הנוסח האחרון של הסכם הפשרה מיום 15.4.2008 כלל אי-אלו עדכונים ושינויים לעומת הנוסח המקורי שצורף לפרטיכל מיום 12.3.2007 (ראו תכתובות דוא"ל בין עו"ד יואלי מטעם קק"ל והימנותא לעו"ד זועבי מטעם הפטריארכיה – נספחים 43-34 לערעור הפטריארכיה). לצורך דיוננו ראוי להזכיר שתי תוספות שהוכנסו להסכם הפשרה בנוסחו האחרון.
תוספת אחת עסקה במימון התשלום בסך 13 מיליון דולר שבו תשא הפטריארכיה, והיא מופיעה בסעיף 3 סיפא להסכם הפשרה (לטובת הקורא יובהר כי אין קשר בין סעיף 3 סיפא להסכם הפשרה לסעיף 3 סיפא לפרטיכל שאליו התייחסנו בהרחבה לעיל). סעיף זה קבע כדלקמן:
"מבלי לגרוע מתוקף התחייבותה לעיל [לשלם להימנותא 13 מיליון דולר – י"ע], מצהירה הפטריארכיה וקק"ל מודעת ומסכימה לכך שהפטריארכיה מממנת את תשלום הסכום דלעיל ע"י צד ג', שהינו גורם פרטי שאינו קשור באורח כלשהו לפרשת הקרקעות".
תוספת שניה קבעה פיצוי מוסכם במקרה שבו הפטריארכיה תאחר בביצוע התשלום, והיא מופיעה בסעיף 11 להסכם הפשרה שזו לשונו:
"מבלי לגרוע מהאמור בסעיף 10 לעיל [שהעניק לכל צד זכות לסעדים מכוח חוק התרופות – י"ע], מוסכם בזאת כי כל איחור בביצוע התשלום האמור בסעיף 3 לעיל ישא ריבית (דולרית) שנתית בשיעור 8% וזאת מבלי לגרוע מזכותה של קק"ל לכל סעד אחר או נוסף".
שתי תוספות אלו לא הופיעו בנוסח המקורי של הסכם הפשרה שצורף לפרטיכל, ושתיהן עומדות ביסוד טענות שהעלו הצדדים בערעורים שלפנינו. הסוגיה של מימון התשלום על ידי צד שלישי עומדת במוקד טענת הפטריארכיה לגבי המחלוקת שנתגלעה בין הצדדים לאחר הקראת הפרטיכל, מחלוקת שלשיטת הפטריארכיה הצדיקה את אי חתימתה על הסכם הפשרה. לעומת זאת, הסוגיה של הפיצוי המוסכם עומדת במוקד ערעורה של הימנותא, המלינה על כך שבית המשפט המחוזי לא פסק לטובתה פיצוי זה בנוסף לחיוב הפטריארכיה בתשלום בסך 13 מיליון דולר. נדון תחילה בסוגיית המימון על ידי צד שלישי, ואל סוגיית הפיצוי המוסכם נידרש בהמשך דברינו במסגרת התייחסותנו לערעורה של הימנותא.
[במאמר מוסגר: בין הנוסח המקורי של הסכם הפשרה לנוסח האחרון שלו ישנם עוד מספר הבדלים. חלק מהשינויים הם עדכונים שקשורים להתפתחויות שאירעו בהליך הפלילי. כמו כן, עודכן מועד ביצוע התשלום בסך 13 מיליון דולר על ידי הפטריארכיה. נקבע כי תשלום זה יבוצע 45 יום ממועד החתימה על הסכם הפשרה, וזאת חלף 7 ימים ממועד מתן כתב ההכרה כפי שנקבע בנוסח המקורי, מועד שהפך בלתי רלוונטי שכן כתב ההכרה כבר ניתן ביום 24.12.2007. שינוי נוסף קבע שהסכם הפשרה יבוא במקום כל סיכום קודם שנעשה בין הצדדים קודם למועד חתימתו של הסכם הפשרה. הבדלים אלו ואחרים לא נזכרו בפסק דינו של בית משפט קמא והצדדים לא טענו לגביהם בערעור שלפנינו, ולא הזכרנום אלא למען שלמות התמונה].
74. הפטריארכיה טוענת בסיכומיה בערעור כי בתקופה שלאחר ישיבת הקראת הפרטיכל, בעקבות משא ומתן שהתקיים בין הצדדים בשנת 2008, "נערכו בטיוטת ההסכם שינויים מהותיים", ומפנה לעניין זה לפסק דינו של בית משפט קמא (בפסקה 141). בנוסף לכך, הפטריארכיה מבהירה כי אמנם ניהלה משא ומתן במקביל למכירת הזכויות במקרקעין לצד שלישי (קבוצת סופר), אולם לדבריה משא ומתן זה לא צלח, ולטענתה גם המשא ומתן שנוהל מול הימנותא בתקופה שלאחר הקראת הפרטיכל לא הבשיל לחתימה על הסכם הפשרה.
75. ראשית יש לומר כי בשונה מאופן הצגת הדברים על ידי הפטריארכיה, בית משפט קמא לא קבע כי נערכו "שינויים מהותיים" בהסכם הפשרה. נהפוך הוא. בית משפט קמא קבע כי במועד הקראת הפרטיכל "הסכם הפשרה נוסח באופן סופי ומוסכם על כל נספחיו", תוך שהוא מוסיף, "במאמר מוסגר", כי "אכן הוכנסו תיקונים נוספים בהמשך הזמן, אולם, טמון היגיון מסוים בהכנסת שינויים קלים ומותאמים בחלוף זמן משמעותי ואין זה חזון נפרץ [כך במקור – י"ע] במשא-ומתן מתמשך, בייחוד נוכח מהותו ותכליתו להסדיר מערכית יחסים עסקית, כשמעורבים שיקולים ואינטרסים פוליטיים שונים" (פסקה 141 לפסק דינו, ההדגשה הוספה – י"ע). הנה כי כן, לא "שינויים מהותיים" נערכו בנוסחו של הסכם הפשרה, אלא "שינויים קלים ומותאמים" לנוכח חלוף הזמן.
76. הפטריארכיה סבורה שבית משפט קמא שגה כשקבע כי פרישתה מהמשא ומתן מול קק"ל נעשתה בחוסר תום לב, לאחר שבית המשפט שוכנע כי מימון התשלום על ידי צד שלישי לא הועמד כתנאי להתקשרות בהסכם הפשרה. וזוהי טענתה כלשונה (ההדגשות להלן כולן במקור):
"מדובר בטעות, המערבבת בין הסכם שנחתם לבין טיוטת הסכם שלא נחתמה. אילו היה נחתם הסכם ולאחר החתימה הפטריארכיה הייתה טוענת כי קבלת מימון מצד ג' מהווה תנאי לתשלום, היה מקום לבדוק האם מדובר בתנאי בהסכם לחיוב. אולם בענייננו אין חולק שלא נחתם הסכם. ממילא, אף אילו בטיוטת ההסכם כלל לא היה סעיף המתייחס למימון העסקה, רשאי צד לפרוש ממו"מ ולהימנע מחתימה בנימוק שהגורם המממן נסוג מהמימון, ובלבד שהדבר אינו 'סיפור שקרי' לגופו" (סעיף 10 לסיכומי הפטריארכיה בערעור).
על רקע מסקנתנו לעיל בדבר היותו של הפרטיכל הסכם מחייב, הרי שטענה זו של הפטריארכיה היא הנותנת שאין בסוגיית המימון על ידי צד ג' כדי לחלצה מחובתה לעמוד בתנאי הפרטיכל. במילים אחרות, בהינתן המסקנה כי הפרטיכל הוא חוזה בר תוקף, הרי שאף לשיטת הפטריארכיה, הנפקות של סוגיית המימון על ידי צד ג' היא רק במצב שבו סוגיה זו הוצבה כתנאי להתקשרות בהסכם. ברם, כפי שקבע בבירור בית המשפט המחוזי, הסכם הפשרה לא הוכפף לסוגיית המימון וזו לא היתה תנאי להתקשרות בהסכם הפשרה. נהפוך הוא. כך עולה מפורשות מהנוסח האחרון של הסכם הפשרה, שבו נקבע בסעיף 3 סיפא (שהובא לעיל) כי הצהרת הפטריארכיה והסכמת קק"ל בדבר מימון התשלום על ידי צד שלישי הן "מבלי לגרוע מתוקף התחייבותה" של הפטריארכיה לשלם לקק"ל 13 מיליון דולר. דברים אלו הוסברו על ידי עו"ד אלחנני, שמסר בתצהירו כי עו"ד מוגרבי ביקש להוסיף את נושא המימון על ידי צד שלישי עבור צרכים פנימיים של הפטריארכיה והדגיש כי אין בכך כדי לשנות את התחייבויות הצדדים זה כלפי זה (סעיף 2 לתצהירו). דברים דומים מסר עו"ד אלחנני בעדותו בבית משפט קמא, כשציין כי לא היתה לו התנגדות לבקשת הפטריארכיה להוסיף את ההוראה האמורה להסכם הפשרה, ובלבד שייכתב כי אין בכך כדי לגרוע מהתחייבותה לשלם. ואכן, כדברי עו"ד אלחנני, הדברים נכתבו "בעברית פשוטה שאינה ניתנת לשום פרשנות אחרת" (פרוטוקול מיום 14.12.2017 עמ' 144; וכן פרוטוקול מיום 31.10.2017, עמ' 63-62). דברים אלו עולים בקנה אחד גם עם דבריו של עו"ד וינרוט, שהצהיר כי באי כוח הפטריארכיה הבהירו שההתחייבות לשלם לקק"ל אינה תלויה בקבלת מימון כלשהו ואינה מותנית בו, וכי כך גם נוסח הסעיף (סעיף 37(ב) לתצהירו).
לפיכך, משעה שלא הוסכם בין הצדדים כי קבלת מימון על ידי צד שלישי היא תנאי לקיומה של העסקה, ממילא אין ליצור תנאי שכזה יש מאין (ראו ע"א 409/78 גולן נ' פרקש, פ"ד לד(1) 813 (1979), שם נקבע לגבי עסקת מקרקעין כי משעה שלא נקבע בחוזה שתשלום התמורה כפוף לנטילת הלוואה מגובת משכנתה מהבנק, אזי אין הקונה יכול להיתלות באי קבלת ההלוואה מהבנק לצורך הימנעות מתשלום התמורה במועד, ויש לראותו כמפר חוזה).
על כך יש להוסיף כי בסופו של יום, לאחר שהמשא ומתן של הפטריארכיה עם הצד השלישי (קבוצת סופר) לא צלח, עלה בידי הפטריארכיה למכור את הזכויות במקרקעין לצד שלישי חלופי תמורת סכום נכבד. במצב זה, אם לשיטת הפטריארכיה סוגיית המימון על ידי צד שלישי היא שהכשילה את המגעים בינה לבין הימנותא, ניתן לתהות מדוע הפטריארכיה לא ראתה לנכון לפעול לקיום ההסכם לאחר שעלה בידיה להתקשר עם צד שלישי, משעה שסוגיית המימון באה לכאורה על פתרונה.
77. הפטריארכיה מבקשת להיאחז בדברי עו"ד אלחנני, שהעיד כי אילו הפטריארכיה היתה חושפת בזמן אמת כי בכוונתה להעביר את הזכויות בקרקע לצד שלישי אזי הימנותא היתה מתנגדת לעסקה. אלא שגם בכך אין כדי לסייע לפטריארכיה בערעורה. עו"ד אלחנני, כבא כוחה של הימנותא, אכן העיד כי הם לא היו רוצים לעשות עסקה "שתכרה להם בור" בהמשך הדרך, במובן זה שהעסקה תעניק לצד השלישי שירכוש את הקרקע "היתר לסחוט" אותם לכשתקופת החכירה המקורית תגיע בעתיד לסיומה, בסביבות שנת 2050 (פרוטוקול מיום 14.12.2017, עמ' 146). לעומתו, דובדבני, שכזכור היה יו"ר עמית של קק"ל בתקופה הרלוונטית, היה נחרץ פחות והעיד כי אינו יודע להגיד מה היו עושים ומה היו אומרים או לא אומרים אילו ידעו על כוונת הפטריארכיה להקנות את הזכויות במקרקעין לצד שלישי (פרוטוקול מיום 4.3.2019, עמ' 126). מכל מקום, השאלה ההיפותטית כיצד היו קק"ל והימנותא נוהגות אילו ידעו שבכוונת הפטריארכיה למכור את הזכויות לצד שלישי – אינה גורעת מאומה מחובתה של הפטריארכיה למלא אחר חיוביה מכוח הפרטיכל, שכאמור עמד כחוזה מחייב בפני עצמו, ומזכותן של קק"ל והימנותא לתבוע ממנה לעשות כן (ולמותר לציין כי לא היתה בפרטיכל התייחסות כלשהי לסוגיה של מימון על ידי צד שלישי, ולבטח לא לנושא של מכירת הזכויות בקרקע מהפטריארכיה לצד שלישי, נושא שקק"ל טענה כי גילתה על אודותיו רק בחלוף עשור בשלב העיון במסמכים).
78. נקודת מחלוקת נוספת שכרוכה בסוגיית מימון התשלום על ידי צד שלישי, נוגעת ל"מכתב הנוחות" שצורף כנספח להסכם הפשרה בנוסחו האחרון. בתמצית, לאחר כריתת הפרטיכל, בעקבות רצונה של הפטריארכיה לממן את התשלום באמצעות צד שלישי, קק"ל ביקשה לוודא שהגורם המממן אינו גורם עוין לישראל. לצורך כך הוחלפה טיוטה בין הצדדים, ובנוסח שצורף להסכם הפשרה בנוסחו האחרון הופיעה הצהרה של הפטריארך, שבה הוא מאשר שהצד השלישי הוא "אדם פרטי, יהודי, שאינו עוין את מטרות הקרן הקיימת לישראל". בית המשפט המחוזי דחה את ניסיונה של הפטריארכיה להיתלות בשאלה אם נוסח זה של מכתב הנוחות הוסכם על הצדדים, אם לאו, כדי להצדיק את אי חתימתה על הסכם הפשרה, ובדין עשה כן. כפי שנקבע, כל הנושא של כתב הנוחות התעורר בעקבות רצונה של הפטריארכיה לממן את התשלום באמצעות עסקה עם צד שלישי. משעה שנקבע כי נושא המימון לא הועמד כתנאי להתקשרות בהסכם הפשרה, ממילא אין לראות את כתב הנוחות כתנאי שהפקיע למפרע את תוקפו המחייב של הפרטיכל.
79. לסיכום נקודה זו, המחלוקות-כביכול שנתגלעו בין הצדדים לאחר כריתת הפרטיכל, אין בהן כדי להפקיע למפרע את תוקפו, והחיוב של הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה – בעינו עמד. בחירתה של הפטריארכיה להימנע מכך מהווה מחדל המנוגד לחוזה, וככזו עולה כדי הפרת חוזה (סעיף 1 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970).
הסעד
80. כזכור, בית המשפט המחוזי סבר כי הפרטיכל עצמו לא היה בגדר חוזה מחייב. לשיטת בית משפט קמא, סירובה של הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה עלתה כדי הפרה של חובת תום הלב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, שהצדיקה בנסיבות דנן לפסוק פיצויי קיום לטובת הנפגע:
"בנסיבות אלה, על-רקע המשא ומתן הממושך במטרה להגיע פשרה בקשר לפרשת הקרקעות, בהינתן מצגי הפטריארכיה בדבר התחייבותה בפרטיכל, וקיומם של כל התנאים לחתימתו של הסכם הפשרה, וניסוחו הסופי, ללא אמתלה מבוררת ומוצדקת להימנע מחתימת הסכם הפשרה, וללא ששוכנעתי כי יש באכיפתו כדי פגיעה בתקנת הציבור או בדבר פערי כוחות משמעותיים בין הצדדים, אשר כאמור כולם מיוצגים על-ידי טובי עורכי-הדין בישראל ופועלים ומונעים מאינטרסים מסחריים-כלכליים ופוליטיים כאחד- כל אלו, מוליכים אותי למסקנה כי התקיימו התנאים החריגים שנקבעו לעניין פסיקת פיצויי קיום, בשל מידת האשמה הנטועה בהתנהגות הפטריארכיה ו'זעקת ההגינות' העולה מנסיבות המקרה (ראה והשווה: ע"א 8234/09 שם טוב נ' כדורי פרץ (21.3.2011))" (פסקה 170 לפסק הדין, ההדגשה במקור).
על יסוד מסקנה זו, בית המשפט המחוזי קבע כי על הפטריארכיה לפצות את הימנותא בפיצוי כספי בסך 13 מיליון דולר, בהתאם לחלופה שנקבעה בהסכם הפשרה (טיוטה א'), לפי שער החליפין ביום מתן פסק הדין. נקבע כי יש לבצע תשלום זה בתוך 60 יום ממועד מתן פסק הדין, בתוספת ריבית והצמדה החל ממועד זה ועד ליום התשלום בפועל. לצד האמור, בית המשפט המחוזי דחה את טענת הימנותא כי יש לחייב את הפטריארכיה בפיצוי המוסכם שנקבע בסעיף 11 להסכם הפשרה, בדמות תוספת של ריבית דולרית בשיעור של 8% לשנה על כל עיכוב בתשלום, וזאת בהעדר יחס סביר לנזק ובהתחשב במכלול נסיבות העניין. כמו כן, בית המשפט קבע כי אין לנכות מסכום הפיצוי תשלומים שקיבלה הימנותא מנתבעים אחרים.
81. כפי שפורט בהרחבה לעיל, מסקנתי שונה מזו של בית משפט קמא, ולטעמי יש לראות את הפרטיכל כחוזה בר תוקף העומד בפני עצמו. קביעה זו משליכה, מטבע הדברים, על הסעד שיש לפסוק לטובת הימנותא. זאת, שכן משעה שיש לפנינו חוזה תקף שהוא בר אכיפה, אנו יכולים "להסתפק" בתרופת האכיפה, ואיננו נדרשים לפנות לנתיב של פסיקת פיצויי קיום בשל הפרת חובת תום הלב בשלב המשא ומתן מכוח סעיף 12 לחוק החוזים והלכת קל בנין, נתיב השמור למקרים חריגים ולמצבים יוצאי דופן שיש לצעוד בו בזהירות רבה (ע"א 6370/00‏ קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פ"ד נו(3) 289 (2002); כן ראו ע"א 8144/00‏ עלריג נכסים (1987) בע"מ נ' ברנדר, פ''ד נז(1) 158 (2002); רע"א 235/12 אירוס הגלבוע בע"מ נ' עומר הנדסה בע"מ, פסקה 9 והאסמכתאות שם (27.2.2012); פרידמן וכהן כרך א עמ' 753; שלו וצמח בעמ' 140-136, וראו הביקורת על ההלכה המאפשרת פסיקת פיצויי ציפיה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, שם בעמ' 143-140).
82. בנסיבות המקרה שלפנינו, המשמעות של תרופת האכיפה היא לאכוף על הצדדים את הוראות הפרטיכל, קרי לחייבם לחתום על הסכם הפשרה (טיוטה א') כפי שהתחייבו לעשות במסגרת הפרטיכל. כמו פיצויי הקיום שפסק בית משפט קמא, גם תרופת האכיפה נועדה לשרת את אינטרס הקיום של החוזה, ומשעה שהחתימה על הסכם הפשרה הטילה חיוב כספי על הפטריארכיה, המשמעות האופרטיבית של שתי התרופות חופפת במידה רבה בנסיבות דנן: על הפטריארכיה לשלם להימנותא את התמורה החוזית בסך 13 מיליון דולר, וזאת כנגד הוויתור וההסכמה של קק"ל והימנותא כמפורט בהסכם.
83. בכך לא תם דיוננו, ועלינו להידרש לשתי סוגיות נוספות שמצויות גם הן במישור הסעד. הסוגיה האחת היא רכיב הפיצוי המוסכם שתבעה הימנותא ופסיקת ריבית, סוגיה שעליה נסב ערעורה של הימנותא; הסוגיה השניה היא טענת הפטריארכיה כי יש לנכות מסכום הפיצוי סכומים שעלה בידי הימנותא לגבות מאת נתבעים אחרים. נדון בשתי הסוגיות כסדרן.
פיצוי מוסכם ופסיקת ריבית
84. סעיף הפיצוי המוסכם (שהובא כלשונו בפסקה 73 לעיל) הוכנס לנוסח של הסכם הפשרה לאחר כריתת הפרטיכל, במסגרת המגעים שהתקיימו בין הצדדים לקראת חתימה על הסכם הפשרה. סעיף זה קבע כי "כל איחור בביצוע התשלום בסך 13 מיליון דולר ישא ריבית דולרית שנתית בשיעור 8%, וזאת מבלי לגרוע מזכותה של קק"ל לכל סעד אחר או נוסף". בית משפט קמא נמנע מלפסוק לטובת הימנותא את רכיב הפיצוי המוסכם, אף לא באופן חלקי. על כך נסב עיקר ערעורה של הימנותא, הסבורה כי היא זכאית לריבית זו החל מהמועד שבו היה על הפטריארכיה לשלם לה את הסכום האמור, קרי משנת 2008. יצויין כי בקשה לתיקון טעות סופר שהגישה הימנותא לבית משפט קמא בעניין פסיקת הריבית נדחתה (החלטה מיום 4.1.2022).
85. סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1970 (להלן: חוק התרופות) מקנה לבית המשפט סמכות להפחית שיעורו של פיצוי מוסכם, "אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה". בעניין זה נזדמן לי להביע עמדתי כי בית המשפט אינו מוסמך להפחית את הפיצויים המוסכמים עד לאפס (יצחק עמית "פיצוי מוסכם – סוגיות והיבטים" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 621, 634 (2021) (להלן: עמית)). על רקע זה, יש לכאורה טעם בטענת הימנותא כי היה מקום לפסוק לטובתה את הפיצוי המוסכם שנקבע בנוסח האחרון של הסכם הפשרה, קרי ריבית דולרית שנתית בשיעור של 8%, למצער בשיעור מופחת, ולבטח לא להתעלם ממנו כליל.
86. דין הטענה להידחות. תנאי מקדמי להפעלתה של תניית פיצוי מוסכם הוא שהחוזה בין הצדדים תקף, והמבחן שאליו נדרש בית המשפט בשעה שהוא שוקל להפעיל את סמכות ההפחתה הוא מבחן צפיות הצדדים בעת כריתת ההסכם (עמית, עמ' 626, 634). במקרה שלפנינו, ההסכם שנכרת הוא הפרטיכל – שלא כלל סעיף פיצוי מוסכם. הסכם הפשרה (טיוטה א') שצורף לפרטיכל, שעליו התחייבו הצדדים לחתום – אף הוא לא כלל סעיף פיצוי מוסכם (ונזכיר כי נוסח הסכם הפשרה שצורף לפרטיכל היה, באותה העת, נוסח סופי ומוסכם). בנסיבות אלו, משעה שעסקינן באכיפה של הפרטיכל ושל החיובים שנקבעו מכוחו, אין לאכוף על הצדדים את החיובים שהתווספו בהמשך הדרך לנוסח האחרון של הסכם הפשרה בעקבות המגעים המאוחרים בין הצדדים, נוסח שעליו כזכור לא חתמו הצדדים. די בכך כדי לדחות את ערעורה של הימנותא בכל הנוגע לרכיב הפיצוי המוסכם.
87. הימנותא העלתה בערעורה טענה חלופית, שלפיה אף אם אין לפסוק לטובתה את הפיצוי המוסכם (או להפחיתו), היה מקום לפסוק לטובתה ריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 (להלן: חוק פסיקת ריבית). בנסיבות המקרה דנן אף טענה זו דינה להידחות.
בית משפט קמא הזכיר את הפסיקה שקבעה שמקום שבו מדובר בחיוב דולרי, יש לקבוע את שיעור החיוב בשקלים לפי השער היציג ביום מתן פסק הדין, כאשר עד למועד מתן פסק הדין יש להוסיף ריבית דולרית, ומיום מתן פסק הדין ועד התשלום בפועל יש להוסיף ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית (ע"א 4360/90‏ בר חן‎ ‎נ' כוכבי, פ"ד מז(2) 311, 322 (1993)). אם ניישם קו זה על מצב הדברים במקרה דנן, לכאורה היה מקום להוסיף לסך של 13 מיליון דולר רכיב של ריבית דולרית עד למועד מתן פסק דינו של בית משפט קמא בחודש דצמבר 2021 (והשוו לע"א 3021/11 הרטבי-בורנשטיין-בסון ושות', משרד נ' הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים (19.12.2012) (להלן: עניין הרטבי), שם נקבע כי יש להמיר את החוב מדולרים לשקלים לפי השער היציג במועד הגשת התביעה, וממועד זה ואילך להוסיף ריבית לפי חוק פסיקת ריבית).
אלא שעיון בכתב התביעה שהגישה הימנותא לבית המשפט המחוזי מעלה כי הריבית שנתבעה על ידה היתה ריבית דולרית שנתית בשיעור של 8% מיום 30.5.2008, בהתאם לפיצוי המוסכם שנקבע בנוסח האחרון של הסכם הפשרה ולמועד התשלום שנקבע בו. גם בסיכומיה בבית משפט קמא התייחסה הימנותא לריבית זו בלבד (סעיפים 366-363 לסיכומיה). אמנם, לפי תקנה 14(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, אין צורך לכלול בכתב התביעה סעד כללי בדמות הפרשי הצמדה וריבית, ובית המשפט מוסמך לפסוק רכיב זה "בכל מקרה לפי שיקול דעתו כאילו נתבקש לכך" (ראו גם סעיף 11(ב) לחוק התרופות, שבו מעוגנת זכותו של נפגע לקבל, ללא הוכחת נזק, ריבית לפי חוק פסיקת ריבית בגין פיגור בתשלום, מיום ההפרה עד ליום התשלום, "אם לא קבע בית המשפט שיעור אחר"). לעניין זה אף נקבע בפסיקה כי ככלל, נקודת המוצא היא שיש לפסוק הפרשי הצמדה וריבית ממועד היווצרות העילה. עם זאת, חשוב להבהיר כי הסמכות לפסוק ריבית היא סמכות שבשיקול דעת, הגם שהימנעות מהפעלתה שמורה למקרים חריגים (עניין הרטבי, פסקה 16 והאסמכתאות שם). במקרה דנן, בהינתן שהימנותא תבעה אך ורק ריבית לפי הפיצוי המוסכם; בהינתן מסקנתנו כי אין יסוד לתביעתה של הימנותא לקבל לידיה את הפיצוי המוסכם; בהינתן שטענתה החלופית הועלתה רק בשלב הערעור; ובהתחשב במכלול הנסיבות החריגות שאופפות את הפרשה דנן – איני רואה לפסוק תחת הפיצוי המוסכם שנתבע (ונדחה) ריבית בשיעור אחר, ויש להותיר את קביעתו של בית משפט קמא בעניין זה על כנה.
88. לפיכך, על הפטריארכיה לשלם להימנותא סך של 13 מיליון דולר בהתאם לשער היציג במועד מתן פסק דינו של בית המשפט המחוזי (14.12.2021) שעמד על 3.113 ₪, ובסך הכל: 40,469,000 ₪ (. על סכום זה יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה בהתאם למועד התשלום שנקבע בפסק דינו של בית משפט קמא, קרי החל מ-60 יום ממועד מתן פסק דינו, ועד למועד התשלום בפועל. [במאמר מוסגר: עיון בתיק מעלה כי לא הוגשה בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי, ולא הוברר אם הסכום אמנם שולם על ידי הפטריארכיה, אם לאו. מובן כי ככל שהסכום לא שולם, עליו לשאת ריבית והצמדה לפי חוק פסיקת ריבית עד למועד תשלומו בפועל].
ניכוי סכומים
89. הסוגיה האחרונה במישור הסעד נסבה על טענת הפטריארכיה כי יש לנכות מסכום הפיצוי את התשלומים שקיבלה הימנותא לידיה מיתר הנתבעים. סוגיה זו סבוכה קמעה מבחינה עובדתית וננסה לפשט את הדברים.
ראשית יוסבר כי הסכום של 13 מיליון דולר שנקבע בהסכם הפשרה בין קק"ל והימנותא לבין הפטריארכיה נגזר מהסך של 20 מיליון דולר שקק"ל "איבדה" בעקבות עסקת המרמה, בהפחתת סכום של 7 מיליון דולר שקק"ל הצליחה לתפוס ולהחזיר לידיה (ראו פרוטוקול מיום 15.2.2018 בעמ' 94-93, בחקירתו הנגדית של עו"ד וינרוט). על כך דומה כי אין חולק.
90. כתב התביעה הופנה נגד שורה ארוכה של נתבעים שהיו קשורים בדרך כלשהי לעסקת המרמה, ובכללם הנוכלים, הפטריארכיה ו"קבוצת וינרוט" (הנתבעים 22-18) שעליה נמנה עו"ד וינרוט.
כתב התביעה המקורי שהגישה הימנותא עמד על סך של כ-108 מיליון ₪ (סכום השווה ל-20 מיליון דולר כערכם בחודש אפריל 2000 (כ-80 מיליון ₪ בתוספת ריבית דולרית לפי חוק פסיקת ריבית) – כך על פי האמור בבקשת הימנותא לחתימה על פסיקתא שהוגשה לבית משפט קמא ביום 15.2.2022). בהמשך ההליך הוגש כתב תביעה מתוקן שבו סכום התביעה הועמד על כ-67 מיליון ₪, בעקבות הפחתת סכומים שהצליחה הימנותא לגבות מחוץ לכותלי בית המשפט לאחר הגשת התביעה (ראו פירוט גם בבקשתה לתיקון כתב תביעה מיום 7.6.2013). בהמשך, לאחר תיקון כתב התביעה, עלה בידי הימנותא לגבות כ-2.3 מיליון ₪ נוספים משני נתבעים אחרים שעימם הגיעה בנפרד להסכמי פשרה (נתבעים 9, 12).

מלבד האמור, בין קבוצת וינרוט ל"קבוצת קק"ל" (קק"ל והימנותא) התקיימו הליכי גישור אצל כב' השופט (בדימ') ת' אור, שבסיומם הגיעו הצדדים להסכם פשרה שמכוחו שילמה קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל סך של 5.5 מיליון דולר. הסכם זה הוגש לבית משפט קמא וקיבל תוקף של פסק דין ביום 14.1.2013.
91. בית משפט קמא קבע כי מהסכומים שבהם חויבו הנתבעים בנזיקין בפסק הדין (הנתבעים 1 ו-4 והנתבע 3 שחויבו בסכומים של 20 מיליון דולר ו-4.5 מיליון דולר בהתאמה), ינוכו הסכומים ששולמו על ידי יתר הנתבעים (נתבעים 17-1), וכן יקוזזו סכומי הכסף שנתפסו או שולמו להימנותא בקשר לעסקת המקרקעין עד ליום מתן פסק הדין (פסקאות 221, 230 לפסק הדין).
עוד יצויין כי בפסיקתא שהוגשה לבית משפט קמא ואושרה על ידו, הופחתו מהסכום שנפסק לחובת הנתבעים 1 ו-4 הסכום ששילמה קבוצת וינרוט בסך 5.5 מיליון דולר, וכן הסכום שבו חויבה הפטריארכיה בסך 13 מיליון דולר.
92. תמצית טענתה של הפטריארכיה היא כי מהסך של 13 מיליון דולר שעליה לשלם, יש להפחית את הסכום שגבתה הימנותא מקבוצת וינרוט (5.5 מיליון דולר) ואת הסכום שנגבה משני נתבעים נוספים לאחר תיקון כתב התביעה (2.3 מיליון ₪ מהנתבעים 9, 12).
[הערה טרמינולוגית: הפטריארכיה נקטה לשון "קיזוז" וטענה כי "יש לקזז את כל הסכומים שגבתה הימנותא מנתבעים נוספים לאחר המועד בו נוהל המו"מ ביחס להסכם הפשרה" (פסקה 31 לסיכומיה). ודוק: קיזוז הוא איחוד של שני חיובים עצמאיים, ובהקשר של חוק החוזים הקיזוז נעשה בין חיובים שונים שמקורם באותה עסקה (סעיף 53(א) לחוק החוזים; שלום לרנר קיזוז חיובים 42 (2009)). במקרה דנן אין מדובר בחיובים עצמאיים בין הצדדים, כך שלא בקיזוז עסקינן אלא בניכוי או הפחתה].
93. בשלב זה נשוב לרגע אל המגעים שהתקיימו בין קק"ל לפטריארכיה לאחר כריתת הפרטיכל ולפני שהיחסים בין הצדדים עלו על שרטון. אל הנוסח האחרון של הסכם הפשרה (אפריל 2008) צורף נוסח של כתב המחאה (נספח 7 לערעור הפטריארכיה). לפי האמור בכתב ההמחאה, כנגד קבלת התשלום בסך 13 מיליון דולר מהפטריארכיה, קק"ל והימנותא אמורות היו להמחות לפטריארכיה כל זכות או תביעה שהיתה להן כלפי קבוצת וינרוט בקשר לפרשת הקרקעות. לפי עדותו של עו"ד וינרוט, נושא זה עלה כבר מראשית הדרך כתנאי מוקדם מצד הפטריארכיה להסכם הפשרה, שלפיו קק"ל תוותר על כל תביעה או טענה כלפי וינרוט. לשם כך נועד כתב ההמחאה, שבאמצעותו הומחו זכויותיה של קק"ל כלפי וינרוט אל הפטריארכיה, וזו האחרונה היתה אמורה לפטור את וינרוט (סעיף 39 לתצהירו של וינרוט; פרוטוקול מיום 15.2.2018, עמ' 84; ראו גם הנוסח המוצע שהעביר עו"ד מוגרבי לעו"ד אלחנני מיום 1.4.2007, נספח 25 לערעור הפטריארכיה).
דא עקא, שהסכם הפשרה כזכור לא נחתם, הפטריארכיה לא שילמה לקק"ל את 13 מיליון הדולר, והימנותא הגישה את תביעתה לבית משפט קמא, שבה כאמור נכללה קבוצת וינרוט כנתבעת (נתבעים 22-18). כפי שצוין לעיל, בהמשך להגשת התביעה התנהל בין קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל הליך גישור שהוליד הסכם פשרה, ומכוחו שילמה קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל סך של 5.5 מיליון דולר.
94. סיכום ביניים: קק"ל "איבדה" 20 מיליון דולר בעקבות עסקת המרמה; בהמשך היא הצליחה לשים יד על 7 מיליון דולר ולהשיבם לידיה; הסכם הפשרה מול הפטריארכיה נועד להשיב לידיה את ההפרש בסך 13 מיליון דולר; ובמהלך ההליך בבית המשפט המחוזי הושבו לה כ-2.3 מיליון ₪ נוספים, וכן 5.5 מיליון דולר מקבוצת וינרוט (וזאת בנוסף לסכומים נוספים שעלה בידיה לגבות ושהובילו להפחתה משמעותית של סכום התביעה, סכומים שלגביהם לא טענו הצדדים בערעור שלפנינו).
עוד עולה כי אילו היה הסכם הפשרה מבוצע והפטריארכיה היתה משלמת לקק"ל 13 מיליון דולר, אזי קק"ל היתה מוותרת על טענותיה כלפי קבוצת וינרוט (תוך שמירת זכויותיה כלפי צדדים שלישיים) וממחה את זכויותיה כלפי וינרוט לפטריארכיה, וזו בתורה אמורה היתה, כך נראה, לפטור את וינרוט מלהשיב דבר. ואולם, הסכם הפשרה לא נחתם ולא בוצע, ובעקבות כך שילמה קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל סך של 5.5 מיליון דולר מכוח הסכם פשרה שאליו הגיעו בצדדים בתום הליך גישור. זאת, תוך שמירת זכותה של קבוצת וינרוט לבקש לקבל לידיה בחזרה סכום זה (במלואו או בחלקו) במקרה שבו קבוצת קק"ל תיפרע מהפטריארכיה על בסיס טענותיה בנוגע להסכם הפשרה שמכוחו אמורה היתה הפטריארכיה לשלם לה 13 מיליון דולר.
95. כעת נפנה לטענותיה של הימנותא. הסיכומים שהגישה הימנותא-התובעת לבית משפט קמא הסתיימו בהתייחסות לשאלת היחס בין סכום פסק הדין לסכום התביעה ולסכומי הגבייה מהנתבעים הנוספים, וכן לשאלת היחס בין סכום פסק הדין להסדר עם קבוצת וינרוט. נעמוד על עיקרי טענותיה.
באשר לשאלת היחס בין הסכום שבו תחויב הפטריארכיה לבין סכומי הגבייה מיתר הנתבעים, הימנותא טענה כי בהסכם הפשרה מול הפטריארכיה נשמרו מלוא זכויותיה כלפי יתר הנתבעים, כך ש"לצד קבלת התשלום מהפטריארכיה על פי הסכם הפשרה, [הימנותא זכאית] למצות את זכויותיה כנגד הנתבעים 17-1 עד לגביית מלוא סכומי הנזק שנגרמו לה". עוד נטען כי התחייבותה של הפטריארכיה בהסכם הפשרה היא התחייבות חוזית, שניתנה בידיעה שישנם מזיקים נוספים שהימנותא תבעה או מתכוונת לתבוע, ובהסכמה שהסכם הפשרה לא מונע מהימנותא למצות את זכויותיה מולם (סעיפים 368-367 לסיכומי הימנותא בבית המשפט המחוזי, ההדגשה הוספה – י"ע). וכך המשיכה הימנותא:
"התובעת אינה חולקת על כך, שסך הסכומים שהיא תהא רשאית לגבות בתיק זה, ועבור הנזק הישיר שנגרם לה כתוצאה מבטלות עסקת המקרקעין משנת 2000 בכלל, אינו יכול לעלות על סכום התביעה, או, בהתאמה, על סך של 20 מיליון דולר ארה"ב. ואולם, אין הדבר שולל מהתובעת, והיא זכאית לגבות, את סכומי הריבית המגיעים לה על סכומי התביעה, ואלו אינם נכנסים תחת תקרות אלה. באופן דומה, הסכום שתחויב הפטריארכיה לשלם לתובעת בערכים של שנת 2008 ושישולם בפועל, צריך להיות מופחת מסכום נזקה של התובעת בשנת 2000, הואיל והפשרה מיטיבה נזק זה. בהתאם, סכום זה, כשהוא משוערך למועד שאליו שוערך סכום התביעה כולו, צריך להיות מנוטרל מסכום התביעה, והתובעת לא תהא זכאית לגבות סכום גבוה יותר" (שם, סעיף 370).
באשר להסדר מול קבוצת וינרוט, הימנותא הבהירה כי היא –
"אינה כופרת בכך שאם הייתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, לא הייתה התובעת פועלת למצות את זכויותיה במסגרת הליך זה כלפי קבוצת וינרוט. התוצאה היתה שהתובעת הייתה מקבלת את סכום הפשרה בסך 13 מיליון דולר מהפטריארכיה [...] ועו"ד וינרוט וקבוצת וינרוט בכלל היו מופטרים מכל חבות בגין נזקים כלשהם לתובעת. מאחר שהפטריארכיה לא קיימה את התחייבותה, נאלצה התובעת להגיש תביעה נגד קבוצת וינרוט [...]".
בד בבד, בכל הנוגע לטענת הפטריארכיה כי יש לנכות את הסכום ששילם וינרוט, הימנותא טענה כי הפטריארכיה לא זכאית להפחתה זו, שכן כוונת הצדדים היתה שהפטריארכיה היא זו שתשלם את מלוא סכום הפשרה, ואילו וינרוט הוא שיופטר מחבות כלפיה. בנקודה זו הוסיפה הימנותא טענה שראוי להביאה כלשונה (ההדגשות להלן במקור):
"מבלי לגרוע מהאמור, על-מנת שהתובעת לא תצא נשכרת מעצם ההפרה של הפטריארכיה, והואיל ואם הסכם הפשרה היה נחתם ומקוים בזמן אמת הייתה התובעת ממחה אליה את זכויותיה כלפי קבוצת וינרוט (והגם שהפטריארכיה לא הייתה מממשת זכויות אלה), אם בית-המשפט יקבל את תביעתה של התובעת נגד הפטריארכיה במלואה, כולל סכומי הריבית ההסכמית שכאמור נועדו לפצות את התובעת על פרק הזמן שחלף מאז מועד התשלום וההליכים הממושכים והמורכבים שנאלצה לנהל, באופן שלמעשה מעמיד את התובעת במצב השקול למצב שבו הפטריארכיה הייתה מקיימת את הסכם הפשרה במועדו, ורק במקרה כזה, יהיה מקום לקבוע כי זכויות התובעת כלפי עו"ד וינרוט יומחו לפטריארכיה כנגד תשלום סכום פסק-הדין, בהתאם להסכמה האמורה.
במקרה כזה, ואך ורק בו, יהיה מקום לראות את הסכומים ששולמו על-ידי קבוצת וינרוט לתובעת כסכומים ששולמו לה על-ידי הפטריארכיה על-פי הסכם הפשרה במועדים שבהם הם שולמו, ואלה יקוזזו מחובת התשלום של הפטריארכיה ומאותם מועדים יפסיקו לצבור את הריבית ההסכמית" (סעיפים 379-378 לסיכומיה).
96. בית המשפט המחוזי דחה את טענת הפטריארכיה לניכוי הסכומים שנגבו מהנתבעים הנוספים, מן הטעם שהעילה לחיוב הפטריארכיה היא חוזית ונטועה בהסכם הפשרה, ואין מדובר בתביעה נזיקית שבה נתבעה הפטריארכיה ביחד ולחוד עם יתר המעוולים כמעוולת במשותף. באשר להסדר מול וינרוט, בית המשפט הסתפק בקביעה שלפיה לא שוכנע "להורות על המחאת זכויותיה של התובעת כלפי קבוצת עו"ד וינרוט", וזאת משום שלא ניתנה לצדדים הזדמנות הוגנת, בהיבט הדיוני והמהותי, לטעון בנושא, ומשעה שהסוגיה "לא הובררה כדי יכולת הכרעה בה" (פסקה 173 לפסק הדין). הפטריארכיה, מטבע הדברים, מערערת על קביעות אלו.
97. לא בכדי הבאנו לעיל חלקים מטענותיה של הימנותא בבית המשפט המחוזי, באשר דומה כי יש במכלול טענותיה כדי לעורר קושי מסוים. מצד אחד, הימנותא מכירה בכך שהיא לא אמורה לקבל בתביעתה יותר מ-20 מיליון דולר (משוערכים) ושהפיצוי שבו תשא הפטריארכיה נועד להיטיב נזק זה; מצד שני, הימנותא מודה שאילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, היא כלל לא היתה תובעת את קבוצת וינרוט; מצד שלישי, הימנותא מתנגדת לניכוי הסכום ששילמה קבוצת וינרוט מהפיצוי שבו תשא הפטריארכיה, וכן לניכוי הסך של כ-2.3 מיליון ₪ שנגבה מיתר הנתבעים; ומצד רביעי, הימנותא טוענת שאם תביעתה נגד הפטריארכיה תתקבל במלואה, לרבות הריבית ההסכמית (הפיצוי המוסכם), או-אז יש לנכות את הסכום ששילם וינרוט מהפיצוי שבו תחויב הפטריארכיה ולהמחות את זכויותיה של הימנותא כלפי קבוצת וינרוט לפטריארכיה, וזאת כדי שהימנותא לא תצא נשכרת מההפרה של הפטריארכיה.
98. כשלעצמי, התקשיתי לקבל את הפרופוזיציה של הימנותא שקשרה בין שאלת הפיצוי המוסכם שבו תחויב או לא תחויב הפטריארכיה (הריבית הדולרית השנתית בשיעור 8%), לבין השאלה אם יש לנכות את הסך של 5.5 מיליון דולר ששילמה קבוצת וינרוט לקק"ל במסגרת הסכם הפשרה שנכרת בין השתיים. מדובר, על פני הדברים, בשתי סוגיות נפרדות. רכיב הפיצוי המוסכם נועד לפצות את הימנותא בגין העיכוב בתשלום בסך 13 מיליון דולר שהוסכם מול הפטריארכיה; בעוד שהסכום ששילמה קבוצת וינרוט נועד לשפות את קבוצת קק"ל בגין חלק מהנזק שנגרם בעקבות פרשת המרמה. הגם ששתי הסוגיות משליכות על שיעורו של הפיצוי הכולל שיגיע לידי קק"ל והימנותא, אין כל זיקה מהותית שיוצרת יחסי גומלין ביניהן. ובקיצור, התשובה לשאלה אם יש לנכות את הסכום ששילמה קבוצת וינרוט לקבוצת קק"ל מהסכום שעל הפטריארכיה לשלם להימנותא, לא אמורה להיגזר מהשאלה אם הימנותא זכאית לפיצוי המוסכם שנקבע בהסכם הפשרה בינה לבין הפטריארכיה.
בנוסף לכך, אין זה ברור עד תום מדוע אילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, אזי קק"ל והימנותא היו נמנעות מלתבוע את קבוצת וינרוט ומסתפקות ב-13 מיליון דולר ששילמה הפטריארכיה; בעוד שכעת, משעה שהסכם הפשרה לא קוים, זכאית הימנותא ל-13 מיליון דולר מהפטריארכיה בנוסף ל-5.5 מיליון דולר ששולמו לה על ידי קבוצת וינרוט. נקודה נוספת שלא הובררה ושהצדדים לא טענו לגביה היא הנפקות של 7 מיליון הדולר שהצליחה קבוצת קק"ל לכאורה להשיב לידיה לפני הסכם הפשרה מול הפטריארכיה.
99. למרות תהיות אלה, הגעתי אף אני למסקנה כי אין לנכות את הסכומים שקיבלה הימנותא מסכום הפיצוי שבו יש לחייב את הפטריארכיה. הטעם לכך נעוץ בעובדה שחיוב הפטריארכיה לשלם את הפיצוי בסך 13 מיליון דולר הוא חיוב חוזי מכוח הסכם הפשרה, ואין מדובר בתביעה נזיקית שבה כלל המעוולים נתבעים ביחד ולחוד. הבחנה זו בין התשלום שבו תשא הפטריארכיה מכוח הסכם הפשרה לבין זכותה של קבוצת קק"ל להיפרע מיתר המעוולים אף קיבלה ביטוי מפורש בנוסח המקורי של הסכם הפשרה שצורף בשעתו לפרטיכל (טיוטה א'), כמו גם בנוסח האחרון של הסכם הפשרה שהוכן לקראת חתימה. כך, בסעיף 7.2 לנוסח המקורי הובהר כי "נשמרות כל זכויותיה וטענותיה של קק"ל בקשר עם פרשת הקרקעות כלפי כל צד שהיה מעורב או קשור בה, בדרך כלשהי, לרבות, אך לא רק, להשבת כל הכספים ששולמו בקשר אליה על ידי קק"ל ו/או לפיצוי עבור הנזקים וההוצאות שנגרמו לקק"ל כתוצאה ממנה ו/או בקשר אליה". בנוסף לכך, בסעיף 9 להסכם הפשרה נקבע כי "למען הסר ספק: אין באמור בסעיף 8 לעיל כדי לגרוע מזכויותיה של קק"ל כלפי כל צד ג' כלשהו שהיה מעורב, במישרין או בעקיפין, בפרשת הקרקעות, להשבת הכספים ששולמו בקשר אליה על ידי קק"ל ו/או לפיצוי בגין הנזקים וההוצאות שנגרמו לקק"ל כתוצאה ממנה או בקשר אליה, וזכויות אלו נשמרות במלואן על ידי קק"ל". כאמור, הוראות דומות נקבעו בנוסח האחרון של הסכם הפשרה (סעיפים 7.6-7.5, 9).
בנסיבות אלו, אין לראות את הסכום שבו נדרשת הפטריארכיה לשאת ואת הסכומים השונים ששולמו לידי קק"ל והימנותא על ידי נתבעים נוספים, כ"מקשה אחת", באשר אין דינו של חיוב חוזי כדינו של חיוב נזיקי (ראו והשוו לפסק דיני ברע"א 4474/20 נון נ' הרשקוביץ (1.11.2020), שם נקבע כי כאשר הליך נזיקי מסתיים מול מעוול אחד בהסכם פשרה בגין הנזק שנגרם על ידו, אין בכך כדי להשליך על גובה הפיצוי שניתן לגבות מיתר המזיקים בגין הנזק שנגרם על ידם). ודוק: אין פירוש הדבר כי הימנותא תוכל להיפרע במסגרת ההליך בסכום העולה על 20 מיליון דולר (משוערכים). כאמור, היא עצמה הבהירה זאת בסיכומיה בבית המשפט המחוזי, ומהפסיקתא שהגישה לבית המשפט המחוזי אף עולה כי סכומים אלו נוכו מהחיוב שהוטל על הנתבעים 1 ו-4. ואולם, "תקרה" זו של סכום התביעה אינה מתורגמת בהכרח לניכוי הסכומים ששילמו יתר הנתבעים מהתשלום שבו תשא הפטריארכיה מכוח החוזה שבינה לבין הימנותא.
100. באשר להסדר שנכרת מול קבוצת וינרוט וכתב ההמחאה שאמור היה להינתן לו, לא אכחד כי הוטרדתי מהבהרתה של הימנותא בבית המשפט המחוזי כי אילו היתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה ומשלמת את הסך של 13 מיליון דולר, קבוצת קק"ל כלל לא היתה תובעת את וינרוט אלא ממחה את זכויותיה כלפיו לפטריארכיה (שלכאורה אמורה היתה לפטור את קבוצת וינרוט מתשלום), בעוד שכעת "זוכה" הימנותא בשני הסכומים גם יחד: 13 מיליון דולר מהפטריארכיה + 5.5 מיליון דולר מקבוצת וינרוט (הגם שסכומים אלה נוכו מהחיוב שהוטל על הנתבעים 1 ו-4). לכך מתווסף הקושי בעמדתה של הימנותא בבית המשפט המחוזי שעליו עמדנו לעיל, שהיתה נכונה לנכות את הסכום ששילמה קבוצת וינרוט מסך הפיצוי שתשלם הפטריארכיה, אילו היתה תביעתה מתקבלת במלואה לרבות רכיב הריבית ההסכמית (הפיצוי המוסכם).
למרות קשיים וסימני שאלה אלה, אין בדברים כדי לשנות ממסקנתנו. ראשית, הבהרתה האמורה של הימנותא בבית המשפט המחוזי התייחסה למצב תיאורטי שבו הפטריארכיה היתה חותמת על הסכם הפשרה ומקיימת אותו, ונזכיר כי לנוסח האחרון של הסכם הפשרה צורף כתב ההמחאה המדובר שנועד לפטור את וינרוט. ברם, המצב התיאורטי המתואר מעולם לא התממש, וכשם שלא מצאנו לנכון לאכוף על הצדדים את תניית הפיצוי המוסכם שנוספה לנוסח האחרון של הסכם הפשרה (שכזכור לא נחתם מעולם), כך אין לאכוף על הצדדים, בגדרו של הערעור דנן, את המחאת הזכות של קבוצת קק"ל כלפי וינרוט אל הפטריארכיה, תוך ניכוי הסכום ששילם מסכום הפיצוי שעל הפטריארכיה לשאת בו.
תוצאה זו מתכתבת גם עם טיבו של ההסדר שנכרת בין קבוצת קק"ל לקבוצת וינרוט, שכזכור הוגש לאישורו של בית משפט קמא וקיבל תוקף של פסק דין. כפי שתואר לעיל, בהסכם הפשרה שנכרת בין הצדדים בעקבות הליך הגישור נקבע שאם קבוצת קק"ל תגבה מהפטריארכיה כספים על בסיס טענותיה בעניין הסכם הפשרה משנת 2008, בין אם מכוח פסק דין ובין אם מכוח הסדר פשרה, וקבוצת וינרוט תבקש לטעון כלפי קבוצת קק"ל כי היא זכאית בשל כך להחזר (מלא או חלקי) של סכום הפשרה ששילמה בסך 5.5 מיליון דולר, אזי על הצדדים לבוא בדברים ביחס לטענות אלה, ואם לא יגיעו להסכמה יובא הדבר להכרעתו של המגשר שישמש לשם כך כבורר (סעיף 4 להסכם הפשרה). בהתייחס לסעיף זה בהסכם הפשרה, עו"ד וינרוט העיד בחקירתו הנגדית כי אם התביעה נגד הפטריארכיה תתקבל והפטריארכיה תשלם להימנותא כספים, אזי בכוונתו לבקש בחזרה את הסך של 5.5 מיליון דולר ששילם, אפשרות ששמר לעצמו בהסכם (פרוטוקול מיום 15.2.2018, עמ' 108). דברים אלה אמנם אין בהם כשלעצמם כדי להכריע את גורל טענת הפטריארכיה באשר לניכוי הסכומים, אך דומה כי הם מתיישבים עם המסקנה שניכוי הסכום ששילם וינרוט לא אמור להיעשות מתוך החיוב שמוטל על הפטריארכיה, אלא מצוי במישור היחסים שבין קבוצת קק"ל לקבוצת וינרוט (ונשוב ונזכיר כי מהפסיקתא שהוגשה לבית המשפט המחוזי, הסכום ששילמה קבוצת וינרוט הופחת מהסכום שבו חויבו הנתבעים 1 ו-4).
[הערה: למען הסר ספק, אין בדברים משום הבעת כל עמדה בשאלה אם לנוכח תוצאת פסק הדין זכאית קבוצת וינרוט להחזר כלשהו מקבוצת קק"ל, אם לאו. נושא זה כפוף לכאורה לתניית בוררות בהתאם להסכם הפשרה שנכרת בין הצדדים בתום הליך הגישור שהתקיים ביניהם. סוגיה זו אינה מונחת לפתחנו, כך שהערעור דנן אינו המקום להידרש לה].
101. לסיכום הדברים, אין להתערב בקביעתו של בית המשפט המחוזי, שדחה את טענת הפטריארכיה כי יש לנכות מסכום הפיצוי שבו תשא הפטריארכיה את הסכום ששילמה קבוצת וינרוט להימנותא בסך 5.5 מיליון דולר בעקבות הליכי הגישור שהתנהלו בין הצדדים, ואת הסך של 2.3 מיליון ₪ ששילמו שני נתבעים נוספים להימנותא במסגרת ההליך בבית משפט קמא.
סוף דבר
102. מסע ארוך, לא נטול מהמורות, עברנו בדרך למסקנתנו כי יש להותיר את תוצאת פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנה (הגם שלא מנימוקיו המשפטיים). כפי שהערנו בראשית הדברים, קשה להתעלם מהתחושה שהתמונה שנגלתה לעיני בית המשפט היא תמונה חלקית שלא שופכת אור על כלל ההתרחשויות, הנסיבות, האינטרסים והמניעים של כל אחד מהשחקנים בפרשה סבוכה זו. אף ניתן להבין ללבה של הפטריארכיה, שהיתה גם היא קרבן של פרשת המרמה, על כך שהיא נדרשת לפצות את הימנותא בתשלום בסך 13 מיליון דולר.
עם זאת, לנוכח מסקנתנו כי הפרטיכל שבו התקשרו הצדדים הוא חוזה תקף, אין בדברים כדי לפטור את הפטריארכיה מחובתה מלמלא אחר חיוביה החוזיים, שאותם נטלה על עצמה בתום משא ומתן, בעודה מיוצגת, מתוך מודעות מלאה, ומסיבותיה שלה. אכן, "אין אנו מתעניינים ברצונותיהם הכמוסים והנסתרים של הצדדים למשא-ומתן, אלא רק במה שמתגלה לעיניו של צופה בלתי-תלוי" (עופר גרוסקופף "סיווג מסרים המוחלפים במהלך משא-ומתן‏" עיוני משפט כב 745, 767 (1999)). בשורה התחתונה, משעה שהמשא ומתן הבשיל לכדי חוזה מחייב, ומשעה שהפטריארכיה הפרה את חיוביה כפי שנקבעו בפרטיכל, זכאית הימנותא-הנפגעת לסעדים ולתרופות שמוקנים לה מכוח דיני החוזים בשל הפרה זו.
103. בנסיבות המקרה דנן, הסעד שיש לפסוק לטובת הימנותא הוא סעד של אכיפה, שפירושו אכיפת החיוב שהוטל על הפטריארכיה בפרטיכל, קרי חתימה על הסכם הפשרה. במישור האופרטיבי, בהינתן שמדובר בחיוב כספי, תרגומו של סעד האכיפה זהה לסעד של פיצויי קיום שפסק בית המשפט המחוזי, קרי תשלום בסך 13 מיליון דולר, כמפורט בפסקה 88 לעיל. משכך, דין ערעורה של הפטריארכיה להידחות.
באשר לערעורה של הימנותא לגבי רכיב הריבית, הרי שדינו להידחות גם כן, מהטעמים המפורטים בפסקאות 87-84 לעיל.
בנסיבות אלו, אציע לחבריי כי לא ייעשה צו להוצאות.
104. אחר הדברים האלה עיינתי בחוות דעתו של חבריי, השופט ע' גרוסקופף והשופטת י' וילנר, ולא מצאתי לשנות מדרך הילוכי.
אני מסכים עם חברי כי לעיתים הצלילה לפרטים עלולה לערפל את התמונה הכללית. ואכן, זה דברו של שופט – יקרב מבטו לפרטים – ירחיק מבטו – ויחזור ויקרב מבטו, במעין zoom in ו-zoom out לסירוגין. כך עשיתי בעת כתיבת פסק הדין וזו המסקנה אליה הגעתי.
חברי ציין שני פרמטרים שיש לדעתו להביא בחשבון במסגרת דיוננו, ודומה כי הם שהוליכו אותו למסקנתו הסופית. האחד – הלחצים שהופעלו על הפטריארכיה על ידי רשויות המדינה בכל הנוגע להכרה הרשמית בפטריארך, והשני האינטרס האישי של עו"ד וינרוט (פסקאות 14-12 לפסק דינו של חברי). אתייחס להלן לשני פרמטרים אלה.
הלחץ על הפטריארכיה: חברי מתווה כבר בפתח פסק דינו את הנרטיב שלאורו הוא בוחן את המקרה שלפנינו, ולפיו "לפטריארכיה עצמה לא היה כל קשר לתרמית" (פסקה 2 לפסק דינו). לקביעה נחרצת זו אין מקום, מאחר שגם כיום לא ברור אם היו גורמים מתוך הפטריארכיה שחברו לנוכלים, ואזכיר כי ההסכם נחתם עם החותמות המקוריות של הפטריארכיה והפטריארך. כפי שציינתי בפסק דיני, שיקוליה של הפטריארכיה להתקשר בהסכם שמורים עמה ולא כל נסתרות תיק זה נגלו נגד עיננו. כך, יש לזכור כי המגעים בין הימנותא לפטריארכיה התנהלו והבשילו כשש שנים לפני שניתנה הכרעת הדין שבה נקבע כי המדובר בעסקת הונאה; לא היה ברור אם יש גורמים נוספים בשורות הפטריארכיה שהיו מעורבים בדרך זו או אחרת בפרשיה כך שהיה לפטריארכיה אינטרס "לסגור" את העניין; לפטריארכיה היה אינטרס לשמור על יחסים טובים בינה לבין רשויות המדינה; והפטריארכיה אכן הייתה מעוניינת לקבל הכרה בפטריארך וסברה כי משתלם לה ליישר את ההדורים עם קק"ל, שנתפסה על ידיה כבעלת קשרים במסדרונות השלטון. מכל מקום, גם חברי מדגיש כי אין ענייננו בלחצים המגיעים כדי כפייה ועושק.
עו"ד וינרוט: ברי כי לעו"ד וינרוט היה אינטרס אישי בפרשה, כמי שדחף ויזם את העסקה שהתגלתה כתרמית, וכמי שקיבל שכר טרחה נכבד שעליו ביקש לשמור. אני נכון אפוא לקבל דברי חברי כי עו"ד וינרוט אינו "מתווך ניטרלי, כי אם בעל עניין של ממש, שמסקנה לפיה ההסכם הנדון תקף משרתת אותו" (פסקה 15 לפסק דינו). אך דווקא בשל כך, ובשל נסיונו וכישוריו של עו"ד וינרוט, יש להעמידו תחת החזקה ש"אומן לא מרעי אומנותיה". יש אפוא להעמיד את עו"ד וינרוט בחזקתו כי הכיר היטב את הלכת בוטקובסקי ובהתאם לכך "תפר" את הטקס החגיגי והפרטיכל על שתי החלופות המפורטות שצורפו לו, באופן כזה שיכבול את הפטריארכיה מבלי שיתאפשר לה לסגת מההסכם. לדעתי, עו"ד וינרוט אכן עמד במשימה שהציב לעצמו, דווקא בשל האינטרס האישי שלו. בהקשר זה אציין כי חברי מבקש להתערב בממצאי עובדה של בית המשפט קמא, שמצא את עדויות הנוכחים בטקס כמהימנות, לרבות האמור בתצהירו של השופט בדימוס ארבל (ראו פסקה 38 לפסק דינו של חברי). מנגד, חברי מייחס לי התערבות בממצאי עובדה של בית משפט קמא (פסקה 41 לפסק דינו), ברם קביעתו של בית המשפט המחוזי כי "הפרטיכל הינו לכל היותר הסכם מקדים לקראת כריתתו של הסכם פשרה" היא מסקנה משפטית ולא ממצא עובדתי.
105. דומה כי חברי חוטא לאורך פסק דינו בהנחת המבוקש ואביא מקצת דוגמאות לכך. חברי מכנה את הפרטיכל "מסמך עזר" שנועד לקדם את המשא ומתן; קובע כי "אין חולק כי הפרטיכל לא אמור היה לסיים את המשא ומתן" (הדגשה הוספה – י"ע; פסקה 16 לפסק דינו של חברי); קובע לגבי הפרטיכל כי "ברור וגלוי שאין מדובר בחוזה סופי, המסיים את המשא ומתן, אלא בהסכם ביניים בלבד" (הדגשה הוספה – י"ע; פסקה 22 לפסק דינו של חברי); סבור כי על הימנותא לשכנע כי הפרטיכל הוא "בגדר זיכרון דברים מחייב" בעוד שהימנותא סבורה כי מדובר בהסכם מחייב ולא בזיכרון דברים מחייב; ויוצא מנקודת הנחה כי הפרטיכל הוא אך תחנה במשא ומתן שהמשיך להתנהל כשנה לאחר מכן. כפי שאבהיר בהמשך, העובדה שקק"ל הייתה נכונה לבוא לקראת הפטריארכיה לאחר שהוסכם על הפרטיכל, אינה פוגעת בתוקפו של הפרטיכל, על שני נספחיו המפורטים, כהסכם מחייב.
והעיקר חסר מן הספר. חבריי כמעט אינם נותנים משקל לעובדה החשובה כי הסינוד הקדוש אכן אישר את ההסכם. בפסקה 94 לפסק דינו, תחת הסעיף "עוללות" מציין חברי כי אישור הסינוד אינו מהווה עמידה בדרישה לחתימה של הצדדים. אזכיר כי הפטריארכיה סרבה להמציא את המסמכים שעל המצאתם הורה בית המשפט ויש לזקוף זאת לחובתה. ועיקרו של דבר, אם אישור הסינוד ניתן, הרי שאי החתימה על ההסכם מהווה הפרה של ההסכם.
106. דומה הדבר להסכם בין ראובן לשמעון, שבו שמעון מתחייב לחתום על ההסכם בהתקיים תנאי מסוים, אך למרות שהתנאי התקיים הוא מסרב להמציא את חתימתו על ההסכם.
נניח כי הקבלן ראובן מתקשר עם שמעון בעל הקרקע בהסכם קצר של עמוד אחד. על פי הסכם זה, עם אישור הוועדה המקומית את התוכנית המפורטת, ייכנס לתוקפו הסכם הקומבינציה המפורט, שאינו חתום אך מצורף להסכם, אלא אם יודיע שמעון כי הוא בוחר בהסכם המפורט של בנייה משותפת, שאינו חתום אך מצורף להסכם. אין לפנינו זיכרון דברים אלא הסכם לכרות חוזה שתנאיו ידועים ומוסכמים מראש. בהתקיים התנאי של אישור הוועדה המקומית, ובהעדר הודעה של שמעון, ברי כי לפנינו הסכם קומבינציה מחייב ומפורט לכל דבר ועניין.
כך גם בענייננו. איני רואה את הפרטיכל כזיכרון דברים, כך שאין לייחס לי ניתוח של הפרטיכל באמצעות ההלכות שנקבעו לעניין תוקפו של זיכרון דברים (פסקה 26 לפסק דינו של חברי). לדידי, הפרטיכל משקף הסכם שלם ומפורט, מאחר שצורפו לו שני נספחים מפורטים, כאשר טיוטה א' נקבעה כברירת מחדל ככל שלא תינתן הודעה מצד הפטריארכיה שהיא בוחרת בטיוטה ב'. ההסכם היה כפוף לתנאים והתחייבויות שהתמלאו במלואם והם קבלת כתב ההכרה בפטריארך, אישור הסינוד הקדוש (כאמור, הפטריארך התחייב להשיג את האישור) ואישור הגורמים המוסמכים בקק"ל. משהתקבל כתב ההכרה ומשנקבע עובדתית כי אישור הסינוד התקבל, וכך גם אישור הגורמים המוסמכים בקק"ל – ההסכם השתכלל, רואים את הפטריארך כמי שהתחייב לאשרר את ההסכם, והיעדר החתימה הפיזית על המסמכים הוא בבחינת הפרה של ההסכם.
107. צדדים להסכם מחייב יכולים כמובן להגיע להסכמה על הוספת תנאים כאלה ואחרים גם לאחר כריתת ההסכם, מבלי שיהיה בכך כדי לפגוע בתוקפו של ההסכם, ומבלי שעקב כך יראו את ההסכם המחייב רק כשלב במשא ומתן. כך גם בענייננו. המשא ומתן שהתנהל כשנה לאחר הפרטיכל, נעשה לבקשת הפטריארכיה שביקשה להוסיף תנאי הקשור למימון על ידי צד שלישי. אין מדובר בנושא עקרוני שבלעדיו אין הסכם מחייב ואין בהעדרו של תנאי זה כדי לפגוע בתוקפו של הפרטיכל. כפי שצדדים להסכם מכירת מקרקעין יכולים להגיע לאחר חתימת ההסכם להסכמה שהקונה יטול משכנתא כדי לממן את הרכישה, בתנאים להם יסכים המוכר. כך גם בענייננו. הקק"ל יכולה הייתה לסרב לבקשת הפטריארכיה אך נענתה לבקשה כנגד תנאי שהציבה ואשר קשור לזהותו של הצד השלישי. הדבר אינו מעיד על כך שהפרטיכל היה אך שלב במשא ומתן או "הסכם עזר" כדברי חברי.
עוד בהקשר זה, אציין כי אין חולק שהפטריארכיה מצאה לבסוף מקור מימון להסכם (הסכומים ששילם הצד השלישי לא נחשפו לעיננו אך אין חולק כי הצד השלישי שילם סכום נכבד לפטריארכיה עבור זכויותיה). משכך, גם התירוץ לפיו לא נמצא מקור מימון, אינו יכול לעמוד לפטריארכיה.