עא 1463/22 הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' הימנותא בע"מ - חלק 2

יצחק עמית
נשיא

השופט עופר גרוסקופף:
לצערי, עלי לחלוק על חוות דעתו של חברי, הנשיא יצחק עמית, בתיק זה – הן על הנמקתו המשפטית, הן על מסקנת ניתוחו. לדידי דין תביעתה של הימנותא בע"מ (להלן: הימנותא) נגד הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים (להלן: הפטריארכיה) להידחות במלואה. לפיכך אם תשמע דעתי נקבל את ערעור הפטריארכיה, ונדחה את ערעור הימנותא. להלן אפרט נימוקיי.
מבוא – התמונה ממעוף הציפור
1. יש שצלילה לפרטים מבהירה את התמונה העובדתית, ומהווה תנאי הכרחי ליישום נכון של הכללים המשפטיים על נסיבות מורכבות. יש שהיא מערפלת את התמונה, ועלולה להוביל למסקנות משפטיות שגויות. חוששני, שהמקרה דנן שייך לקבוצה השניה של המקרים.
2. להלן תיאור תמציתי, ממעוף ציפור, של התמונה העובדתית העומדת בבסיס תביעת הימנותא נגד הפטריארכיה: הימנותא נפלה קורבן למעשה תרמית חמור בקשר לעסקה במקרקעי הפטריארכיה. לפטריארכיה עצמה לא היה כל קשר לתרמית, ואולם התדיינות שנוהלה בעקבות התרמית, והערות אזהרה שנרשמו שלא כדין מכוחה, הקשו עליה, והיא ביקשה להביא ליישוב ההדורים עם הימנותא, הקרן הקיימת לישראל (להלן: קק"ל), ולא פחות חשוב, עם מדינת ישראל העומדת מאחוריהן. עורך הדין שייצג את הנוכלים בעסקת התרמית (עו"ד ד"ר יעקב וינרוט ז"ל. להלן: עורך הדין או עו"ד וינרוט), ושקיבל מכוחה שכר טרחה נכבד, ניסה להביא את הימנותא והפטריארכיה להסכם פשרה שיאפשר לו לשמור את שכר טרחתו. הצדדים ניהלו משא ומתן לפשרה בסיוע אותו עורך דין, במהלכו גובש בין הנושאים והנותנים מתווה פשרה באחת משתי חלופות שונות (תשלום פיצויים על ידי הפטריארכיה או הארכת החכירה לקק"ל במקרקעין, לפי בחירת הפטריארכיה), אולם הוברר כי בשלב הנוכחי הנושאים והנותנים משני הצדדים אינם יכולים, ואינם מעוניינים, להתחייב ביחס למי מהן. במצב דברים זה הגה עורך הדין וינרוט רעיון יצירתי לפיו יקיים מעמד חגיגי במשרדו, בהשתתפות הפטריארך, במהלכו יאשרו הנושאים והנותנים מטעם הצדדים, באוזניו ובאוזני עדים מטעמו (שני שופטים בדימוס), את הסכמתם למתווה הפשרה. המעמד החגיגי התקיים ביום 12.3.2007, ובמסגרתו הוצג והוקרא מסמך כתוב המכונה "הפרטיכל" (להלן: הפרטיכל). בעקבות זאת הביעו הנושאים והנותנים בעל פה את הסכמתם לאמור בפרטיכל (הפטריארך אישר במנוד ראש, ואולי באמירת "כן"), אך זאת מבלי שחתמו על דבר; ומתוך מודעות לכך שעל פי האמור במפורש בפרטיכל נידרש אישור המוסדות המוסמכים לכל חלופת פשרה שתקבע, וכי עד שיחתם הסכם פשרה "חתימה מלאה" אף אחת מהחלופות שפורטו בפרטיכל אינה מחייבת מי מהצדדים. המשא ומתן בין הצדדים נמשך כשנה נוספת לאחר מכן, ובסופו של דבר נכשל, ולא הניב הסכם פשרה כלשהו. האם ניתן לטעון שהפרטיכל עצמו הוא הסכם פשרה מחייב? האם יש בסירוב להתקשר בהסכם פשרה משום חוסר תום לב המאפשר פסיקת פיצויי קיום כנגד הפטריארכיה? סבורני כי התשובה השלילית לשתי השאלות הללו ברורה וגלויה. הפרטיכל אינו אלא מסמך עזר שנועד לסייע בקידום המשא ומתן – מתווה דרך לפשרה, אשר הנושאים והנותנים מטעם הצדדים אומנם הביעו הסכמה לקדמו, אך בשלב הנוכחי הצדדים לא התחייבו, ולא התכוונו להתחייב, ביחס למי מחלופות הפשרה שפורטו בו. פשיטא בעיניי כי ביחס למסמך עזר שכזה, אף אם הוא מונח בחגיגיות על שולחן המשא ומתן בסיועו האדיב של צד ג', לא מתקיימות הדרישות הנחוצות על מנת לשכלל הסכם פשרה מחייב. בהמשך לכך, גם הנסיגה מהמשא ומתן בשל התפתחויות מאוחרות, בהעדר נסיבות חריגות, איננה חוסר תום לב, אלא מימוש זכותו של כל צד למשא ומתן שלא להיקשר בחוזה שאינו לרצונו.
3. ויודגש, בפסיקה הישראלית, מזה כיובל שנים, מושם עיקר המשקל בבחינת השאלה האם נכרת חוזה על יסוד גמירות הדעת, דהיינו על הדרישה כי הצדדים לחוזה הסכימו ליטול על עצמם לאלתר התחייבות משפטית לפעול על פי תנאי ההתקשרות. בתוך כך, דרישת המסוימות ודרישות הצורה הודחו במידה רבה ממעמדן העצמאי, והפכו בעיקר לשיקולי עזר בקביעה האם מתקיים יסוד גמירות דעת. מגמה זו, במיוחד בהקשר של חוזים עסקיים, ראויה לביקורת, ולכך אתייחס בהמשך הדברים (ראו פסקאות 80-79 להלן). ואולם, בראייתי, עיקר הקושי בתביעת הימנותא אינו ההתמקדות בדרישת גמירות הדעת, אלא הפרשנות השגויה שהיא נותנת לדרישה זו. במקרה דנן, במועד עריכת הפרטיכל, אף אחד מהצדדים שאמורים להתקשר בעסקה – הפטריארכיה מזה, והימנותא מזה – לא גיבש עדיין גמירות דעת להיקשר בהסכם לפי מי מהחלופות שהונחו על שולחן המשא ומתן. כל שהוסכם בין הנושאים והנותנים (ועל דעת הפטריארך), היה על מתווה פשרה שיובא, לאחר שיתקיימו תנאים מסוימים, לאישור הגורמים המוסמכים להתחייב בשני הגופים הללו. הסכמה שכזו אינה יכולה להיחשב לגמירות דעת להיקשר בעסקה מוגמרת על ידי הצדדים לעסקה. היא גם לא יכולה להוות בסיס לכפיית העסקה המוגמרת על מי מהצדדים מכוח עקרון תום הלב. על כן, לתפיסתי, קבלת תביעת הימנותא משמעה, הלכה למעשה, ריקון מתוכן של הדרישה האחרונה שנותרה מהותית לכריתת חוזה, והפיכת מוסד החוזה לקופסה שחורה, אשר קיומו או העדרו נקבע במסגרתו על ידי החלטה שיפוטית שרירותית. למהלך שכזה בוודאי לא ניתן להסכים.
4. כיצד איפוא הגיע חברי למסקנה שהפרטיכל הוא חוזה מחייב ביחס לעסקה המוגמרת? כיצד הגיע בית המשפט קמא למסקנה שניתן לכפות חוזה שכזה על הפטריארכיה בשל הפרת חובת תום הלב במשא ומתן? חוששני שהמענה לכך הוא שלא רק אלוהים מצוי בפרטים הקטנים, אלא גם השטן. פריטי מידע שוליים, אשר בראייה הכללית אינם משנים דבר, עשויים להוביל לתפיסה שגויה, המערבבת בין הסכמה שגיבשו הנושאים והנותנים ביחס למתווה פשרה שיביאו לאישור מרשיהם לבין גמירות דעת של הצדדים להתקשר בעסקה מוגמרת; בין הזכות לפרוש מהמשא ומתן בעיצומו בשל שינוי נסיבות, לבין החובה לנהל את המשא ומתן בתום לב. אכן, גם תמונה ברורה עלולה להתעמעם אם מתקרבים אליה יתר על המידה. ויובהר, הדרך להימנע מכך איננה להתעלם מהפרטים, אלא לנתח אותם בראיית המכלול. כך אבקש לעשות בהמשך חוות דעתי. להבנתי, המסקנה הברורה מניתוח זה היא אחת: אין, ולא הייתה, אחריות משפטית מצד הפטריארכיה כלפי הימנותא לפצותה בגין נזקי התרמית – לא מכוח עוולה, לא מכוח חוזה, ואף לא מכוח חובת תום הלב. האחריות לפצות את הימנותא בגין התרמית הייתה ונותרה מונחת לפתחם של הגורמים האחראים לתרמית (ובזהותם אין אנו עוסקים בערעורים דנן), ועליהם בלבד. ממילא הניסיון העיקש של הימנותא וקק"ל לגלגל את נזקי התרמית על כתפי הפטריארכיה – ניסיון שלו עצמו ניתן לייחס מידה לא מבוטלת של חוסר תום לב – דינו להיכשל.
5. בליבו של הפער בין עמדתי לעמדת חברי, הנשיא עמית, ניצבת איפוא שאלת מעמדו המשפטי של הפרטיכל. בעניין זה סבור אני, בשונה מחברי, כי בית המשפט קמא צדק באופן מובהק. הפרטיכל, כפי שנקבע בו במפורש, איננו הסכם פשרה המחייב את הצדדים (הפטריארכיה והימנותא) בפרטים המופיעים בטיוטות הסכמי הפשרה שצורפו לו. כך, גם אם הוא הוצג באירוע חגיגי (אותו יזם עו"ד וינרוט), וגם אם הנושאים והנותנים (ואף הפטריארך) הסכימו לפעול לקידומו, בשאיפה להביא לאישורו על ידי הגורמים המוסמכים לכך. בהיעדר הסכם פשרה מחייב כאמור, ובהינתן שלעמדתי (וככל הנראה גם לעמדת חברי) התנהלותה של הפטריארכיה במסגרת המשא ומתן שניהלה עם הימנותא אינה עולה כשלעצמה לכדי חוסר תום לב, ובוודאי שלא כזה אשר מצדיק פסיקת פיצויי קיום – דעתי היא כי יש לקבל את הערעור, תוך ביטול החיוב הכספי שהוטל על הפטריארכיה בפסק הדין קמא.
6. סדר הדברים יהיה כדלקמן. תחילה, אתאר בקצרה ובאופן טלגרפי חלקים מהרקע העובדתי הדרושים להכרעה בענייננו, וזאת תוך חידוד היבטים מסוימים שיש להם חשיבות להמשך הניתוח המשפטי. בהמשך אתייחס לרקע המשפטי, תוך הצגת החלופות העומדות בפני מי שמבקש לסווג את הפרטיכל כחוזה בעל תוקף משפטי מחייב (ולא רק כ"נייר עזר"). לאחר מכן, אבהיר מדוע לגישתי אין מקום להתערב בקביעתו של בית המשפט קמא לפיה הצדדים לא ראו בפרטיכל הסכם פשרה מחייב, כלומר שלא התקיימה ביחס אליו דרישת גמירות הדעת להתקשר בעסקה המוגמרת. בהמשך לכך, אסביר כי למסקנה דומה בדבר תוקפו של הפרטיכל יש להגיע גם לאור אי התקיימותן של דרישות הצורה הרלוונטיות בנסיבות העניין – דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים, ודרישת הכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין). לבסוף, על רקע המסקנה שלפיה הפרטיכל אינו מהווה הסכם פשרה מחייב, אפנה לבחינת התנהלותה של הפטריארכיה באספקלריה של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים), ואבהיר מדוע גם בנתיב זה אין להעניק סעד נגד הפטריארכיה.
אפתח איפוא בתיאור תמציתי של נסיבות המקרה, בבחינת הנחת התשתית הנדרשת לדיון הנורמטיבי. בהינתן המצע העובדתי הנרחב שכבר נפרש בחוות דעתו של חברי, הנשיא עמית, וכדי לאבחן את נקודת מבטי על נסיבות המקרה, הצגת רקע זה תיעשה באופן טלגרפי.
עיקרי העובדות הצריכות לעניין

7. חלקה של הפטריארכיה בפרשיית המרמה: ניצניו של ההליך שלפנינו, כזכור, בפרשיית מרמה חמורה, שנסובה על מקרקעין המצויים בבעלות הפטריארכיה (להלן: המקרקעין). מקרקעין אלה חכורים על ידי קק"ל עד לשנים 2052-2051, ולנוכח מועד תום החכירה הקרב, נענתה קק"ל בשנת 2000 באמצעות חברת בת שלה – הימנותא – לפניות שיזמו גורמים שהתחזו למתווכים (להלן: הנוכלים), אשר הציגו מצג שווא שלפיו הפטריארכיה מעוניינת לבצע עסקה להארכת החכרת המקרקעין לתקופה ארוכה. בהתבסס על מצג השווא האמור, הימנותא העבירה 16 מיליון דולר לידי הנוכלים, ובנוסף 4 מיליון דולר לידי עו"ד וינרוט ששימש כבא כוחם של הנוכלים, ובתמורה קיבלה מסמכים מזויפים אשר מעגנים כביכול את "עסקת המקרקעין" (שתכונה להלן: עסקת המרמה). מסמכים אלה שימשו את הימנותא להביא לרישום הערות אזהרה לטובתה על הזכויות במקרקעין (להלן: הערות האזהרה). ויודגש כבר עתה: הפטריארכיה, לא רק שלא קיבלה "אף לא סנט אחד" כתוצאה מעסקת המרמה (ת"פ (מחוזי י-ם) 5243-12-10 מדינת ישראל נ' זוסמן, פסקה 54 (11.9.2012)), אלא שהיא כלל לא הייתה "צד" לעסקת המרמה – עסקה שנעשתה בין הנוכלים לבין הימנותא (אירוע זה בכללו יכונה להלן: התרמית או אירוע התרמית).
8. המשא ומתן ל"פשרה": בעקבות אירוע התרמית הוגשו כתבי אישום נגד הנוכלים, ובמקביל לבירורם, כבר בשנת 2000, הגישה הפטריארכיה לבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה לסעד הצהרתי שלפיו עסקת המרמה חסרת תוקף, וכי דין הערות האזהרה שנרשמו לטובת הימנותא להימחק (ת"א 2307-00. להלן: תביעת הפטריארכיה). תביעה זו התנהלה שנים ארוכות (עד לקבלתה בפסק דין מיום 13.12.2013), ובשלב מסוים במהלך השנים הללו הונע, ככל הנראה על ידי עו"ד וינרוט (ועל כך יפורט להלן), משא ומתן בין הפטריארכיה לבין הימנותא בקשר למעמדם של המקרקעין ולהערות האזהרה שנרשמו על סמך עסקת המרמה (להלן: המשא ומתן או המגעים). הגורם המרכזי מטעם הפטריארכיה שלקח חלק במגעים האמורים היה הפטריארך תיאופולוס ג'אנופולוס (להלן: הפטריארך או הפטריארך תיאופולוס), אשר נבחר על ידי הסינוד הקדוש, הגוף העליון המכוון והמנהל של הפטריארכיה (להלן: הסינוד), לכהן כפטריארך של ירושלים ביום 22.8.2005. חשוב לציין כי בזמן ניהול המשא ומתן עם הימנותא טרם קיבל הפטריארך תיאופולוס את כתב ההכרה הרשמי (High Berat; להלן: כתב ההכרה) ממדינת ישראל, ועניין זה היה אחד הנושאים שנידונו במסגרת השיג ושיח בין הצדדים (על חילופי הגברי שהתרחשו בנציגות הפטריארכיה כטריגר למשא ומתן, ראו תצהירו של עו"ד וינרוט, בפסקה 10).
9. מחומר הראיות עולה כי המגעים כללו מספר פגישות שארעו בין השנים 2008-2005 במקומות שונים, וכן תכתובות בין באי כוח הצדדים במהלך תקופה זו. במסגרת המגעים נידונו שתי חלופות פשרה אפשריות, כאשר לפי אחת מהן תשלם הפטריארכיה להימנותא תמורת מחיקת הערות האזהרה, יצירות אירוע התרמית (להלן: הסכם ברירת המחדל); ואילו לפי השנייה תואיל הפטריארכיה להאריך את חכירת המקרקעין על ידי קק"ל בתמורה לקבלת תשלום (להלן: ההסכם החלופי). ביום 12.3.2007 התקיימה במשרדו של עו"ד וינרוט ישיבה (שבעניינה יורחב להלן), ובמהלכה הוקרא הפרטיכל – המסמך העומד במוקד הליך זה, אשר שני נספחים שצורפו לו נתנו ביטוי לשתי חלופות הפשרה האמורות. בפרטיכל אף נקבע מנגנון המאפשר לכאורה לפטריארכיה לבחור בין שתי החלופות הללו, כשברירת המחדל הועמדה על תשלום פיצוי להימנותא בסכום של 13 מיליון דולר להסדרת טענותיה בקשר לעסקת המרמה, ולמחיקת הערות האזהרה. בהמשך, ביום 24.12.2007 העניקה ממשלת ישראל את כתב ההכרה לפטריארך, ולאחר מכן נערכו עוד מספר פגישות והתכתבויות בין נציגי הצדדים. אין חולק כי בשלב זה, לאחר שניתן כתב ההכרה, נתגלעו מחלוקות בין הפטריארכיה לבין הימנותא ביחס לפרטים מסוימים במתווים שנידונו, ואלו הובילו לשינויים בטיוטת "הסכם הפשרה" שגובש במעלה הדרך. לבסוף, לאחר ישיבה שהתקיימה ביום 15.4.2008, משכה הפטריארכיה את ידה מהמשא ומתן.
10. מניעיהם של השחקנים המרכזיים: אין ספק איפוא כי אכן התקיים משא ומתן בין הפטריארכיה לבין הימנותא בקשר לתוצאותיו של אירוע התרמית, וכי אף הייתה במהלך משא ומתן זה התקדמות בלתי מבוטלת. השאלה המרכזית שמעוררים הערעורים דנן היא האם משא ומתן זה הניב הסכם המחייב את שני הצדדים, וככל שהתשובה לכך שלילית, האם נסיגת הפטריארכיה מהמשא ומתן נעשתה בחוסר תום לב. כדי להשיב על שאלות אלה, חיוני לעמוד על המניעים והאינטרסים, למצער הגלויים, שהנחו את השחקנים המרכזיים במשא ומתן זה – הימנותא, הפטריארכיה ועו"ד וינרוט.
11. הימנותא, כאמור, היא חברה שמצויה בשליטתה של קק"ל, ונראה שאין מחלוקת על כך שהיא ייצגה את רצונותיה ומניעיה של האחרונה באופן מלא במסגרת הפרשה (מטעם זה, ולמען הנוחות, אשתמש אף בשמה של קק"ל, תחת שמה של הימנותא, מפעם לפעם). כנציגתה הלא-רשמית של המדינה, הימנותא ביקשה להפיק מהמגעים עם הפטריארכיה את הארכת תקופת החכירה במקרקעין, וככל שהדבר לא מתאפשר, לרפא את הנזק שגרם לה אירוע התרמית בסכום גבוה ככל הניתן (על הניסיון הדו-ראשי של קק"ל בהקשר זה, ראו פסקה 7 לתצהירו של מר אברהם דובדבני, שכיהן כיו"ר עמית של דירקטוריון קק"ל במועדים הרלוונטיים (להלן: מר דובדבני)). בהקשר זה יוער כבר עתה, כי על מטרה אחרונה זו של מגעי הימנותא עם הפטריארכיה, כלומר ריפוי הנזק שנגרם לה בשל נפילתה ברשתם של הנוכלים, ניתן ללמוד מהסכום אותו כיוונה הימנותא לקבל במסגרת מגעים אלו – 13 מיליון דולר – שמשקף את ההפרש בין הסכום שהיא הוציאה במסגרת עסקת המרמה לבין הסכום שהושב לה עד אז (7 מיליון דולר; ראו בעניין זה, למשל, חקירתו הנגדית של עו"ד וינרוט, בעמ' 94 לפרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018).
12. אשר לפטריארכיה, מחומר הראיות ומקביעותיו של בית המשפט קמא עולה כי התנהלותה של זו במסגרת המשא ומתן הונעה משני אינטרסים עיקריים. אינטרס אחד, היה רצונה במחיקת הערות האזהרה שנרשמו ביחס למקרקעין על שמה של הימנותא, כחלק מאירוע התרמית. בשלב בו התקיימו המגעים בין הצדדים, גורלו המשפטי של רישום זה, כמו של אירוע התרמית בכללו, טרם נחרץ (שכן תביעת הפטריארכיה הוכרעה, כזכור, רק בשנת 2013), כאשר הימנותא סירבה למחוק את הערות האזהרה, והשתמשה בהן כמנוף לחץ על הפטריארכיה לקבל ממנה את מבוקשה. לכך יש להוסיף כי בשלב כלשהו במעלה הדרך, נרקם קשר עסקי בין הפטריארכיה לבין צד שלישי, קבוצה בהובלתו של מר דוד סופר (להלן: מר סופר ו-קבוצת סופר, בהתאמה), שהתעניין בין היתר ברכישת זכויות החכירה במקרקעין, כאשר התמורה שהוצעה על ידו הייתה אמורה לכסות בין היתר את "דמי שחרור הערות האזהרה" שתשלם הפטריארכיה להימנותא (ראו עדותו של מר סופר, בעמ' 24 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.2019). האינטרס השני, נעוץ ברצונה של הפטריארכיה כי מדינת ישראל תכיר באופן רשמי במינויו של הפטריארך תיאופולוס, שיועד כאמור להיות הפטריארך החדש בירושלים. אכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, נראה כי "חרב []הונפה מעל ראשו" של הפטריארך בהקשר זה, דהיינו כי רצונו של הפטריארך בהכרתה של המדינה במינויו שימש כמנוף לחץ בידי קק"ל לקידום המגעים שהתקיימו בין הפטריארכיה לבינה (ראו פסקה 138 לפסק הדין קמא, והמקורות המובאים שם). ודוק, המשא ומתן בין הצדדים נמשך גם לאחר שניתן כתב הכרה מטעם ממשלת ישראל (ביום 24.12.2017), אך כאמור, ניכר שמניע זה לא ניצב לבדו, ולצידו פעל רצון הפטריארכיה במחיקת הערות האזהרה.
הערה: כבר עתה יצוין, כי קשה שלא להתרשם שמקורם של שני המניעים הנזכרים הוא בלחץ שהפעילו על הפטריארכיה, גם אם בעקיפין, רשויות המדינה (באמצעות הימנותא), אשר שאפו לחתום את אירוע התרמית בדרך של התקשרות בהסכם "פשרה" עם מי שכאמור לא היה צד לעסקת המרמה, תוך ניסיון להישען על זכויות שכלל לא עמדו להן. אשר למחיקת הערות האזהרה, הרי שהולדתן של אלו הייתה, כזכור, בחטא. אומנם, כפי שמדגישה הימנותא, בשלב בו ניהלו הצדדים משא ומתן טרם ניתנה הכרעה משפטית ברורה ביחס לתוקף עסקת המרמה. ואולם, מחומר הראיות עולה כי עוד קודם לכן הובן מצדה של הימנותא "שהסיכוי שיוכרע שזאת עסקה אמיתית הוא סיכוי מאוד נמוך... שולי, קטן, אפסי" (דבריו של בא-כוח הימנותא, עו"ד אלחנני במסגרת חקירתו הנגדית, בעמ' 91 לפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017), ובכל זאת היא בחרה שלא למחוק את הערות האזהרה, ואף להשתמש בהן כמנוף לחץ על הפטריארכיה. אשר להכרה הרשמית בפטריארך, הרי שלפטריארך תיאופולוס לא היה דבר עם פרשת התרמית (שהתקיימה בעת שעל הכס ישב קודמו, הפטריארך דיאודורוס קריבליס), כך שכריכת ההכרה במינויו בהתנהלותו ביחס למגעי ה"פשרה" הייתה נטולת בסיס, בלשון המעטה. אף שמוכן אני לקבל שאין די בלחצים אלה כדי לקבוע שעצם ניהול המשא ומתן עולה כדי חוסר תום לב מצד קק"ל, או שיש בהם כדי לקיים את יסודות העושק או הכפייה כפי שטוענת הפטריארכיה (וראו פסקה 20 לחוות דעתו של חברי, בהקשר זה), הרי שלטעמי אין ספק כי יש להביאם בחשבון במסגרת דיוננו – וכך אכן אעשה בהמשך דבריי.
13. וכעת, עו"ד וינרוט. אין חולק על כך שעו"ד וינרוט לקח חלק מרכזי בקידום המגעים לפשרה, שעניינם עומד במוקד ערעור זה. בעיקר, ולצד הובלת המשא ומתן בין הצדדים (ראו סעיפים 12-10 לתצהירו של עו"ד וינרוט; וכן עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 115 לפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017), נראה כי הוא היה גורם פעיל בגיבוש הפרטיכל, ובהמשך לכך יזם, עיצב ואירח את מעמד הקראתו (ראו: פסקאות 56, 72 ו-143-142 לפסק הדין קמא; עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 59 לפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017; וראו פסקאות 24-20 להלן). ברי איפוא כי יחסו האישי של עו"ד וינרוט לפרשייה מושא ההליך דנן, ולסכסוך המשפטי שצמח בעקבותיה, הוא רכיב בעל משמעות לצורך דיוננו.

14. בהקשר זה, יש להבהיר בקול חד וברור: בשונה מהרושם שעשוי לעלות מקריאת טענותיה של הימנותא, לא ניתן להתייחס אל עו"ד וינרוט כמתווך ניטראלי במשא ומתן שהתנהל בין הפטריארכיה לבין קק"ל – רחוק מכך. עו"ד וינרוט היה שחקן מרכזי בפרשיית התרמית ביחס למקרקעי הפטריארכיה כבר מראשיתה, והיה לו אינטרס מובהק ומוחשי בהגעתם של הצדדים להסכם לאחר שהיא התפוצצה: בפרקיה הראשונים של העלילה, עו"ד וינרוט הוא זה שיצר קשר עם הגורמים הרלוונטיים במדינה בשם הנוכלים כדי להניע את העסקה שלימים התגלתה כעסקת מרמה, והוא זה שייצג את הנוכלים לאורכם של המגעים שהתקיימו בין הצדדים, כולל הכנתו של ההסכם שעמד במרכז התרמית, עד להוצאתה של ה"עסקה" לפועל (ראו ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ', בפסקאות 10-9 לפסק דינם של השופטת מרים נאור והשופט יורם דנציגר (22.4.2010)). עו"ד וינרוט אף שימש כנאמן לעניין העברת הכספים, ובמסגרת זו העבירה אליו הימנותא את כספי התמורה בסך של 16 מיליון דולר, זאת לצד סך של 4 מיליון דולר בגין עלויות עסקה – שרובו נותר בכיסו. משהתגלה כי מקורה של העסקה בזיוף ומרמה, ביקשה קק"ל להשיב אליה, בין היתר, את השכר שקיבל עו"ד וינרוט, אלא שזה סירב לעשות כן. על רקע זה, וכפי שעו"ד וינרוט עצמו הודה, הסכם פשרה בין הפטריארכיה להימנותא ניצב, באותו הזמן, כמוצא אחרון בפניו להצלת שכר הטרחה שקיבל כחלק מפרשיית המרמה (ראו תצהירו של עו"ד וינרוט, בפסקה 39; וכן חקירתו הנגדית, בעמ' 91 לפרוטוקול מיום 15.2.2018). כפי שמפורט בחוות דעתו של חברי, אל הטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה בין הצדדים צורף נוסח של כתב המחאה, המעביר את זכויות התביעה של הימנותא כלפי עו"ד וינרוט לפטריארכיה, כאשר זו האחרונה, על פי הראיות שהוצגו בפני בית המשפט קמא, התכוונה לפטור את עו"ד וינרוט מתשלום (ראו פסקה 93 לחווות דעתו של חברי). ובלשון פשוטה: משמעותה של כריתת הסכם בין הימנותא לבין הפטריארכיה, מצדו של עו"ד וינרוט, הייתה לכאורה חתימת פרשיית התרמית בכל הנוגע אליו, תוך הותרת שכר הטרחה אותו קיבל במסגרתה ברשותו. זאת ועוד, עניינו האישי של עו"ד וינרוט לא הסתיים בעלילותיו של הסכם הפשרה, אלא נמשך אף לגדרי ההליך דנן. כפי שעלה בעדותו במסגרת חקירתו הנגדית, אם התביעה נגד הפטריארכיה תתקבל וזו תחויב לפצות את הימנותא, כי אז כוונתו של עו"ד וינרוט הייתה לבקש בחזרה את הסכום שהעביר לקק"ל במסגרת פשרה אליה הגיעו במסגרת ההליך קמא (ואשר קיבלה תוקף של פסק דין ביום 14.1.2013) – 5.5 מיליון דולר (ראו פרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018, בעמ' 108; וראו פסקה 100 לחוות דעתו של חברי).
15. פעילותו של עו"ד וינרוט בקשר לנסיבות המקרה דנן חייבת להיבחן, איפוא, בשים לב לרקע שתואר. זאת, הן לנוכח מעורבותו בשלבים המוקדמים יותר של סיפור המעשה, והן בהינתן העניין הברור שלו בקידום הסכם הפשרה אז, ובקבלת תביעתה של הימנותא לאחר מכן. אמור מעתה: לא מתווך ניטרלי, כי אם בעל עניין של ממש, שמסקנה לפיה ההסכם הנדון תקף משרתת אותו. כפי שיובהר בהמשך דבריי, גם למסקנה זו יש משקל בבחינת תוקפו של הפרטיכל.
כשבאמתחתנו הבהרות אלה ביחס לעובדות, נפנה להציג בקצרה את החלופות המשפטיות הקיימות לסיווגו של הפרטיכל.
סיווג הפרטיכל כהסכם ביניים
16. תכליתו של משא ומתן חוזי היא גיבוש הסכם ביחס להתקשרות העיקרית בה חפצים הצדדים. בענייננו, המשא ומתן נועד לגבש הסכם פשרה, שיסדיר את יחסי הצדדים בעקבות מעשה התרמית. ואולם, במהלך משא ומתן עשויים הצדדים להגיע לסוגים שונים של הסכמי ביניים, אשר אינם מביאים לסיום המשא ומתן, אלא משקפים הסכמות בעניינים שונים הנוגעים למשא ומתן ולהתקשרות הסופית. אין חולק כי הפרטיכל לא אמור היה לסיים את המשא ומתן, וכי הצדדים התכוונו להמשיך ולקדמו. במצב דברים זה מתעוררת השאלה, ככל שהפרטיכל הוא חוזה בעל תוקף משפטי, באיזה סוג של הסכם ביניים עסקינן?
17. ניתן להבחין בין שלושה סוגים של הסכמי ביניים שיכולים הצדדים לערוך במהלך משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה: הסכמים בדבר אופן ניהול המשא ומתן; הסכם לניהול משא ומתן; והסכמים חלקיים ביחס להתקשרות הסופית (זיכרון דברים או הסכם מוקדם). אציג בקצרה כל אחד מסוגי ההסכמים הללו, ולאחר מכן אתייחס לרלוונטיות שלו בהקשר בו עסקינן.
18. הסכמים בדבר אופן ניהול המשא ומתן – הצדדים יכולים להסכים ביניהם על הכללים לפיהם יתנהל המשא ומתן ביניהם מעתה ואילך, וככל שיעשו כן, ובכפוף לעמידה במבחני דיני החוזים (כוונה ליצור יחסים משפטים; גמירות דעת; מסוימות וכיוצא באלה), להסכמות אלו עשוי להינתן תוקף חוזי מחייב. דוגמה חשובה לכך היא הזמנה להציע הצעות במכרז, אשר על פי הדין יוצרת "חוזה נספח" המסדיר באופן מחייב את האופן בו עורך המכרז, והצדדים, נדרשים להתנהל במסגרת הליכי המכרז, דהיינו המשא ומתן לבחירת הזוכה. ככל שהצדדים יפרו מערכת כללים זו, עשוי בית המשפט להעניק סעד של אכיפה, אשר יחייב לנהל את המשא ומתן באופן עליו הוסכם, או סעד של פיצויים, אשר יפצה את הנפגע בגין הפרת חובה זו (ראו ע"א 700/89 חברת החשמל נ' מליבו, פ"ד מז (1) 667, 688-687 (1993)). דוגמא אחרת היא התחייבות לבלעדיות במשא ומתן, שמשמעה כי אחד הצדדים, או שניהם, מתחייב שלא לנהל במקביל משא ומתן עם גורמים אחרים.
19. חוזה לניהול משא ומתן – לעיתים מסכימים הצדדים כי ינהלו ביניהם משא ומתן במטרה להגיע להסכם בעניין מסוים. בדין האנגלי נקבע כי הסכמה "עירומה" מסוג זה נעדרת מסוימות מספיקה, ולפיכך אין לתת לה תוקף משפטי (Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128 [H.L.]). בשיטת משפטנו ניתן למלא התחייבות כזו בתוכן באמצעות עקרון תום הלב, ואולם עדיין מתעוררת השאלה מה משמעותה של התחייבות שכזו, ובמה היא מוסיפה על החובה לנהוג בתום לב הקבועה ממילא בסעיף 12 לחוק החוזים (לדיון בחוזה לניהול משא ומתן ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 366-357 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)). למיטב ידיעתי, פסק הדין היחיד של בית משפט זה שעסק בהתחייבות לנהל משא ומתן, והכיר בתוקפה, הוא פסק דין שניתן לפי הדין שקדם לחוק החוזים (חלק כללי), והתבסס על הדין האנגלי שקדם לפרשת Walford v. Miles הנזכרת – ע"א 615/72 גלנר נ' התאטרון העירוני חיפה, פ"ד כח(1) 81 (1973) (להלן: עניין גלנר). באותו מקרה הבטיח מנהל תאטרון לתובע, במאי אנגלי שהוזמן על ידי התאטרון בשלוש העונות הקודמות לביים הצגה בכל עונה, כי יוזמן לביים הצגה גם בעונת 1970-1969. הבטחה זו לא קוימה, ואף לא נוהל עם הבמאי משא ומתן על מנת לבחון את אפשרות קיומה. השופט צבי ברנזון ציין כי לדידו אף אם נראה בהתחייבות זו משום התחייבות לנהל משא ומתן (ולא התחייבות מוגמרת) אין הבדל מהותי לגבי התוצאה הסופית, וזיכה את הבמאי הפגוע בשכר המובטח ובפיצוי על הנזקים התוצאתיים שנגרמו לו, ובכללם הפגיעה בשמו הטוב. מעמדו של תקדים זה בדין הישראלי אינו ברור, וכבר ציינתי בהקשר זה, בכובעי כשופט מחוזי, כך: "דומה כי את שנדרשנו בעבר לפתור על דרך מתיחת פניה של הדוקטרינה החוזית ניתן היום להשיג בצורה פשוטה וטבעית, באמצעות שימוש בעקרון תום הלב" (ת"א (מרכז) 44615-07-11 זיפ שיווק אופנה בע"מ נ' אייץ' אנד או אופנה בע"מ, פסקה 29(א) (8.4.2014) (ערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט העליון במסגרת ע"א 3915/14)). מכל מקום, ראוי לחדד כי בעניין גלנר עצמו, ההסתברות שהייתה מושגת הסכמה לוּ היה מנוהל משא ומתן הייתה גבוהה מאד (למעשה, ככל הנראה, בית המשפט הניח באותו מקרה כי היא בדרגה של ודאות). למותר לציין, כי אין זהו המצב במקרה הרגיל בו נטען לקיומה של התחייבות לנהל משא ומתן.
20. הסכמים חלקיים ביחס להתקשרות הסופית (זיכרון דברים או הסכם מוקדם) – הסוג הנפוץ ביותר של הסכמי ביניים, בו הרבתה הפסיקה הישראלית לעסוק, הוא הסכם חלקי המושג במהלך המשא ומתן, מבלי להתיימר למצות אותו, במסגרתו מגבשים הצדדים הסכמות ביחס לעיקר תנאי העסקה, אך לא ביחס לכללם. הסכם כזה, שמקובל לכנותו במשפט הישראלי "זיכרון דברים" או "הסכם מוקדם" (להלן: זיכרון דברים), מעורר דילמה. מחד גיסא, הוא מהווה הסכם ביניים, שלא היה אמור להביא את המשא ומתן לידי סיום, ועניין זה תומך בתפיסה שיש לסווגו כמסמך עזר, ולא להעניק לו תוקף משפטי; מאידך גיסא, עצם גיבושו של זיכרון הדברים (ובמקרה הרגיל, העלאתו על הכתב) עשוי לגלות גמירות דעת להתחייב בעסקה כבר בשלב זה, ומבלי שהדבר יהיה מותנה בסיכום יתר פרטיה (שלעיתים אינם מרכזיים להתקשרות). לאור זאת, בדין הישראלי, יש מצבים בהם זיכרון דברים מסווג כחוזה מחייב ביחס להתקשרות העיקרית, ויש שהוא מסווג כמסמך עזר שאין לו תוקף משפטי כחוזה מחייב – זאת בהתאם למבחנים שהוגדרו בפסיקה (לדיון במעמדו של זיכרון דברים בדין הישראלי ראו פרידמן וכהן, בעמ' 357-332; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 194-189 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
21. בהינתן האבחנות האמורות, כיצד יש להבין את טענת הימנותא כי הפרטיכל הוא בגדר חוזה מחייב? טענתה המרכזית של הימנותא בהתדיינות שלפנינו היא כי הפטריארכיה מחויבת בהסכם הפשרה (לפי החלופה של תשלום פיצויים), וממילא נראה כי לשם כך, עליה לשכנע כי הפרטיכל הוא בגדר זיכרון דברים מחייב. כך, משום ששתי החלופות האחרות אינן מתייחסות להסכמים ביחס לעסקה הסופית, אלא לשלב המשא ומתן בלבד. ואכן, בית המשפט קמא הבין כך את תביעת הימנותא, וניתח בהתאם את טיעוני הצדדים (ראו פסקאות 112-106 לפסק הדין קמא, הסוקרות פסיקה בעניין זיכרון דברים – "הסכם מוקדם" במינוח בו השתמש בית המשפט קמא).
22. חברי, הנשיא עמית, מזהה את הפרטיכל כ"חוזה לכרות חוזה שתנאיו ידועים ומוסכמים מראש, ושמועד חתימתו נקבע מראש" (פסקה 62 לחוות דעתו של חברי; וראו גם פסקה 24 לחוות דעתו). המונח "חוזה לכרות חוזה", בו משתמש חברי, עשוי להתייחס לשלושה סוגי חוזים שונים: האחד, הוא חוזה לניהול משא ומתן ביחס לעסקה שתנאיה טרם סוכמו, במשמעות אליה התייחסתי בפסקה 19 לעיל; השני, הוא כאשר במסגרת חוזה סופי אחד מסכמים הצדדים כי ייכרת ביניהם בעתיד חוזה נוסף שתנאיו מוגדרים. זהו, למשל, המצב כשמדובר בחוזה אופציה או כאשר נערך מכרז ומוכרז הזוכה; השלישי, הוא מצב ביניים, בו סוכמו חלק מתנאי החוזה, ואולם נדרש עדיין משא ומתן. מצב זה שקול למעשה לזיכרון דברים (להרחבה בדבר שלוש האפשרויות האמורות, ראו פרידמן וכהן, בעמ' 363-360). החלופה הראשונה עשויה לתאר את הפרטיכל (ראו פסקה 24 להלן), ואולם ספק בעיניי אם אליה כיוון חברי. החלופה השנייה בוודאי לא הולמת את הפרטיכל, שהרי ברור וגלוי שאין מדובר בחוזה סופי, המסיים את המשא ומתן, אלא בהסכם ביניים בלבד. מניח אני איפוא שכוונתו של חברי לחלופה השלישית, שעניינה אינו שונה במהותו מהשאלה שהעמיד בית המשפט המחוזי לנגד עיניו.
23. אם כן, האם הפרטיכל, לפי טיבו, הוא אכן זיכרון דברים (כטענת הימנותא), או שמא נכון יותר לסווגו כהסכם לניהול משא ומתן או כהסכם המתייחס לאופן ניהול המשא ומתן? אודה כי כבר לנוכח שאלה זו עולה בעיניי קושי ניכר, אשר יש בו כדי ללמד על הבעייתיות בקבלת עמדת הימנותא. כך, שכן הפרטיכל אינו שייך באופן מובהק לאף אחת מהקטגוריות הללו. הוא כולל רכיבים מסוימים השייכים לכל אחת מהן, אך מבחינת מהותו אינו משתייך באופן מובהק למי מהן. אבהיר.
24. חלק מהוראות הפרטיכל עוסקות בדרך בה ינוהל המשא ומתן מעתה ואילך (למשל, סעיף 4 המורה כי הפטריארכיה רשאית להודיע על העדפת חלופת הפשרה השנייה (הארכת החכירה) בתוך 3 ימים מקבלת אישור הממשלה לכתב ההכרה, או סעיף 3 המתייחס להבאת חלופת הפשרה לאישור המוסדות המוסמכים בפטריארכיה מזה, ובקק"ל מזה), ואולם לא רק שתביעת הימנותא אינה עוסקת בהפרת הוראות אלה, אלא שנראה כי שני הצדדים לא עמדו כלל על קיומן הלכה למעשה (כך, למשל, קק"ל עצמה לא הייתה מעוניינת לכבול את הפטריארכיה לחלופת הפשרה הראשונה (תשלום פיצויים), ושני הצדדים לא טרחו לפעול בלוח הזמנים שנקבע בסעיף 3 לעניין הבאת חלופה זו לאישור המוסדות המוסמכים. ראו גם פסקה 57 להלן). הוראה נוספת, אשר היא במובהק הוראה בדבר דרך ניהול המשא ומתן, היא הוראת סעיף 6.1 לפרטיכל, הקובעת את "נוסחת הקשר". לעניין הוראה זו, ומשמעותה, אתייחס בהרחבה בהמשך הדברים (פסקאות 71-66 להלן).
חלק אחר מהוראות הפרטיכל עשוי מבחינת מהותו להיות מוצג כהתחייבות לניהול משא ומתן במתווה שהוסכם, באופן המזכיר, אולי, את עניין גלנר. בראש ובראשונה הוראת סעיף 2 ממנה עולה לכאורה התחייבות להסכים על חלופת הפשרה הראשונה (תשלום פיצויים). ואולם, קריאת המסמך כמכלול, מלמדת כי לא רק שלא הוסכם עדיין על חלופה זו (ולראיה האפשרות לעבור לחלופה האחרת, שהייתה כמובן מועדפת על קק"ל, הקבועה בסעיף 4), אלא שהצדדים גם הבהירו במפורש שלא היא, ולא החלופה האחרת, מחייבות בשלב זה (סעיף 6.1). אם לא די בכך, הרי שמסעיף 1 עולה כי הצדדים הסכימו "לעשות כל מאמץ על מנת להסדיר בדרכי פשרה ושלום" את המחלוקות ביניהם, ואולם מכך ניתן להסיק לכל היותר מחויבות להשתדלות במשא ומתן, לא התחייבות לתוצאה כזו או אחרת. מכל מקום, נראה כי היבט זה של הפרטיכל נבחן על ידי בית המשפט קמא, וכך גם אדון בו אני, במסגרת הדיון בעקרון תום הלב (ראו פסקאות 91-83 להלן).
לבסוף, צירוף הטיוטות של שתי חלופות הפשרה לפרטיכל יכול להתיישב עם התפיסה לפיה מדובר בזיכרון דברים, במובן של הסכם חלקי ביחס להתקשרות הסופית, במיוחד לאור ההבהרה ביחס לכל אחת מהן שמדובר בנוסח שסוכם באופן מלא על ידי הצדדים. ואולם בשונה מהמצב הרגיל של זיכרון דברים, בו הפרטים המהותיים של העסקה סוכמו, במקרה דנן, בשלב הנוכחי, לא סוכם הדבר המהותי ביותר – לאיזו חלופת פשרה מועדות פני הצדדים: תשלום פיצוי על ידי הפטריארכיה להימנותא או הארכת החכירה לטובת קק"ל. הדרך היחידה להתגבר על קושי מהותי זה (שהרי ברור שחלופת הפשרה היא פרט מהותי, שבלי לסכמו לא יתכן לתת תוקף לזיכרון דברים), היא להניח שכוונת הצדדים הייתה להותיר בחירה זו לשיקול דעת מוחלט של הפטריארכיה (כפי שעולה לכאורה מסעיף 4 לפרטיכל). אפס, הסכמה שכזו, אינה מתיישבת עם האופן בו נהגו הצדדים בהמשך המשא ומתן, ובמיוחד אינה עולה בקנה אחד עם התעקשותה הנמשכת של קק"ל להגביל את יכולת הפטריארכיה לעשות במקרקעין כרצונה לאחר סיום תקופת החכירה (וראו פסקה 164 לפסק הדין קמא). בנוסף, ולעניין זה אחזור בהמשך, זיכרון דברים הוא מסמך לגביו מתקיימת גמירות דעת של שני הצדדים להתקשר לאלתר בעסקה העיקרית. עניין זה בוודאי אינו מתאים למצב הדברים אותו על פני הדברים נועד הפרטיכל לפתור – העדר יכולת של הנושאים והנותנים להתקדם במשא ומתן ללא קבלת הכרעה של המוסדות המוסמכים.
25. הקושי לשייך את הפרטיכל לקטגוריה ברורה של הסכם ביניים אינו מקרי. הוא נובע מכך שהלכה למעשה מדובר בעיקרו של דבר במסמך עזר, שנועד לקדם את המשא ומתן, אבל לא ליצור עדיין הסכם פשרה מחייב בין הצדדים. כך, בהינתן שבשלב זה הצדדים (להבדיל מעו"ד וינרוט) לא היו מעוניינים להתחייב ביחס לחלופת הפשרה שתיקבע, והסכימו רק להעלות על הכתב את שתי החלופות, בצירוף הצעה ליחס ביניהן, ובצד זאת לקבוע מתווה להתקדמות המשא ומתן, באמצעות הבאת העניין לפני המוסדות המוסמכים אצלם. ודוק, הנושאים והנותנים משני הצדדים, כמו גם הפטריארך, עדיין לא היו בשלים באותה עת להתחייב ביחס לחלופת הפשרה המועדפת עליהם. כך, בין היתר, מהטעם שבשלב זה קק"ל עדיין קיוותה שיעלה בידה להביא את הפטריארכיה לאופציה המועדפת עליה, הארכת תקופת החכירה. רק בדיעבד, משהסתיימו ההליכים הפליליים בשנת 2010, והיה ברור לקק"ל כי היא צפויה להפסיד גם בהליך האזרחי ביחס לאכיפת עסקת המרמה, שינתה טעמה, וביקשה לבסס את תביעתה נגד הפטריארכיה בהליך האזרחי גם, ולימים בעיקר, על הטענה שהפרטיכל הוא מסמך המזכה אותה בתשלום לפי חלופת הפיצוי.
26. כאמור, בית המשפט קמא, וככל הנראה גם חברי, מנתחים את מעמדו המשפטי של הפרטיכל באמצעות ההלכות שנקבעו לעניין תוקפו של זיכרון דברים. למרות הקושי שאני רואה בכך, ומבלי לטעת מסמרות בעניין, אלך אף אני בדרך זו, המשקפת את האופן בו התיק נטען על ידי הימנותא. בתוך כך יש לזכור, כי הוראות מסוימות בפרטיכל הן במובהק הוראות בעניין אופן ניהול המשא ומתן. להוראות אלה ניתן לעיתים לייחס תוקף מחייב באופן עצמאי, כהסכם בעניין אופן ניהול המשא ומתן, וזאת במנותק מהשאלה אם מדובר בזיכרון דברים מחייב (ראו, למשל, פסקאות 71-66 להלן).
הפרטיכל והמבחנים לזיהוי זיכרון דברים מחייב
27. אקדים מספר הבהרות ביחס למבנה הפרטיכל. כזכור, אל הפרטיכל הוצמדו שתי טיוטות מפורטות, אשר שיקפו שתי חלופות להסכם פשרה אפשרי בין הפטריארכיה לבין הימנותא – האחת, שעוגנה בטיוטה א', כללה תשלום בסך 13 מיליון דולר על ידי הפטריארכיה בתמורה למחיקת הערות האזהרה (אותה כיניתי הסכם ברירת המחדל); השנייה, שעוגנה בטיוטה ב', עניינה בהארכת חכירת קק"ל את המקרקעין בכ-150 שנים נוספות בתמורה לתשלום של 4.5 מיליון דולר (אותה כיניתי ההסכם החלופי). על פי הכתוב בפרטיכל, חיוב הצדדים באחד מהסכמי הפשרה יחל לאחר שאלו יחתמו עליו, כאשר לחתימה זאת יקדמו מספר אירועים. אם כן, דיוננו נסוב על שני חוזים אפשריים: הראשון, הוא מסמך ביניים, הפרטיכל עצמו, שכלל תניות שונות העוסקות בתקופה שעד לכריתת הסכם הפשרה הסופי, בתנאים לכריתתו ואשר אליו צורפו הטיוטות; והשני הוא אחד מהסכמי הפשרה, שחתימתו עתידה הייתה "לחתום" את המגעים בין הפטריארכיה לבין הימנותא, ולשים סוף לפרשה. כמובהר, במוקדו של דיון זה, ניצבת שאלת מעמדו של מסמך הביניים, דהיינו של הפרטיכל, והאפשרות להקנות לו תוקף כזיכרון דברים מחייב.
28. כפי שהזדמן לי לציין לאחרונה בעניין אחר, הפסיקה הישראלית הרבתה לעסוק בשאלת מעמדם של מסמכי ביניים, אשר נטען כי הם זיכרון דברים מחייב. מאז ניתן פסק הדין המנחה בע"א 148/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פ"ד לג(2) 283, 288-285 (1979) (להלן: עניין רבינאי), הגישה שאומצה היא "גישה מהותית, המבקשת לבחון האם מסמך הביניים עומד בדרישות המהותיות לכריתת חוזה – דהיינו, בהינתן שהצדדים התכוונו ליצור יחסים משפטיים באמצעות המשא ומתן, האם מתקיימות במסמך הביניים שתי הדרישות הנוספות החיוניות ליצירת חוזה על פי הדין הישראלי: גמירות דעת ומסוימות" (ע"א 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פסקה 24 (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי). לסקירת ההלכה הנוהגת בעניין זיכרון דברים ראו גם: ע"א 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 24 (29.3.2011) (להלן: עניין אלחדד)). כפי שגם יובהר להלן, כאשר מדובר בעסקה במקרקעין, יש לעמוד גם בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו פסקאות 78-72 להלן). גישה זו (הגישה המהותית) החליפה גישה פורמאלית יותר, שהניחה כהנחת מוצא שהסכמת הצדדים על מסמך בו הם מכירים כמסמך ביניים אינה מעידה על כוונה ליצור באמצעותו חבות חוזית ביניהם (ראו: מנחם מאוטנר "רק החוזה המקצועי, ולא זיכרון הדברים, צריך ליצור זכויות וחיובים בעסקאות במקרקעין" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 303, 308-304 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021) (להלן: מאוטנר)).
29. הכרה בתוקפו המחייב של זיכרון דברים, להבדיל מהכרה בתוקפם המשפטי של הסכמי ביניים אחרים (דהיינו הסכם בדבר אופן ניהול המשא ומתן או הסכם לניהול משא ומתן), משמעה כי הצדדים קשורים כבר במהלך המשא ומתן בעסקה העיקרית. לפיכך, כאשר על הפרק טענות בדבר מעמדו של מסמך כזיכרון דברים מחייב, יש לבחון את גמירות דעת הצדדים ביחס להתקשרות בעסקה העיקרית (לצד יתר התנאים הנדרשים, כאמור לעיל), ולא ניתן להסתפק בקיומה של גמירות דעת הנוגעת להיבטים "מקומיים" של המשא ומתן. כך, משום שהסכמות הנוגעות להליך המשא ומתן, כדוגמת התחייבות להביא עניין לאישורו של גורם מסוים, או לקבל היתר מרשות מסוימת, עשויות להוות חלק מהסכם ביניים הנוגע לאופן התנהלות המשא ומתן, וזאת מבלי שיהיה בכך כדי ללמד על גמירות דעת ביחס לעסקה הסופית. בהתאם, בהינתן שבמוקד דיוננו ניצב זיהוי הפרטיכל ככזה שבגדרו הגיעו הצדדים להסכמה סופית על הסכם פשרה מחייב (ההסדר לפיו הפטריארכיה תפצה את הימנותא ב-13 מליון דולר, שהוא כאמור הסכם ברירת המחדל), גמירות הדעת צריכה להיבחן באספקלריה של הסדר זה, ולא ביחס להסדרים "מקומיים" שונים המופיעים בפרטיכל, ואשר אותם ניתן להבין, בהקשר של אופן ניהול המשא ומתן (למשל, סוגיית דרישת החתימה שתיבחן בפסקאות 71-66 להלן). בהקשר זה, עלינו להקפיד שלא לאחוז את החבל משני קצותיו: מצד אחד להקל בדרישות להכרה בפרטיכל כהסכם מחייב בשל היותו הסכם ביניים נפרד ומוקדם להסכם הסופי (ראו, למשל, פסקה 64 לחוות דעתו של חברי, ביחס לדרישת החתימה שנקבעה בפרטיכל; וראו גם פסקה 54 לחוות דעתו, ביחס לסוגיית אישור המוסדות), ומצד שני לראות בו ככזה שמגלם באופן מלא את כוונת הצדדים להיקשר בהסכם פשרה מחייב שיסיים את המגעים ביניהם. אחיזה בו-זמנית כזו בקצוות החבל – הקצה הנטוע במעמד הביניים של המסמך והקצה הנטוע במעמדו הסופי – עלולה לרוקן מתוכן את הדרישה שעניינה גמירות הדעת, ולהביא להכרה לא רצויה במסמכי ביניים, שמגלמים הבנות ביחס לאופן ניהול המשא ומתן בלבד, ללא שיגבשו הסכמה ביחס להיקשרות בעסקה הסופית, כזיכרון דברים מחייב. כפי שיודגם להלן, נקודה זו היא מהטעמים המרכזיים שמביאים אותי לעמדה אחרת מזו של חברי.
30. כעת אפנה להסביר מדוע לדידי הפרטיכל לא עונה על הדרישה הבסיסית שעניינה גמירות דעתן של הפטריארכיה והימנותא להיקשר לאלתר, כבר במועד עריכת הפרטיכל, בהסכם פשרה מחייב. בהיעדר מפגש רצונות כזה, הפרטיכל, גם אם שיקף את עמדות הנושאים והנותנים (ובכללם הפטריארך) בזמן אמת, היווה לכל היותר מתווה לניהול המשא ומתן, אשר ביקש להורות את הדרך להמשך המגעים בין הפטריארכיה לבין הימנותא.
גמירות דעת הצדדים ביחס לפרטיכל
31. כידוע, וכפי שכבר הזכרתי, היסוד המרכזי הנחוץ לאפיונו של מסמך ביניים כזיכרון דברים מחייב, הוא שעליו לבטא מפגש רצונות של הצדדים לו להיקשר לאלתר בעסקה הסופית (בענייננו הסכם הפשרה), שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי. גמירות דעת זו יכולה להילמד מתוכנו של המסמך שבמחלוקת, וכחלק מכך מלשונה של הנוסחה המגדירה את היחס בין המסמך לבין החוזה המפורט אשר עתיד להיחתם – הלא היא 'נוסחת הקשר', וכן מנסיבות העניין ומהתנהגותם של הצדדים (ראו: עניין עג'מי, בפסקה 27, והאסמכתאות המובאות שם).
32. חברי בחוות דעתו, ביסס את קביעתו שלפיה הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בפרטיכל כהסכם פשרה מחייב, על שני טעמים עיקריים: אחד, פרטי הישיבה שהתקיימה ביום 12.3.2007 במשרדו של עו"ד וינרוט; שני, תוכנו של הפרטיכל (ראו פסקאות 28-27 לחוות דעתו). אני סבור כי בחינת שני טעמים אלה, כמו גם שיקולים נוספים, מוליכה במובהק למסקנה ההפוכה, לפיה אף אם הפרטיכל אכן שיקף בשעתו את עמדות הנושאים והנותנים מטעם הפטריארכיה והימנותא ביחס למתווה להמשך המשא ומתן (ובכללם הפטריארך תיאופולוס), הרי שלא התקיים במסגרתו מפגש רצונות בין הפטריארכיה לבין הימנותא היכול לבסס קביעה שנוצר הסכם פשרה מחייב.
הישיבה ה"חגיגית" מיום 12.3.2007
33. המאורע שעומד במוקד טענותיה של הימנותא, ובמידה רבה אף בלב חוות דעתו של חברי, הוא הישיבה שנערכה ביום 12.3.2007 במשרדו של עו"ד וינרוט (ותכונה להלן: מעמד הקראת הפרטיכל או המעמד). במעמד זה נכחו הפטריארך, עורכי דינה של הפטריארכיה, נציגי קק"ל והימנותא, עו"ד וינרוט, וכן שני שופטים בדימוס (אביגדור משעלי ז"ל ודן ארבל (להלן: השופט בדימוס ארבל; ויחד: השופטים בדימוס)). יצוין כי השופטים בדימוס לא היו מעורבים בשלבים הקודמים במשא ומתן, ו"גויסו" למעמד על ידי עו"ד וינרוט כעדים חיצוניים למתרחש בו (ראו תצהירו של השופט בדימוס ארבל, בסעיפים 8-4; וכן עדותו, בעמ' 81-71 לפרוטוקול מיום 15.2.2018). במסגרת המעמד הקריא עו"ד אלחנני, בא-כוחה של הימנותא, את עיקרי הפרטיכל, כאשר בתום הקראה זו חתמו על הפרטיכל ("לראיה"; ראו סעיף 10 לפרטיכל) עו"ד וינרוט ושני השופטים בדימוס, והם בלבד (ראו פסקה 30 לפסק הדין קמא).
34. זיהויו של מעמד הקראת פרטיכל כמעמד "טקסי" ו"חגיגי" הוא אבן יסוד בעמדה שלפיה הפרטיכל ביטא מפגש רצונות של הצדדים להיקשר בהסכם מחייב (ראו פסקאות 33-27 לחוות דעתו של חברי, הנשיא עמית; סעיף 25 לסיכומי הימנותא בהליך דנן; וראו גם תצהירו של עו"ד וינרוט, בסעיף 17). חגיגיות זו מעידה, כך נטען, על סיומו של המשא ומתן (שאם לא כן, "על מה החגיגה"?), ויש בכוחה, על פי הטענה, להתגבר על סימנים המקשים על הכרה בגמירות דעתם של הפטריארכיה וקק"ל בשלב הקראת הפרטיכל, דוגמת היעדרה של חתימה מטעם הצדדים, והביטוי המפורש הניתן בפרטיכל לכוונה לדחות את ההתקשרות בהסכם מחייב. ואולם, מספר נקודות מובילות אותי שלא לייחס לאותה "טקסיות" או "חגיגיות" כל חשיבות, ואולי אף ללמוד ממנה את המסקנה ההפוכה מזו שמסיק חברי.
35. ראשית, במקרים בהם ייחס בית משפט זה בעבר חשיבות לקיומו של "מעמד חתימה חגיגי" היה זה אירוע שאורגן על ידי הצדדים, או התרחש ביניהם באופן ספונטני, ולפיכך שיקף את אומד דעת המתקשרים. לעומת זאת, כפי שכבר ציינתי, הבמאי והמפיק של מעמד הקראת הפרטיכל היה עו"ד וינרוט, שהיה בעל אינטרס ברור בכך שהמשא ומתן יבשיל לכדי הסכם מחייב – וזאת לכאורה מבלי שייחס חשיבות לחלופה שתיבחר (וזאת בשונה מהצדדים עצמם, שייחסו כמובן לעניין זה חשיבות קריטית). בהתאם, עו"ד וינרוט לא רק הגה את הרעיון לעצב מעמד שיהדהד לצופה החיצוני גמירות דעת (וקשה להשתחרר מהרושם שעיצוב זה נעשה ברוח ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי)), אף בהיעדר ביטוי מפורש לכוונה כזו של הצדדים, אלא גם גייס את השופטים בדימוס כעדים לצורך כך. בהתאם, עו"ד וינרוט הוא גם זה שדאג לתדרך את השופטים בדימוס לקראת האירוע, וללמדם על כך ש"מדובר במעמד הסכמה פורמאלי, שבו אמורים הצדדים למשא-ומתן שהתקיים במעורבותו להצהיר ולהתחייב זה כלפי זה בהסכמות שפרטיהן הועלו על הכתב" (תצהירו של השופט בדימוס ארבל, בסעיף 4). בהינתן האמור, היכולת ללמוד מהמעמד החגיגי, כמו גם מעדות השופטים בדימוס, על אומד דעת הצדדים מעורר קושי ניכר.
36. שנית, בראייתי, עצם הניסיון הנואש של המתווך, עו״ד ויינרוט, להקנות לפרטיכל מעמד של זיכרון דברים, באמצעות זימון השופטים בדימוס לאירוע, מלמד על מופרכות הטענה שאירוע זה משקף גמירות דעת מצד הפטריארכיה וקק"ל. במקום לבסס את הסכמת הצדדים לאמור בפרטיכל בדרכים המקובלות במקומותינו, טורח עו״ד וינרוט לביים מחזה חריג באמצעות ייבוא שופטים-ניצבים שכמו נלקחו מסרט אחר. ואשאל את עצמי: לשם מה נדרש עו"ד וינרוט מלכתחילה לתכסיס זה על מנת ללמוד על הסכמה, מקום שהצדדים מצויים לפניו, ואין כל קושי לבקש את הסכמתם בדרך פשוטה ומקובלת (ודוק, ההסבר שעניינו חוסר רצונו של הפטריארך לחתום בטרם התקבל כתב ההכרה אינו מספק בהקשר זה, ולו משום שקיימות דרכים אחרות לתת ביטוי להסכמה כמבוקש, דוגמת חתימת באי כוחם של הצדדים)? מדוע מראש חשב שיידרשו שני עדים אמינים (שופטים בדימוס – לא פחות!) על מנת לשכנע בעניין שלא היה כל קושי לבררו ולהוכיחו במישרין? אכן, נסתר מעיניי כיצד נוכחות השופטים בדימוס, או עדותם, מקדמת את המסקנה כי הצדדים גמרו דעתם להיקשר בפרטיכל. נהפוך הוא, להבנתי, עצם הצורך המלאכותי בהם מעיד שהיה ברור לכל, ומעל לכולם לעו"ד וינרוט, כי נכונות לתת התחייבות משפטית ביחס להסכם הפשרה על ידי מי מהצדדים אינה קיימת עדיין.
37. שלישית, ובהמשך לכך, גם אם נקבל שבמסגרת המעמד ניתנה הסכמה מצד הפטריארך לאמור בפרטיכל (בניגוד לגרסה שמסר הפטריארך, ראו פסקאות 147-146 לפסק הדין קמא), עלינו להותיר הסכמה זו במידותיה, כפי שאלו עולות מהעדויות שנשמעו בהליך קמא, ולא להפריז בעוצמתה. טעם אחד לדבר, הוא שהפרטיכל לא נחתם על ידי נציגיהם של הצדדים; ומצד הפטריארכיה – לא על ידי הפטריארך, ואף לא על ידי באי-כוחה, עו"ד מוגרבי ועו"ד זועבי שנכחו במעמד. כאמור, מי שבכל זאת חתמו על הפרטיכל, תוך הצהרה כי הצדדים "התחייבו זה כלפי זה לפעול בהתאם לאמור ב[פרטיכל] ולקיים את הוראותיו", הם עו"ד וינרוט, שעל מניעיו בנסיבות העניין כבר עמדתי, והשופטים בדימוס, שכזכור לא היו מעורבים כלל במשא ומתן עד לנקודה זו, ו"הונחתו" לתוך האירוע על ידי עו"ד וינרוט לצורך מתן הצהרה זו בדיוק. אם לא די בכך, ממשלב עדויותיהם של עדי התביעה בהליך קמא עולה כי הסכמתו של הפטריארך לאמור בפרטיכל בוטאה באמצעות הנהון או אמירת "כן" בסופה של הקראת עיקריו על-ידי עו"ד אלחנני – הא ותו לא (ראו בעיקר בעדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 59 לפרוטוקול מיום 31.10.2017 ("למיטב זכרוני זה לא שהוא קם ועשה הצהרה חגיגית"); אך גם בעדויותיהם של מר דובדבני, בעמ' 60 לפרוטוקול מיום 4.3.2019, ושל אחד מבאי כוחן של קק"ל והימנותא, עו"ד יואלי, בעמ' 81-80 לפרוטוקול מיום 15.2.2018; כן ראו פסקה 30 לפסק הדין קמא). במילים אחרות, "הסכמת הפטריארך", שעל פי הטענה די בה לשקף גמירות דעת מצד הפטריארכיה לשלם 13 מיליון דולר (!), לא רק שלא ניתנה באמצעות חתימתו על הפרטיכל, או בכל ביטוי כתוב אחר (ועל כך ראו בפסקאות 80-66 להלן), אלא על פני הדברים גם לא באופן חגיגי וייחודי המבטא את החדווה ושביעות הרצון מהשלמת המגעים, כפי שהאוחז בתזת הכריתה האמורה יכול היה לצפות. אכן, אם נרצה – הררים התלויים בשערה.
38. לבסוף, ובהמשך לאמור, העדויות שעליהן נשענת התזה בדבר משמעותו של המעמד כוללות את עדויותיהם של עו"ד וינרוט ושל השופט בדימוס ארבל. אף שבית המשפט קמא מצא עדויות אלו מהימנות (פסקה 131 לפסק הדין קמא), קשה שלא לקרוא ולהעריך את עדותו של עו"ד וינרוט על רקע דבריי שלעיל ביחס למניעיו (שכללו, כזכור, אינטרס מובהק בהצלחת התובענה שבמוקד ההליך דנן), וספק בעיניי כיצד יכול השופט בדימוס ארבל, שמוסכם כי לא לקח כל חלק במגעים של הצדדים עד לנקודה זו, להצהיר בביטחון כי "אין מדובר בשלב-ביניים במשא-ומתן, אלא במעמד מסכם שבו ביטאו הצדדים את גמירות-דעתם להתקשר בהסכם הפשרה על-פי הוראות הפרוטוקול. הישיבה היוותה מעין 'טקס הסכמה', שבו הצדדים מצהירים כי הגיעו להסכמות הכתובות בפרקוטוקול ומתחייבים לפעול על-פיהן" (סעיפים 8-4 לתצהירו).
39. על רקע הטעמים הללו, דומני כי היכולת להסיק ממעמד הקראת הפרטיכל על כוונתם של הצדדים להיקשר בהוראותיו, ובוודאי להיקשר באופן סופי ומחייב בהסכם הפשרה, מוטלת בספק – ספק גדול. אכן, הפסיקה הכירה בכוחה של הסכמה בהתנהגות לענות על דרישת גמירות הדעת במקרים מסוימים (ראו, למשל: עניין בוטקובסקי). ואולם, וזאת שומה עלינו לזכור, אירוע, חגיגי ככל שיהיה, אינו יכול לבוא תחת כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים לאלתר – שהיא היסוד בלעדיו לא קם חוזה מחייב (ועל כך יורחב עוד בפסקאות הבאות). אין להותיר, איפוא, לאופן החגיגי בו עוצב מעמד הקראת הפרטיכל על ידי עו"ד וינרוט, וביוזמתו, לטשטש את אופייה ומשמעותה של הסכמת הצדדים, כפי שזו עולה מנסיבות המקרה.
40. הספקות הללו ביחס למשמעות הישיבה ה"חגיגית" הן רק קצה הקרחון, והמקום הראשון שייחדתי להם נובע רק מהמשקל הנכבד שייחס חברי לעניין זה. גם אם נתעלם מהן, ונניח כי "חגיגיות המעמד" היא בעלת משמעות לעניין גמירות דעת הצדדים, עדיין, הקביעה כי במעמד זה התגבשה גמירות דעת כזו להיקשר בהסכם הפשרה, מעוררת קשיים בלתי עבירים. קשיים אלה יפורטו כעת.
פסק הדין קמא
41. ראש וראשית, עמדתו של חברי, הנשיא עמית, המזהה במעמד הקראת הפרטיכל מפגש רצונות ביחס לתנאיו המהותיים של הסכם הפשרה, מנוגדת לקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא בסוגיה זו. בפסק דינו, עמד בית המשפט המחוזי באופן מפורש על רכיבים חסרים בגמירות דעתם של הצדדים ביחס להיקשרות בפרטיכל כחוזה מחייב, כאשר במרכזם העדר אישוריהם של הסינוד ושל הגורם המוסמך בקק"ל לצורך כריתתו של הסכם כאמור, וכוונתם של הצדדים ביחס לאלו (ראו פסקאות 136-126 לפסק הדין קמא). לאור החוסרים האמורים, בהינתן "נוסחת הקשר" הקבועה בפרטיכל, ולנוכח התרשמותו מהעדויות ששמע, קבע בית המשפט כי: "גם אם אלך כברת דרך לקראת התובעת ואניח את חתימת הפרטיכל בשם הפטריארך במעמד הטקס החגיגי, עדיין – תוקפו של הפרטיכל הינו, לכל היותר, הסכם מקדים, לקראת כריתתו של הסכם פשרה, ללא שהתכוונו הצדדים, ולמצער הפטריארכיה, לשכללו כדי הסכם מחייב" (פסקה 136 לפסק הדין קמא. ההדגשה במקור). אמור מעתה: על בסיס מכלול הראיות שעמדו בפניו, בית המשפט קמא קבע ממצא עובדתי שלפיו הצדדים לא התייחסו לפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, דהיינו לא ראו בו הסכם פשרה מחייב. הכרעתו של חברי, שלפיה עסקינן בהסכמה מחייבת בין הצדדים להיקשר בהסכם הפשרה, הופכת קביעה זו, והדבר מעורר קושי ניכר לאור כללי ההתערבות המקובלים בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית (וראו בעניין זה, עניין רבינאי, בעמ' 289-288, בו נאמר כי מבחן גמירות הדעת הוא "עניין שבעובדה הנקבע על-פי ממצאיו של בית משפט קמא"; וכן עניין אלחדד, בפסקה 29, בו נכתב כי "שאלת קיומה או היעדרה של גמירות דעת מסורה להכרעתה של הערכאה הדיונית בהיותה הערכאה ששומעת את העדים ומבררת את המחלוקות העובדתיות הנטושות בין הצדדים").
תוכן הפרטיכל – נוסחת הקשר ועניינים נוספים
42. עניין נוסף המקשה עד מאד על זיהוי גמירות דעת להיקשר בהסכם פשרה במעמד הקראת הפרטיכל, נוגע לתוכנו של מסמך זה. מטבע הדברים, ככל שהפרטיכל אכן מייצג את ההבנות אליהן הגיעו נציגי הפטריארכיה ונציגי קק"ל בעת הקראתו, כטענת הימנותא, הרי שניתן ללמוד מפרטים המופיעים בו, כמו גם מכאלו החסרים בו, על כוונתם של הצדדים לו "בזמן אמת" (ראו, מני רבים: עניין רבינאי, בעמ' 288-285; ע"א 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 22 (11.8.2013); שלו וצמח, בעמ' 173). בענייננו, עיון בסעיפי הפרטיכל מחזק גם הוא את המסקנה כי הוא היווה מסמך עזר במשא ומתן ולא זיכרון דברים מחייב. אפתח איפוא בפרטים המופיעים בפרטיכל, ולאחר מכן אפנה לפרטים החסרים בו.
43. בראש ובראשונה – נוסחת הקשר. במסגרת סעיף 6.1 לפרטיכל הסכימו הצדדים במפורש כי ללא "החתימה המלאה" על הסכם הפשרה – ההתחייבויות המפורטות בטיוטות שצורפו לפרטיכל לא יהיו בעלות תוקף משפטי ("האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסכמים הנ"ל"). גם אם נתעלם מהמשמעות שיש להסכמה זו במישור הצורה (עליה ארחיב בפסקאות 71-66 להלן), הרי שבמישור גמירות הדעת, נראה שלא יכול להיות ביטוי מפורש יותר לרצונם של הצדדים, אשר אין מחלוקת שהיו מיוצגים היטב, "לדחות" את מועד כניסתם בשערי הסכם הפשרה המחייב, בין אם לפי חלופת הסכם ברירת המחדל ובין אם לפי חלופת ההסכם החלופי, ולא להיכנס בהם כבר בשלב זה. אכן, עסקינן בנוסחת קשר מפורשת בין הפרטיכל לבין ההסכם הסופי – הוא הסכם הפשרה – המשמיעה כי הראשון לא יגרור עמו את חיובי השני עד לחתימה כאמור על טיוטה המשקפת את אחת החלופות. ודוק: אין חולק על כך שנוסחת קשר הקבועה במסמך ביניים איננה חזות הכל, ושמסקנה בדבר מעמדו של מסמך הביניים כפופה למכלול נסיבותיו של המקרה הנדון (ראו, למשל, עניין רבינאי, בעמ' 288; עניין עג'מי, בפסקה 27, והאסמכתאות המובאות שם). אלא שענייננו במקרה מן המקרים החריגים בהם הצדדים נקטו "בלשון ברורה ומפורשת באשר ל'נוסחת הקשר'", באופן המצדיק מתן משקל משמעותי לפשט האמור בה (עניין רבינאי, בעמ' 287; והשוו לע"א 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 17 (24.7.2013)). במצב דברים זה, ולנוכח יתר הנסיבות המובאות כאן, דומה כי הפרטיכל, המסמך שאת משמעותו המשפטית אנו מנתחים, "אינו אלא שלב ביניים" אשר לאחריו "יש להמתין לכריתתו של החוזה הפורמלי" (עניין רבינאי, בעמ' 286).
44. חברי סבור כי למרות חזות הדברים, עיון מעמיק בנוסחת הקשר מביא למסקנה שונה. לדידו, מאחר שסעיף 6.1 עוסק רק בתוקפם של הסכמי הפשרה (דהיינו שתי הטיוטות שצורפו לפרטיכל) ולא בתוקפו של הפרטיכל עצמו, הרי שאין ללמוד ממנו על העדר גמירות דעת של הצדדים להיקשר בפרטיכל (פסקה 31 לחוות דעתו). אני כשלעצמי סבור כי הבחנה זו אינה יכולה לעמוד. לוז התזה לפיה הפרטיכל מבטא גמירות דעת להיקשר בעסקה הסופית, דהיינו בהסכם הפשרה, הוא שהצדדים נתנו הסכמתם להיקשר בחלופות הפשרה, דהיינו בהסכם ברירת המחדל (הפטריארכיה תפצה את הימנותא ב-13 מיליון דולר) או, אם הפטריארכיה תבחר בכך, בהסכם החלופי (הארכת תקופת החכירה). למעשה, ללא הבנה זו, קשה לראות כיצד הפרטיכל יכול לשמש כזיכרון דברים מחייב (וראו פסקה 24 לעיל). והנה, על פי לשונו המפורשת של הפרטיכל, לא הסכם ברירת המחדל ולא ההסכם החלופי מחייבים מי מהצדדים, אלא אם נחתמו ב"חתימה מלאה". כיצד אם כך ניתן להפריד בין הדברים? כיצד ניתן לקבוע כי הצדדים גמרו בדעתם לראות בפרטיכל הסדר פשרה מחייב, ובאותו זמן הסכימו כי לחלופות הפשרה שהוא קובע, למרות שהן סוכמו באופן סופי, אין תוקף מחייב? אכן, תרתי דסתרי. המוצא האנליטי היחיד, כך נראה, הוא להכיר בכך שהעדר התוקף המפורש שנקבע בסעיף 6.1 לפרטיכל מתייחס הן להסכמי הפשרה הן למעמדו של הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב.
45. יתר על כן, בצד נוסחת הקשר, כולל הפרטיכל גם הוראות המלמדות על כך שכוונת הצדדים הייתה להיקשר בהסכם הפשרה רק לאחר שתינתן הסכמת הגורמים המוסמכים בפטריארכיה מזה (הסינוד), ובהימנותא מזה (המוסדות המוסכמים בקק"ל). סעיף 3 לפרטיכל מתייחס לצורך לקבל הסכמות אלה, וסעיף 8 לפרטיכל כולל חיוב השתדלות להשיגן. גם הוראות אלה מעידות באותה עת הצדדים לא ראו עצמם קשורים בהסכם פשרה סופי. אתייחס ביתר הרחבה אל חלקן בהמשך הדברים (ראו פסקאות 55-53 להלן ביחס לסעיף 3).
46. עד כאן הנלמד מהתוכן הקיים בפרטיכל; וכעת לתוכן שנעדר ממנו. בקצרה, חרף הטענה שבפרטיכל מופיעות מכלול ההסכמות הדרושות לצורך יישום הסכם הפשרה בין הצדדים, ניכר כי חסרה בו הסכמה בנושאים עקרוניים שהצדדים הוסיפו לנהל לגביהם משא ומתן. נושא אחד כזה הוא התנאים להתקשרות של הפטריארכיה עם צד ג' ביחס למקרקעין, שכזכור היו "אחוזים" אז בידי קק"ל באמצעות הערות האזהרה. חשיבותו של נושא זה בעיני הצדדים באה לידי ביטוי בדיעבד, בהוספת סעיף לגרסה האחרונה של הסכם הפשרה (הגרסה מיום 15.4.2008), שלפיו "מצהירה הפטריארכיה וקק"ל מודעת ומסכימה לכך שהפטריארכיה מממנת את תשלום הסכום... ע"י צד ג'"; ומנגד, בדרישתה של הימנותא להגביל את הגורם המממן את הפיצוי שנדרשת הפטריארכיה לשלם, כפי שהביע "אישור היהדות והציונות" שצורף כנספח לגרסתו האחרונה של הסכם הפשרה, ועליו נדרש הפטריארך לחתום (ראו פסקאות 73 ו-78 לחוות דעתו של חברי). ודוק, בעת מעמד הקראת הפרטיכל המגעים בין הפטריארכיה לבין קבוצת סופר כבר היו בעיצומם, ואף אם הימנותא לא ידעה על אודותיהם במועד זה (כך שניתן לטעון שהיעדר ההתייחסות לכך במועד זה מובנת; והשוו, ביחס לחשיפתה של הימנותא לעניין, לעדותו של מר סופר, בעמ' 247-246 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.2019), הרי שהפטריארכיה בוודאי הכירה בחשיבות העניין – אותה חשיבות שהביאה אותה בסופו של יום לעמוד על הוספת הסעיף כאמור.
47. סוגיה נוספת שנעדרה מהפרטיכל על אף חשיבותה, נוגעת ליחס בין התשלום שמטילות ההסכמות בין הצדדים על הפטריארכיה לבין השבת כספים לקק"ל שעשויה להתבצע על-ידי צדדים שלישיים הקשורים לפרשת התרמית, ובראשם עו"ד וינרוט עצמו. כפי שציינתי, לטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה צורף כתב המחאה שלפיו כנגד קבלת התשלום מהפטריארכיה, תמחה לה קק"ל את זכויותיה כלפי קבוצת וינרוט בקשר לאירוע התרמית (ראו פסקה 14 לעיל). בנוסף, כפי שמתאר חברי בפסקה 95 לחוות דעתו, הימנותא הבהירה במסגרת ההליך קמא כי אם הייתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, היא "לא הייתה פועלת למצות את זכויותיה במסגרת הליך זה כלפי קבוצת וינרוט". בהינתן חשיבות הדברים, הן מצדה של הפטריארכיה והן מצדו של עו"ד וינרוט, ולנוכח עדותו של האחרון שלפיה מדובר בסוגיה שעלתה בשלבים מוקדמים של המגעים כ"תנאי מוקדם מבחינתה של הפטריארכיה לכל פשרה עם קק"ל" (סעיף 39.ג לתצהירו של עו"ד וינרוט) – היעדרותה מהפרטיכל ומנספחיו בזמן הקראתו מתווספת אף היא למכלול המעיד על היעדר גמירות דעת של הצדדים בשלב זה.
48. למען לא יצא הכתוב חסר, אוסיף שתי הבהרות בעניין זה: ראשית, הטענה המובאת כאן היא כי מדובר בסוגיות שהיו מהותיות בעיני הצדדים כבר בשלב גיבוש הפרטיכל והקראתו, ולא רק כעבור זמן. כך, למשל, עולה מעדויות עדיה של הימנותא ביחס למגעים שהתקיימו בין הפטריארכיה לבין הצד השלישי, לפיהן הימנותא תפסה נושא זה כחיוני ומכריע כבר במהלך המגעים בינה לבין הפטריארך (ראו, למשל, עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 147-146 לפרוטוקול מיום 14.12.2017; עדותו של מר דובדבני, בעמ' 127-126 לפרוטוקול מיום 4.3.2019). תפיסת החוסרים הנזכרים כחיזוק למסקנה בדבר היעדר גמירות דעת אינה מבטאת איפוא תפיסה "אנכרוניסטית" של בחינת גמירות הדעת, המערבבת מוקדם עם מאוחר ומאוחר עם מוקדם. שנית, יובהר כי דבריי אלה נאמרים במישור גמירות הדעת, ולא במישור המסוימות. דהיינו, הטענה היא כי החוסרים האמורים מחזקים מסקנה בדבר היעדר מפגש רצונות של הצדדים במועד הרלוונטי להיקשר בהסכם פשרה מחייב, ולא כי הם מבטאים פגם בתנאי העצמאי שעניינו מתן ביטוי "לפרטים החיונים והמהותיים של העסקה" (עניין רבינאי, בעמ' 288).
גמירות דעתה של הפטריארכיה בהינתן עמדת הפטריארך כי אינו מוסמך לחייבה
49. מכשול בלתי עביר נוסף בפני הטענה כי הפרטיכל מחייב את הפטריארכיה, הוא שאף אם מסמך זה אכן משקף הסכמות אליהן הגיעו גורמים שלקחו חלק במגעים סביב גיבושו (דוגמת עורכי דינם של הצדדים והפטריארך), הוא אינו יכול לשקף הסכמה תקפה של הפטריארכיה עצמה. כך, כבר מהטעם שהפטריארך הבהיר בשלב זה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הוא אינו מוסמך להתחייב בשמה. אבהיר עניין זה.
50. מעדויות הצדדים מזה ומזה עולה כי בזמן כריתתו הנטענת של הפרטיכל, דהיינו במעמד הקראתו, הפטריארך תיאופולוס סבר כי אין הוא יכול להתחייב בשמה של הפטריארכיה באופן שיהיה תקף מבחינה משפטית, והצהיר על כך באופן ברור ומפורש בפני נציגי הימנותא (ראו: עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 118 לפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017; עדותו של עו"ד יואלי (מבאי כוחן של קק"ל והימנותא), בעמ' 111 לפרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018; ותצהירו של הפטריארך, בסעיף 12). כזכור, הפטריארך לא רק הצהיר כאמור, אלא גם סירב לחתום על הפרטיכל מטעם זה, כפי שידעו כל הנוגעים בדבר. אכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, "הפטריארך עמד על מניעותו המשפטית לחתום על ההסכם ולהתחייב בשם הפטריארכיה כל עוד לא ניתן כתב-ההכרה"; ומזווית אחרת, "הפטריארכיה הציגה לפני [הימנותא], בזמן אמת, מצג של מניעות משפטית בחתימת ההסכם ובטענה כי אין בסמכותו של הפטריארך להתקשר עמה עד להכרת מדינת ישראל במעמדו כמייצג הפטריארכיה ועומד בראשה" (פסקה 141 לפסק הדין קמא). ויודגש: אין משמעותן של קביעות אלו כי הפטריארך לא התייחס ברצינות למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, ובמסגרתו אף לפרטיכל. אדרבה, מחומר הראיות ניתן ללמוד כי הפטריארך ראה את עצמו כמחויב לאמור בפרטיכל, והתכוון לפעול על פיו (למשל להעלות את עניין הסכם הפשרה בפני הסינוד; וראו עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 118 לפרוטוקול מיום 14.12.2017). משמעות הדברים היא כי לפטריארך, כמו ליתר הגורמים שלקחו חלק בגיבוש הפרטיכל ובמעמד הקראתו, לרבות נציגי הימנותא, היה ברור שלפטריארכיה אין בשלב זה נציג מוסמך הרשאי להתחייב בשמה בהסכם פשרה מחייב. אם כך, הרי לא רק שלא הייתה גמירות דעת מצד הפטריארכיה להיקשר בזיכרון דברים מחייב, אלא שגם לא נכח בישיבה ה"חגיגית" גורם שהתיימר לפעול כמוסמך לחייבה בהסכם הפשרה הסופי.
הערה: מצב דברים בו אין סביב שולחן המשא ומתן גורם המוסמך לחייב את אחד המתקשרים (או את שניהם) בהסכם הסופי אינו נדיר כלל ועיקר. כך, למשל, הוא מתרחש בכל מצב בו משא ומתן בשמו של תאגיד מנוהל בידי גורמים (עובדים או עורכי דין) המוסמכים לשאת ולתת בעבורו, אך לא להתקשר בהסכם מחייב. במצב דברים זה, כל הסכם שיושג במהלך המשא ומתן לא יחייב את התאגיד עד שיאושר בידי הגורמים המוסמכים לחייב את התאגיד בהסכמים מסוג זה.
51. עמדתו האמורה של הפטריארך, לפיה אין הוא מוסמך להתחייב בשם הפטריארכיה, מונעת מבחינה משפטית את האפשרות לייחס לפטריארכיה גמירות דעת להתקשר בזיכרון דברים מכוח הסכמתו לפרטיכל, וזאת גם אם ניתנה (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), וגם אם התייחסה להסכם הפשרה הסופי (בניגוד לאשר קבע בית המשפט המחוזי). כך, בפשטות, שכן שלוח הבוחר שלא לפעול כשלוח (בפרט בשל אמונתו כי יש פגם בסמכותו לפעול כך), אינו מחייב את שולחו גם אם מתברר בסופו של יום כי הוא (השלוח) טעה בשאלת הסמכות הנתונה לו. מבלי להרחיב יתר על המידה בסוגיה זו, אציין כי העניין נובע מ"עקרון הייצוג" שבבסיס דיני השליחות, לפיו פעולה משפטית של השלוח תוכר כתקפה ביחס לשולח רק כאשר היא נעשתה "בשמו או במקומו" של השולח (סעיף 1 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). ודוק, על אף שהדרישה שעניינה ביצוע הפעולה "בשם" השולח תלויה על פני הדברים במבחן אובייקטיבי, דהיינו היא מתקיימת רק "כאשר הצד השלישי יודע או צריך היה לדעת, כי את הפעולה המשפטית עושה השלוח לא כדי שהוא בלבד יהיה צד לקשר המשפטי, אלא במטרה להעניק זכויות וחובות במישרין לשולח" (אהרן ברק חוק השליחות כרך א, 376-375 (מהדורה שנייה 1996)) – הרי שבענייננו אין ספק שזהו אינו מצב הדברים, שכן עמדתו זו של הפטריארך, לפיה אין הוא מוסמך להתחייב בשם הפטריארכיה הייתה ידועה היטב לנציגיה של הימנותא, כמובהר לעיל. על רקע זה, העדר נכונותו של הפטריארך להתחייב בשם הפטריארכיה בשלב זה (כפי שהוא בא לידי ביטוי מנקודת מבט אובייקטיבית), יהא הטעם לכך אשר יהא, שוללת את האפשרות לטעון כי ניתן ליחס לפטריארכיה בשל פעולותיו של הפטריארך גמירות דעת להיקשר בזיכרון דברים מחייב.
52. ודוק, הקביעה שלפיה סירובו של הפטריארך להתחייב בשם הפטריארכיה שולל את האפשרות לראות בו כמי שהתחייב בשמה, נכונה אף אם נניח שלא התקיימה הלכה למעשה "מניעות משפטית", והפטריארך היה מוסמך לחייב את הפטריארכיה ולחתום בשמה על ההסכם באותה עת (והשוו, בעניין זה, לפסקאות 38-35 לחוות דעתו של חברי). כך שכן ענייננו אינו בשאלה של סמכות לייצג, אלא בשאלה של כוונה לייצג. אכן, קיומה של סמכות להתחייב בשם אחר אינה מלמדת בהכרח על כוונה להפעילה במקרה נתון. לשם המחשה, ניתן לדמיין מצב בו מנכ"ל חברה, המוסמך להתחייב בשמה בהסכמים, מבהיר לצד השני כי, למרות ההרשאה שניתנה לו, בשל היקפה החריג של העסקה שעל הפרק, אין בדעתו לאשר בשם החברה את ההתקשרות בה, אלא הוא יביאה לאישור בדירקטוריון החברה. היעלה על הדעת לטעון כי בנסיבות אלה החברה תהיה מחויבת גם ללא אישור הדירקטוריון? ואם כך כשהמנכ"ל יודע שהוא מוסמך, ונמנע מלפעול מכוח ההסמכה, כיצד יהיה המצב שונה אם המנכ"ל סבור (בצדק או שלא בצדק) כי מלכתחילה אינו מוסמך? מסקנת הדברים היא איפוא כי גם במישור הייצוג קיימת מניעה לראות בפרטיכל כהסכם המחייב את הפטריארכיה.
הדרישה לאישור המוסדות המוסמכים
53. סעיף 3 לפרטיכל, המורכב ממספר הוראות, כולל שתי תניות שעניינן באישור האורגנים המוסמכים אצל שני הצדדים – הסינוד מזה והמוסדות המוסמכים בקק"ל מזה – להוראות הסכם הפשרה. בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי שתי התניות האמורות מגלמות "תנאים מקדימים" לשכלולו של ההסכם, דהיינו תנאים שבטרם יתמלאו – לא נכרת כל הסכם מחייב (ראו פסקאות 129-126 לפסק הדין קמא). בית המשפט קמא אף הוסיף וגזר מפרשנות זו של הפרטיכל, אשר נלמדה על ידיו "מלשון ההסכם ומכוונת הצדדים והתנהגותם", מסקנה בדבר היעדר גמירות דעתה של הפטריארכיה להיקשר בהסכם מחייב, בטרם יינתן אישורו של הסינוד (פסקאות 132, 134 לפסק הדין קמא). חברי, מצדו, סבור כי מלאכת סיווגן של ההוראות החוזיות האמורות, בין כתנאים מקדימים (כך הוא נוטה לסווג את התנאי שעניינו באישור מוסדות קק"ל), בין כתנאים מתלים ובין כהתחייבויות (כך הוא נוטה לסווג את השגת אישור הסינוד על ידי הפטריארך), חסרת נפקות היא, שכן ממילא התקיימו לטעמו שני התנאים הנדונים – ומשכך בכל אופן לא ניתן לומר כי הוראות אלו מהוות מכשול להכרה בפרטיכל כחוזה מחייב (ראו פסקאות 48 ו-54 לחוות דעתו).
54. אף אם אתעלם מהקושי שמעוררת ההשלמה עם "סודיותו" של הליך האישור על ידי הגורמים המוסמכים בקק"ל, בגדרה מונח כי זה התקבל כמעט בלא כל ראיה לכך (ראו פסקה 56 לחוות דעתו של חברי), אני סבור כי ההוראות שעניינן באישורי המוסדות מלמדות על קושי בהתגבשות גמירות דעת במסגרת הפרטיכל. בפרטיכל נקבע שהסכם הפשרה – ולא הפרטיכל עצמו – יובא לאישוריהם של הסינוד ושל המוסדות המוסמכים בקק"ל ("הפטריארך הנבחר, תיאופולוס השלישי, יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה (טיוטא א'), הסכם הפשרה (טיוטא א') יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם..."). משמעותו הפשוטה של הדבר היא שהצדדים התכוונו שהתקשרותם בהתחייבויות הנדונות תהא תלויה באישורי הגופים הרלוונטיים (ולגישתו של חברי, כך רק בנוגע לאישור הגורמים המוסמכים בקק"ל). ממילא, לא ברור כיצד ניתן לזהות את הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, שבגדרו כבר גמרו הצדדים בדעתם להתקשר משפטית בחיובים המפורטים בטיוטות, שהרי זיהוי כזה משמיע שחיוב הצדדים באחת הטיוטות עומד גם ללא אישור המוסדות המוסמכים (שאכן מעולם לא אישרו אף אחת מהטיוטות), וזאת בניגוד להסכמת הצדדים האמורה.
55. ויודגש, תוצאה זו, לפיה התגבשה התחייבות למחיקת הערות האזהרה כנגד תשלום הפיצויים בלא אישור הגופים שהוזכרו בסעיף 3 לפרטיכל, איננה אפשרית לא רק מבחינת הפטריארכיה, אלא גם מבחינתה של קק"ל. אחדד עניין זה. חברי מתייחס אף הוא לחלוקה בין הפרטיכל לבין הסכם הפשרה בהקשר של אישורם הדרוש של גורמי קק"ל, אלא שלדידו חלוקה זו, בגדרה דווקא הסכם הפשרה, ולא הפרטיכל, הוא שטעון אישור כאמור, מובילה למסקנה (לכאורית) כי תוקפו המחייב של הפרטיכל היה עומד בעינו אף אם לא היה מתקבל האישור (ראו פסקה 54 לחוות דעתו). לטעמי, דרך הילוך זו אך מבהירה כמה מוקשית המסקנה שלפיה הפרטיכל הוא יותר מאשר נייר עזר לא מחייב. כך משום שעל כרחך היא מוליכה אותך למסקנה כי הפרטיכל, הכולל כזכור מחיקת הערות אזהרה או לחלופין רכישת זכויות במקרקעין, משקף גמירות דעת מצד קק"ל בלא שאף גורם רשמי מטעמה יאשר זאת. לא ניתן לקבל מסקנה כזו.
התנהלות הצדדים לאחר מעמד הקראת הפרטיכל
56. בפסקי דין רבים בהם נבחן תוקפו ומעמדו של מסמך ביניים, הוצבה התנהלותם של הצדדים לאחר כריתתו הנטענת של ההסכם כאמת מידה משמעותית לעניין כוונתם להיקשר בהסכם מחייב. בפשטות, פעולת הצדדים בהתאם להתחייבויות הנדונות תומכת במסקנה כי כוונתם הייתה להכפיף עצמם להסכם מחייב (ראו, למשל: ע"א 571/79 דירות מקסים בע"מ נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 596-594 (1983); ע"א 1049/94 דור אנרגיה בע"מ נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 832-831 (1997)); בעוד שאי-קיום חיובים אלה מחליש מסקנה כזו (ראו: ע"א 202/67 בלוטמן נ' אשכנזי, פ"ד כא(2) 699, 702 (1967); עניין אלחדד, פסקה 32). בענייננו, בחינת פועלם של הפטריארכיה וקק"ל לאחר מעמד הקראתו של הפרטיכל מעוררת ספק נוסף, אם לא למעלה מכך, ביחס לכוונתם לראות בפרטיכל חוזה תקף.
57. כזכור, על פי סעיף 3 לפרטיכל, שמהווה במידה רבה לב-ליבו של ההסכם הנטען, קבלת כתב ההכרה מטעם ממשלת ישראל אמורה הייתה להפעיל שרשרת של פעולות, שעיקרן בקבלת אישורי הסינוד והמוסדות המוסמכים בקק"ל על הסכם הפשרה, ובחתימת הצדדים עליו "בתוך 7 ימים מאישור הממשלה". ואולם, בפועל, לא מיניה ולא מקצתיה: ביום 24.12.2007 ניתן לפטריארך כתב ההכרה, אך כל שהתרחש לאחר מכן, בלשון בית המשפט קמא, הוא כי "[...] ככל הנראה, בעקבות פניית הימנותא, חודשו המגעים בין הצדדים בקשר לחתימתו של הסכם הפשרה ואף התקיימו מספר פגישות בתל-אביב ובירושלים..." (פסקה 32 לפסק הדין קמא). אכן, קבלת כתב ההכרה לא הובילה את הצדדים להתקדם על פי האמור בפרטיכל, אלא אך להמשיך ולדון בפרטים שונים, להסיר ולהוסיף תניות שונות, ובקיצור – להמשיך במשא ומתן. בהמשך לכך, עיון בחומר הראיות מעלה כי בתקופה זו שלאחר מתן כתב ההכרה אף לא נעשה כל שימוש (ולו רטורי) על ידי הצדדים בטענה כי הסכם הפשרה נכרת זה מכבר, אף שלנוכח המחלוקות שהתגלעו בשלב זה ניתן היה לצפות לכך. ויובהר, כתב ההכרה אומנם ניתן באיחור ביחס למועד שנקבע לכך בפרטיכל, אלא שאין בכך להעלות או להוריד בענייננו, למצער בהינתן שלפי גרסתה של הימנותא (אשר התקבלה על ידי בית המשפט קמא) כלל הגורמים הרלוונטיים הביעו את נכונותם "להמשיך כרגיל" חרף האיחור (ראו פסקאות 45-44 לחוות דעתו של חברי).
58. רק כשנתיים וחצי לאחר שהמשא ומתן נכשל נקטה הימנותא בפעולה משפטית כלשהי ביחס לפרטיכל (בקשה מיום 20.12.2010 לתיקון כתב הגנתה בתובענת הפטריארכיה, שכללה הוספת עילות הקשורות בתוקפו המחייב הנטען של הפרטיכל). זאת ועוד, אף כאשר גמרה הימנותא בדעתה להגיש תביעה כאמור, היא לא נצמדה להוראותיו המקוריות של הפרטיכל (כפי שאלו היו במועד הכריתה הנטען), אלא התבססה בתביעתה על שלבים מאוחרים יותר במשא ומתן (דוגמת הטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה, שהועברה בין הצדדים ביום 15.4.2008). הנה כי כן, הצדדים לא פעלו בזמן אמת על פי הוראות הפרטיכל, ועובדה זו מתיישבת היטב עם המסקנה כי הם ראו בו לכל היותר בסיס להמשך המשא ומתן המתנהל ביניהם.
59. סיכומו של חלק זה: לגישתי מנסיבות המקרה יש ללמוד כי הן הפטריארכיה והן הימנותא לא גמרו בדעתן להיקשר בהסכם פשרה מחייב באמצעות הפרטיכל. כפי שפורט לעיל, מסקנה זו מתבססת על מגוון רחב מאוד של טעמים, שדי היה בחלקם על מנת להצדיקה: בחינת ה"חגיגיות" של מעמד הקראת הפרטיכל בעין ביקורתית; קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא במסגרת פסק דינו; תוכן הפרטיכל, ובמרכזו נוסחת הקשר המפורשת שקבעו הצדדים; סירובו הגלוי של הפטריארך להתחייב בשמה של הפטריארכיה בנקודת הזמן הרלוונטית; הוראות הפרטיכל שעניינן באישורי המוסדות המוסמכים; והתנהלותם של הצדדים לאחר מועד הקראת הפרטיכל. אף שלדידי די בעניינים אלה כדי לדחות את עמדתה של הימנותא בסוגיית מעמדו של הפרטיכל, אתייחס כעת למישור נוסף המוביל למסקנה דומה – דרישת הצורה.
דרישת הצורה
60. סעיף 23 לחוק החוזים, שכותרתו "צורת חוזה", מורה כך: "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". בעוד שחלקו הראשון של הסעיף נותן ביטוי לעקרון חופש החוזים במובנו החיובי, בהיותו מבטא את חירותם של הצדדים לעצב את התחייבותם החוזית בכל דרך בה יחפצו, חלקו השני משקף הגבלה של חופש זה (פרידמן וכהן, בעמ' 463-462; שלו וצמח, בעמ' 263). בהקשר אחרון זה, הסעיף נוקב בשני סוגי סייגים – מגבלת צורה מכוח חוק; ומגבלת צורה מכוח הסכם.
61. כפי שיפורט בפסקאות הבאות, לשני סוגי הסייגים הללו יש לתת את הדעת במסגרת בחינת תוקפו המשפטי המחייב של הפרטיכל – האחד, שמקורו בהסכמת הצדדים, בדרישת החתימה שנקבעה בפרטיכל; והשני, שכוחו נובע מהחוק, בדרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. לגישתי, הדרך להכרה בפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, אף אילו הייתה חוצה את ה"משוכה" שעניינה גמירות דעת הצדדים (וכמפורט לעיל, אני סבור כי רחוקים אנו מכך כמטחווי קשת), נחסמת מכוח המשוכות הניצבות במישור דרישת הצורה. בטרם אסביר מה מובילני למסקנה זו, אעמוד בקצרה על שלושה היבטים תיאורטיים של דרישת הצורה אשר יתרמו להמשך הדיון.
62. היבט אחד הוא תכליותיה של דרישת הצורה בדיני החוזים. שתי המטרות אותן נהוג לזהות כמרכזיות בשיטת משפטנו הן זו ההרתעתית וזו הראייתית. עניינה של התכלית הראשונה, בעיקרו של דבר, בהצבתם (או תיקופם) של חסמים מפני התקשרות פזיזה וקלת-דעת של צד בחוזה (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 466; שלו וצמח, בעמ' 264). התכלית ההרתעתית נשענת על ההנחה שתחימת התנהגויות הצדדים היוצרות יחסים חוזיים לאלו שמקיימות דפוס פורמאלי מוגדר, תדרוש, ככלל, הפעלה נוספת של שיקול דעת בטרם ייכנסו הצדדים בשערי ההתקשרות המחייבת; וכן על ההנחה כי שיקול דעת נוסף כזה רצוי, למצער ביחס להתקשרויות מסוימות (בעיקר, כאלה הנושאות חשיבות מיוחדת מבחינת המתקשרים). ודוק, תכלית זו של דרישת הצורה רלוונטית במיוחד כשמדובר בדרישת כתב, באשר ההנחה היא כי "דברים שבכתב מבטאים יתר כובד ראש מדברים שבעל-פה" (פרידמן וכהן, בעמ' 466). זאת ועוד, נראה כי אף בתוקף שמקנה סעיף 23 לחוק החוזים לדרישה צורנית שמציבים הצדדים לעצמם מכוח הסכם (למשל, כשהם קובעים שכל שינוי עתידי של החוזה יעשה בכתב) מגולמת הכרה של המחוקק בערכו המרתיע של תנאי צורני, יהא מקורו אשר יהא. עניינה של התכלית השנייה, הראייתית, בעוגן החיצוני-אובייקטיבי שיוצרת ככלל עמידה בדרישה צורנית. בהינתן חוזקו של עוגן זה בהשוואה לראיות שבעל-פה, הרי שהוא בעל ערך מיוחד בבואנו לעמוד בדיעבד על שהתרחש בין הצדדים, ובכלל זה על המעמד שביקשו להקנות לסיכומים שהושגו ביניהם (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 467).
בהמשך לשתי התכליות האמורות ובקשר אליהן, חשיבותה של דרישת הצורה שבסעיף 23 לחוק החוזים נובעת גם מהיותה מנגנון מיון של התנהגות הצדדים – בין כזו העולה כדי פעולה משפטית של יצירת התחייבות חוזית לבין כזו שאינה נושאת עמה משמעות משפטית של יצירת חוזה מחייב (הן על פונקציה זו של דרישת הצורה והן על הקשר שלה לשתי התכליות הנזכרות, ראו: Lon L. Fuller, Consideration and Form, 41 COLUM. L. REV 799 (1941); דנ"א 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 669 (2005)). מנקודת המבט של תכלית זו, דרישת הצורה יוצרת כללים ברורים להבחנה בין סוגי התחייבויות ומסייעת לצדדים (אך גם לגורמים חיצוניים להם, ובראשם בית המשפט) להבין האם ומתי הם נכנסים בשעריה של ההתחייבות המשפטית. ובלשונם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן: "הדפוס הפורמלי מהווה אמצעי הבחנה בין חוזה לבין הבטחה או הסכמה בלתי מחייבות, או דיבורים והתנהגות שעדיין לא התגבשו לכלל הסכם ואשר לגביהם ניתן לומר שהצדדים עדיין לא גמרו בדעתם להתחייב. השימוש בדפוס פורמלי עשוי להצביע על גיבוש ההסכם ורצינותו, על כך שנסתיים שלב המשא ומתן ושהעניין יצא מגדר דיבור בעלמא" (פרידמן וכהן, בעמ' 390). במובן זה, הצורה מתפקדת כשפה משפטית שבאמצעותה מבהירים הצדדים את כוונתם. כפי שיבואר להלן, חשיבותו הרבה של יסוד זה של דרישת הצורה באה לידי ביטוי גם בתיק דנן.
63. היבט שני הוא טיבה של דרישת הצורה. ככלל, נהוג להבחין בין שני סוגים של דרישות צורה: האחד, דרישה מהותית, בגדרה נתפסת הצורה כיסוד חיוני לעצם קיומו של החוזה, ולפיה תוקפו המשפטי של החוזה תלוי בעמידה בתנאים הצורניים הנדרשים בנסיבות המקרה. השני, דרישה ראייתית, לפיה החוזה עשוי להשתכלל אף ללא עמידה בתנאים הצורניים, אלא שהעדרם מהווה מכשול בפני הוכחת קיומו של החוזה (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 479-478; שלו וצמח, בעמ' 264-263). כפי שיוסבר להלן, שתי דרישות הצורה בענייננו, הן דרישת החתימה והן דרישת הכתב, הן מהותיות, קרי נדרשות לצורך כינון תוקפו המשפטי המחייב של הסכם הפשרה (קונסטיטוטיביות). ממילא, אי-התקיימותן גורר בהכרח מסקנה בדבר אי-קיומו של חוזה פשרה מחייב בין הצדדים (בכפוף לאמור בפסקה 78 להלן; ראו והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 481-479; שלו וצמח, בעמ' 272-271).
64. היבט שלישי ואחרון, קשור בהפרדה האנליטית בין היסוד שעניינו גמירות דעתם של הצדדים לבין דרישת הצורה. אף שדרישת הצורה משמשת לעתים ככלי המסייע באמידת רצונם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב, ואף שהיא מגשימה לעתים את עקרון חופש החוזים (ראו פסקאות 62-60 לעיל), חשוב להימנע מטשטוש ההבדלים בינה לבין תנאי גמירות הדעת, ומאיחודן של אלו במסגרת בחינה "כללית" של תוקף ההסכם הנדון. כפי שעולה מתכליותיה של דרישת הצורה, כמו גם מהתייחסותו הנפרדת של המחוקק אליה (בסעיף 23 לחוק החוזים, לעומת סעיפים 2 ו-5 לחוק זה, בהם מוזכר יסוד גמירות הדעת), מדובר בדוקטרינות שונות זו מזו, כאשר לכל אחת מהן בסיס תיאורטי משלה, מרחב מחיה שונה ומוקדים נבדלים (ראו, בעניין זה: אוריאל רייכמן "התוצאות הקנייניות של הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחילת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" עיוני משפט ו 289, 300 (התשל"ח); והשוו פרידמן וכהן, בעמ' 433). לאור זאת, יובהר כבר עתה כי המסקנה אליה אגיע להלן ביחס לאי-התקיימות הדרישות הצורניות במקרה דנן, כמו גם תוצאתה של מסקנה זו (קרי, אי-היקשרותן של הימנותא והפטריארכיה בהסכם מחייב), ניצבת שרירה כשלעצמה, בלא תלות במסקנות ביחס לסוגיית גמירות הדעת שנדונה לעיל.
65. כפי שכבר הזכרתי, במקרה דנן, שני מופעים של דרישת הצורה רלוונטיים לבחינת תוקפו המחייב של הפרטיכל: האחד, דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים, כפי שזו הופיעה בפרטיכל; השני, דרישת הכתב ביחס לעסקה במקרקעין. אבחן מופעים אלה כעת על פי סדר זה.
דרישת החתימה
66. כמתואר לעיל, סעיף 23 לחוק החוזים מכיר ביכולתם של הצדדים להסכים על דרישה צורנית, כתנאי להיווצרות חוזה ביניהם, ובמילים אחרות – לכבול את ידיהם, כך שהתקשרות תיווצר רק לאחר עמידה בדרישה הצורנית. למעשה, ניתן לראות בכך המשך ישיר של הגשמת עקרון חופש החוזים, אשר במקרה זה בא לידי ביטוי במתן הכוח לצדדים להגביל את צורות החוזה שיכוננו התחייבות משפטית ביניהם. אכן, "חופש החוזים, וחופש הצורה הנובע ממנו, משתרע גם על חופש הצדדים להגביל את עצמם. הסכם שבו הצדדים קובעים צורה לחוזה עתידי שביניהם משקף אף הוא את חופש החוזים שלהם ויש לכבד את קביעתם, בחינת הפה המתיר הוא הפה הזכאי לאסור" (שלו וצמח, בעמ' 263; וראו בנוגע לחתימה באופן ספציפי: פרידמן וכהן, בעמ' 530-529). זוהי איפוא "חירותם השלילית" של הצדדים שלא להיכנס בשעריו המשפטיים של חוזה בעל תוקף, כאשר זה לא נעשה בצורה אליה ביקשו להיצמד (ראו גם: ע"א 4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן, פסקה 37 (11.10.2020) (להלן: עניין פרידמן)). עוד אבהיר כי הסכמה כזו היא בגדר חוזה בדבר אופן ניהול המשא ומתן, עליה עמדתי בפסקה 18 לעיל, ועל כן אין קושי במסקנה כי היא מחייבת את הצדדים עוד בטרם התגבשה גמירות דעת ביחס להתקשרות העיקרית.
67. בענייננו, כולל הפרטיכל ביטוי מפורש של כוונת הצדדים להתנות את כריתתו של הסכם הפשרה בחתימתם עליו, כאומרים: בלא חתימה – אין הסכם סופי מחייב. וזו לשונו של סעיף הפרטיכל בה קבוע תנאי זה:
6. למען הסר ספק:
6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן.
(ההדגשה הוספה)

קריאת הפרטיכל בכללותו מגלה כי סעיף 6, ובתוכו סעיף 6.1 האמור, מוצב כהוראה כללית, "הוראת מעטפת" אם נרצה, נפרדת מפרטי ההתחייבויות המיוחסות לצדדים (המפורטים בעיקרם בסעיפים 5-2 לפרטיכל). כך משמע ממיקומו של סעיף זה – לאחר פירוט ההתחייבויות האמורות ובצמוד לסעיפים נוספים שעניינם בזכות חזרה מההתחייבויות (סעיף 7), חיוב השתדלות הדדי (סעיף 8) וחתימה (סעיפים 10-9); כך משמע מלשון "למען הסר ספק", המתייחסת להוראות הפרטיכל הקודמות; וכך משמע מתוכנו של הסעיף, הכולל שתי הוראות נבדלות (במסגרת סעיף 6.1 וסעיף 6.2) שעניינן בתוקפן של התחייבויות הצדדים (להבדיל מפרטיהן). כחלק מהוראות מעטפת אלו הובהר, איפוא, באופן שאינו משתמע לשני פנים כי חיובם של הצדדים בתניות הקבועות בהסכם ברירת המחדל או בהסכם החלופי מותנה ב"חתימה מלאה" של הצדדים על אחת מהטיוטות הללו. את ניסוחה של הוראה זו על דרך השלילה ("האמור... לא יחייב... אלא עם...") ניתן לראות כחיזוק למעמדה המכונן של דרישת החתימה על פי סעיף זה. לדידי, משמעותו הפשוטה של הדבר היא כי דרישת החתימה עליה הסכימו הפטריארכיה והימנותא היא דרישה מהותית (ולא ראייתית), קרי תנאי שבלעדיו אין קיום לחוזה עתידי (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 492; ועל כך שלמסקנה זו יש להגיע באמצעים פרשניים, שלו וצמח, בעמ' 271-270).
68. כאמור, לא הפטריארכיה ולא הימנותא חתמו על ההתחייבויות הנקובות בהסכם ברירת המחדל או בהסכם החלופי – לא במישרין, באמצעות חתימה על הטיוטות שצורפו לפרטיכל (או על נוסחים מאוחרים שלהן), ולא בדרך עקיפה של חתימה על הפרטיכל עצמו (מבלי להתייחס לשאלה האם חתימה כזו הייתה עונה על דרישת החתימה שנקבעה בסעיף 6.1 לפרטיכל). תוצאתה הישירה של עובדה זו, לאור דבריי שלעיל ביחס למעמדה של דרישת החתימה בנסיבות דנן, היא כי "האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה" (כלשון סעיף 6.1).
69. ויובהר: כפי שנקבע לא אחת בפסיקתנו, "אין קדושה בחתימה", במובן זה שמבחינת הדין הכללי חוזה יכול להיות תקף כלפי הצדדים אף ללא חתימתם עליו, ובמובן זה שלא בכל מקרה בו מסמך נחתם על ידי הצדדים מדובר בחוזה מחייב (ראו: פסקה 30 לחוות דעתו של חברי; ע"א 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ, פסקה י"ב (10.12.2008); עניין עג'מי, בפסקה 30 והאסמכתאות המובאות שם). אלא שענייננו ב"קדושה" אחרת – קדושתה של צורת החוזה שבגבולותיה, ורק בהם, הסכימו הצדדים שלפנינו להתנהל ביחסיהם המשפטיים. אמור מעתה: בהקשר החוזי, אין קדושה בחתימה בעיני הדין הכללי שעיצבו המחוקק ובתי המשפט, ואולם עשויה להיות לה קדושה בעיני הדין הפרטי שעיצבו הצדדים לעצמם. כפי שפורט לעיל, חשיבותה של דרישת הצורה נובעת ממספר תכליות חיוניות הניצבות בתשתיתה, והמקרה דנן ממחיש תכליות אלה, ומחדד את הצורך בכיבוד הדרישה הפורמאלית שקבעו הצדדים לעצמם. ראשית, דרישת החתימה עליה הסכימו הנושאים והנותנים, באה להצר את הפתח המוביל להתקשרותה בהסכם ברירת המחדל (או בהסכם החלופי), או אם נרצה, לייצר משוכה בין הנקודה על ציר הזמן בה נערך הפרטיכל, לבין הנקודה העתידית (והאפשרית) על ציר זה בה תיעשה ההתקשרות בהסכם פשרה מחייב. במובן זה, כיבוד דרישת הצורה בענייננו מגשים את תכליתה כגורם "מרתיע" מפני התקשרות פזיזה, וזאת בדמות כבילה עצמית של הצדדים למנגנון פורמאלי זה (ראו פסקה 62 לעיל). בהמשך לכך, קריאת סעיף 6.1. לפרטיכל, בו נקבע ("למען הסר ספק") כי רק "חתימה מלאה" תחייב את הצדדים בהוראות הטיוטות, מלמדת לדידי על הסכמת הצדדים ליצור מכשיר צורני למיון משמעות המשך המגעים ביניהם ביחס לתוקפו של הסכם הפשרה. במובן זה, העובדה שהצדדים לא חתמו על הטיוטות שצורפו לפרטיכל לא רק עולה בקנה אחד עם המסקנה, הנתמכת בנסיבות המקרה, שהם לא גמרו בדעתם להתקשר בהסכם הפשרה, אלא אף מחזקת משמעותית מסקנה זו (לקשר בין מישור הצורה לבין מישור גמירות הדעת בקשר לדרישת חתימה שנוצרה מכוח הסכמת הצדדים, השוו: פרידמן וכהן, בעמ' 530-529).
70. המענה שבפי חברי לטיעונים אלה, כך נראה, הוא כי על פי סעיף 6.1. לפרטיכל דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים אומנם קיימת, אלא שהיא מתייחסת לטיוטות הנלוות לפרטיכל, ולא לפרטיכל עצמו – המסמך שתוקפו עומד במוקד הדיון (ראו פסקה 31 לחוות דעתו של חברי). ואולם, בהמשך לדברים שכבר כתבתי (פסקה 44 לעיל), סבורני כי עמדה זו מבקשת להפריד את שאינו ניתן להפרדה. בהינתן שאנו עוסקים בשאלה האם הפטריארכיה והימנותא חבות זו כלפי זו בתניותיו של הסכם ברירת המחדל (שפורטו בטיוטה א' שצורפה לפרטיכל) – מוקד דיוננו אינו בתוקפו של הפרטיכל כמסמך המסדיר את המשך ניהול המשא ומתן, אלא בכוחו לגבש הסכם פשרה מחייב, דהיינו ככזה ההופך למחייבות את ההוראות המפורטות בטיוטות. על רקע זה, דרישת "החתימה המלאה" שנקבעה כתנאי לכניסתן לתוקף של התחייבויות הללו ("האמור בטיוטות א' ו/או ב'"), בוודאי רלוונטית להכרעתנו בתוקפו של הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב.
71. סיכומה של נקודה זו, אף אם אניח שמכלול נסיבות המקרה מעיד על גמירות דעתה של הפטריארכיה ביחס להתקשרות בפרטיכל (וכאמור, אינני סבור כן), לא ניתן לגזור מכך התחייבות של הפטריארכיה בהוראות הסכם הפשרה. כך, מפני שמכוח הסכמה מפורשת של הצדדים במסגרת הפרטיכל עצמו, ההתקשרות בהסכם הפשרה דורשת חתימה, וללא חתימה כזו – האמור בהסכם ברירת המחדל ובהסכם החלופי לא מחייב את הצדדים.
דרישת הכתב
72. וכעת לדרישת הכתב מכוח הדין. סעיף 8 לחוק המקרקעין מורה כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", כאשר "עסקה במקרקעין" מוגדרת כ"הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה" (סעיף 6 לחוק המקרקעין). כידוע, דרישה זו הוכרה בפסיקתנו כדרישה מהותית, שמשמעותה היא התניית תוקפה המשפטי המחייב של עסקת מקרקעין בקיומו של מסמך כתוב המעגן את התחייבות הצדדים (ראו, מני רבים: ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 191-190 (1996) (להלן: עניין קלמר); ע"א 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: עניין שם טוב); בע"מ 1270/23 פלונית נ' פלוני, פסקה 12 (6.9.2023)). המקרה שלפנינו מעורר בהקשר זה שתי שאלות: האחת, האם רכיבי העסקה שבמוקד דיוננו, כלומר הסכם הפשרה לו טוענת הימנותא, כולל "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין" – דהיינו, האם קמה בענייננו דרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין? השנייה, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, האם ניתן לראות בפרטיכל מסמך בכתב המבטא את אותה "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין" – דהיינו, האם הפרטיכל מקיים את דרישת הכתב? לשאלות אלה אדרש עתה, כסדרן.
האם קמה בענייננו דרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין?
73. הפרטיכל, כזכור, כולל בתוכו ברירה בין שני הסכמים אפשריים להתקשרות הפטריארכיה והימנותא: האחד (אותו כיניתי "הסכם ברירת המחדל"), תשלום פיצויים בסכום 13 מיליון דולר על ידי הפטריארכיה כנגד מחיקת הערות האזהרה; והשני (שכונה, כזכור, "ההסכם החלופי"), הארכת החכירה במקרקעין לטובת קק"ל למשך כ-150 שנים תמורת תשלום 4.5 מיליון דולר על ידה. מסעיפים 3-2 לפרטיכל עולה כי החלופה הראשונה הוצבה כזו שתתקיים בהיעדר בחירה פוזיטיבית אחרת, כאשר סעיף 4 מקים לפטריארכיה אופציה לבחור בחלופה השנייה, דהיינו בהסכם החלופי, וזאת אם תודיע על כך בכתב לקק"ל בתוך פרק זמן המוגדר בסעיף (וראו, ביחס למנגנון הברירה בין שתי החלופות, פסקה 59 לחוות דעתו של חברי). לכאורה, המנגנון המתואר איננו מחייב את הפטריארכיה בביצוע עסקה במקרקעין, אלא רק מקנה לה "זכות ברירה" בין תשלום פיצוי לבין עסקה במקרקעין. שאלה היא האם הסכם המחייב בעל מקרקעין בבחירה בין שתי החלופות הללו הוא בגדר "התחייבות לעסקה במקרקעין". שאלה זו אבקש להותיר בצריך עיון, בהינתן הקשיים המשפטיים שהיא מעוררת (הפסיקה שעסקה במעמדו של חוזה אופציה בהקשר של דרישת הכתב קבעה אומנם כי "'התחייבות לעשות עסקה במקרקעין' – גם אופציה לרכישת נכס מקרקעין במשמע" (ע"א 270/74 ברזילי נ' יורשי המנוח גרשון גרינבאום, פ"ד כט(1) 658, 662-661 (1974); וראו גם: ע"א 273/78 גרוסמן נ' כספי, פ"ד לג(3) 300, 303 (1979); ע"א 3931/16 מור נ' נחמני, פסקה 11 (5.9.2018) (להלן: עניין מור); פרידמן וכהן, בעמ' 496). ואולם, פסקי הדין הנזכרים עסקו במקרים בהם זכות המימוש המעוגנת בהסכם הנדון נתונה לרוכש (אופציית Call), ועל כן ביכולתו לכפות על בעל המקרקעין להיפרד מהזכויות בהם. מצב הדברים עשוי להיות שונה כשזכות הברירה נתונה לבעל המקרקעין (אופציית Put), כך שההסכם מותיר בידיו את הברירה האם להעביר את הזכויות במקרקעין או לשלם סכום כספי). עם זאת, בענייננו יש במנגנון שקבעו הצדדים בהסכם הפשרה רכיב נוסף, ההופך להבנתי את ההתקשרות להתחייבות לעסקה במקרקעין מבחינת הפטריארכיה. אבהיר עניין זה.
74. העסקה שהצדדים אמורים לבצע על פי הפרטיכל כברירת מחדל (הסכם ברירת המחדל) היא מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הימנותא כנגד תשלום פיצויים על ידי הפטריארכיה. אין ספק כי ככלל, התחייבות למחיקה של הערת אזהרה, בתמורה או שלא בתמורה, אינה עולה כדי "התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין" המקימה דרישה לעיגונה במסמך כתוב (ראו, למשל: ע"א 472/86 עזר נ' עזריהו, פ"ד מב(3) 236, 241 (1988); פרידמן וכהן, בעמ' 501). ממילא, ככל שהיינו עוסקים אך בהתחייבות כזו של קק"ל כנגד התחייבות לתשלום מצד הפטריארכיה, הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין לא הייתה חלה. אלא שעיון בנוסח הסכם ברירת המחדל, שצורף לפרטיכל במועד הקראתו, מגלה כי נכללה בו תניה שלפיה אי-תשלום של הפטריארכיה במועד שנקבע יוביל ל"הפעלתו" האוטומטית של ההסכם החלופי, דהיינו להתחייבותה של הפטריארכיה כי תקופת חכירת המקרקעין על ידי קק"ל תוארך בכ-150 שנים נוספות. ובלשון הסעיף:
7.3 מוסכם כי אם, מכל סיבה שהיא, לא תשלם הפטריארכיה לקק"ל את הסכום האמור בסעיף 3 דלעיל במלואו ובמועדו הרי מבלי לגרוע מזכותה של קק"ל לכל סעד אחר או נוסף, יחשב הדבר, לכשלעצמו (כך במקור – ע"ג), כאילו בחרה הפטריארכיה להתקשר עם קק"ל בהסכם פשרה לפי טיוטה ב' המצורפת לפרטיכל הנזכר בסעיף 11 להלן, וכאילו הסכם כאמור בטיוטא ב' נחתם במועד בו צריך היה להיות מבוצע התשלום כאמור בסעיף 3 לעיל...
אמור מעתה, הסכמת הפטריארכיה להסכם הפשרה, הנשען על שתי טיוטות הנספחים שנלוו לפרטיכל, כוללת ממילא הסכמה, גם אם כזו הכפופה להתקיימות נסיבות מסוימות, לביצוע עסקה במקרקעין (ראו גם עדותו של עו"ד אלחנני בחקירתו הנגדית, בפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017, בעמ' 74). אם כך, עסקה זו טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.
75. המסקנה העולה מדברים אלה, איפוא, היא כי תוקפו המחייב של הפרטיכל כלפי הצדדים תלוי לא רק בעמידה בדרישת החתימה עליה הסכימו הצדדים, אלא אף בעמידה בדרישת הכתב מכוח הדין. כך, שכן ענייננו בהסכם הכולל, בהתקיים מסיבות מסוימות, הסכמה של הפטריארכיה להעביר זכויות חכירה לדורות לקק"ל. ודוק, אף אם נישא עינינו אל מעבר לפרטי הסכם הפשרה, על שתי חלופותיו, אל מכלול נסיבות העניין, נמצא כי זוהי המסקנה הראויה, שכן עסקינן ללא ספק בעסקה בעלת משמעות כלכלית בלתי מבוטלת, הן על פי הסכם ברירת המחדל (שעניינו מחיקת הערות אזהרה כנגד תשלום של 13 מיליון דולר) הן על פי ההסכם החלופי (שעניינו הענקת זכויות חכירה לתקופה של כ-150 שנים נוספות כנגד תשלום של 4.5 מיליון דולר). בנסיבות אלה, ועל רקע דבריי שלעיל ביחס לתכליות שבבסיס דרישות הצורה, דומני כי מדובר במקרה בו מתקיימים היסודות המצדיקים דרישת כתב (ראו: עניין שם טוב, בעמ' 85-84; אבי וינרוט דיני קניין – פרקי יסוד 261-260 והאסמכתאות המובאות שם (מהדורה שנייה 2020); פרידמן וכהן, בעמ' 470).
האם דרישת הכתב מתקיימת בפרטיכל?
76. האם בנסיבות המקרה דנן דרישת הכתב מולאה במעמד הקראת הפרטיכל? כפי שיוסבר כעת, על אף היותו של הפרטיכל מסמך כתוב, התשובה לכך שלילית.
על פי פשוטם של דברים, הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא כי ההתחייבות לביצוע העסקה תיעשה בכתב. על אף שברוח ריכוך הדרישה שארע ברבות השנים היו שסברו כי מספיק שהמסמך "מעיד" באופן ברור על קיומה של ההתחייבות (ראו: ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנשישבי, פ"ד מה(5) 410, 423 (1991)), נראה כי הגישה הרווחת בשיטת משפטנו עודנה דורשת כי המסמך יבטא (דהיינו יגלם, ולמצער, יאשרר) את ההתחייבות של בעל הזכויות במקרקעין (ראו: ע"א 3205/00 נאטור נ' יאסין פ"ד נה(4) 145 (2001); עופר גרוסקופף "הצעת חוק דיני ממונות: תקוות גדולות – הגשמה צנועה" משפטים לו 413, 447 (התשס"ז); פרידמן וכהן, בעמ' 434; שלו וצמח, בעמ' 267-266; יורם כהן "סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 – תוכנו של מסמך בכתב ומעמד של הסכמות בעל-פה" משפטים יא 311, 318 (התשמ"א)). ההיגיון לדרישה זו נעוץ, בעיקרו של דבר, בטיבה המהותי של דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, שמשמעותו ש"[אם] לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום", ובתכליותיה המתוארות לעיל, אשר במרכזן "הרתעת אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת" (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' עזבון בידרמן, פ"ד כו(2) 781, 789 (1972); פרידמן וכהן, בעמ' 480-479; שלו וצמח, בעמ' 266).
77. בענייננו, לא ניתן לומר כי הפרטיכל מהווה ביטוי בכתב של התחייבות הפטריארכיה להסכם הפשרה. ודוק, אין חולק כי הפרטיכל הוא מסמך בכתב, ואולם, כאמור, אין די בכך שקיים מסמך בכתב ביחס לעסקה, אלא נדרש כי מסמך זה יבטא את הסכמת בעל הזכויות במקרקעין – דהיינו הפטריארכיה – להתקשרות בהסכם הפשרה. בענייננו הסכמתו של הפטריארך לפרטיכל נלמדה, כזכור, מעדויות חיצוניות בדבר התנהגותו במעמד החתימה. במילים אחרות, מדובר בטענה להסכמה בעל פה של בעל מקרקעין למסמך כתוב, ולא בטענה למסמך כתוב המבטא את התחייבויות בעל המקרקעין. לפיכך, אף אם אקבל כי עדויות אלו אכן מלמדות על הסכמה בהתנהגות מצד הפטריארך, וחרף העובדה שלעדויות הללו ניתן ביטוי כתוב בפרטיכל (בסעיף 10 לפרטיכל – "פרטיכל זה נחתם לראיה ע"י...") – הרי שאין מדובר בהסכמה בכתב מצד הפטריארך, ובוודאי שלא מצד הפטריארכיה (וזאת אף במנותק משאלת ייצוג הפטריארכיה, בה דנתי בפסקאות 52-49 לעיל). לא זו אף זו, כפי שכבר הוצג, ההימנעות מהעלאת ההתחייבות עצמה על הכתב הייתה בכוונה תחילה של הפטריארך, ובידיעה של כלל המשתתפים בישיבה (ראו: עדותו של השופט בדימוס ארבל, פרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018, בעמ' 71: "הבנתי ממנו [מעו"ד וינרוט – ע"ג]... שמכיוון שאי אפשר היה מסיבות שאני לא יודע אותן, לערוך הסכמה בכתב ולהחתים את הצדדים, אז הוא התכוון שיהיה איזשהו טקס... שבו תובע הסכמת הצדדים"). בהמשך לכך, חתימת עו"ד וינרוט והשופטים בדימוס על הפרטיכל אינה יכולה להוות התחייבות בכתב של הפטריארכיה, מהטעם הפשוט שהם לא ייצגו אותה, וחתימתם אינה יכולה להוות ביטוי בכתב של התחייבות מצידה. לבסוף, על אף שעורכי הדין מטעם הפטריארכיה הכירו את הפרטיכל קודם למעמד הקראתו, וגם לקחו חלק מסוים בתהליך גיבושו, אין ספק כי קק"ל (יחד עם עו"ד וינרוט, שעל מעמדו בנסיבות הרחבתי לעיל) הובילה את הרכבתו וניסוחו. מכאן שגם מהיבט זה לא ניתן לראות בפרטיכל מסמך בכתב שמבטא את רצון הפטריארכיה.
במכלול הגורמים הללו יש כדי לאבחן את ענייננו מפסקי דין בהם רוככה דרישת הכתב באופנים שונים, ובפרט מהנסיבות שלגביהן ניתן פסק הדין בעניין בוטקובסקי – בגדרו נימק בית המשפט את הסתפקותו במסמך שהוצג באותו עניין (תרשומת בסיום ישיבת המשא ומתן) בכך שהמסמך הנידון נכתב על ידי מנהל המוכרת בכתב ידו, ו"נוסח כהסכם מחייב, בלא שנכלל בו או נלווה לעריכתו כל רמז לכך, שהוא נכתב שלא על-מנת ליצור חיוב משפטי" (עניין בוטקובסקי, בעמ' 70). ממילא ניתן היה לראות במסמך זה כמבטא את התחייבותה של המוכרת, המתחייבת לבצע עסקה במקרקעין (גם אם לא את אלה של הרוכשים – אשר סעיף 8 לחוק המקרקעין ממילא לא חל על התחייבותם). אכן, ענייננו שונה בתכלית, שכן, כמובהר, כלל לא ניתן לראות בפרטיכל מסמך שהוכן על ידי הפטריארכיה, הפטריארך או מי מטעמם. בנסיבות אלה, ברי לדידי כי ככל שקיימת דרישה כי התחייבות הפטריארכיה תיעשה בכתב, הרי שדרישה זו לא התקיימה – לא בפרטיכל עצמו ולא בכל מסמך אחר (ראו והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 533).
78. ויובהר: אף אם אקבל את העמדה שלפיה עקרון תום הלב יכול לעתים לאפשר התגברות על דרישת הצורה, במובן זה שיוכר תוקפו המחייב של חוזה גם אם לא קוימה דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 537-535; שלו וצמח, בעמ' 276-272), אין בכך כדי לשנות את מסקנתי בענייננו. הטעם העיקרי לכך הוא שגם הפסיקה שהכירה באפשרות הנזכרת תחמה את החריג למקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" (עניין קלמר, בעמ' 197) בהם מהווה עמידה על דרישת הכתב "מכשיר לפגיעה חמורה ובלתי מוצדקת בזולת" (פרידמן וכהן, בעמ' 537; וראו גם עניין שם טוב, בפסקאות 24-21 לפסק דינה של השופטת אסתר חיות). כפי שיוצג בהמשך חוות דעתי, לעמדתי, התנהלותה של הפטריארכיה לא הייתה נגועה בחוסר תום לב, ועל אחת כמה וכמה שלא בחוסר תום לב המעורר "זעקת הגינות" (ראו פסקאות 91-83 להלן). ממילא, המקרה שלפנינו בוודאי אינו נמנה על המקרים יוצאי הדופן בהם מאפשר עקרון תום הלב להתגבר על דרישת הכתב.
על מקומן של דרישת פורמאליות בדיני החוזים
79. בטרם אחתום פרק זה, אבקש להוסיף מספר משפטים על מקומן של דרישת הצורה בפרט, ודרישות פורמאליות בכלל, בתחום דיני החוזים.
במספר הקשרים במסגרת ההליך קמא, ביקשו המצדדים בתזה שנכרת בין הצדדים הסכם פשרה מחייב להפחית ממשמעותו של העדר חתימה, תוך התייחסות להיעדרה כעניין "פורמאלי" (כאומרים: הא ותו לא; ראו, למשל, "עו"ד וינרוט הוסיף כי ליווה באופן בלתי אמצעי את המשא ומתן מתחילתו ועד סופו וכי הפטריארך והפטריארכיה התחייבו באופן מוחלט להסכמות שעוגנות במסמכי הפשרה, העולים לגדרו של חוזה סופי ומחייב, וכי החתימה נועדה לצרכים פורמאליים בלבד" (פסקה 57 לפסק הדין קמא; וראה בדומה בפסקה 58 לפסק הדין)).
לנוכח אמירות אלו, יש לומר באופן ברור: לממד הצורה חשיבות לא מבוטלת במארג הנורמות המסדירות את ההתקשרויות החוזיות בשיטת משפטנו. מעבר לכיבודם של דברי החקיקה בעניין, וכפי שהוזכר לעיל, דרישות צורניות ("פורמאליות") נוצרו במידה רבה כמכשיר להגשמת תכליותיהם של דיני החוזים, ובראשן הגשמת רצון הצדדים בעת כריתת החוזה. עלינו להישמר איפוא מדילוג פזיז על דרישות פורמאליות, תוך ביטולן המוחלט אל מול רכיבים "מהותיים" או "ערכיים" כאלה ואחרים. ההפרדה של אלו מאלו אינה קלה כפי שניתן לחשוב, וויתור על היבטים צורניים עשוי לגרור עמו, כמו במקרה דנן, פגיעה אף בתכלית ובמהות. במובן זה, על אף שלעתים "אמת ויציב – אמת עדיף", במקרים רבים כרוכים השניים אלו באלו. על כן, התעלמות מהדרישות הפורמאליות, הנועדות להבטיח וודאות ויעילות, עשויה לשמוט את הקרקע אף מתחת לשאיפה להשיג את אותה "אמת" חמקמקה (ראו והשוו: ע"א 579/83 זוננשטיין נ' גבסו, פ"ד מב(2) 278, 289 (1988); וראו פסקה 62 לעיל).
זאת ועוד, חשיבותן של דרישות פורמאליות בדיני חוזים גבוהה במיוחד כאשר, כמו בענייננו, דנים אנו בחוזה עסקי, דהיינו בהתקשרות שכל הצדדים לה הם עוסקים – גורמים מתוחכמים המבצעים את ההתקשרויות החוזיות שלהם (או אמורים לבצען) בליווי משפטי שוטף. כך משום שביחס לצדדים אלה קיימת חזקה שהם ידעו להשתמש בצורה נכונה בשפה המשפטית הפורמאלית, וידעו לשדר באמצעותה את כוונותיהם זה לזה, ולפרשן המשפטי המוסמך (להרחבה בדבר השפעת סוג המתקשרים על האופן שבו יש לפרש חוזים, בכלל, ולאופן בו יש להפעיל את דיני פרשנות החוזים ביחס לחוזים עסקיים, בפרט, ראו: ע"א 7649/18 ביבי כבישים עפר ופיתוח בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקאות 4-2 לחוות דעתי (20.11.2019); עופר גרוסקופף ויפעת נפתלי בן ציון "תכליות דיני פרשנות החוזים: באיזו דרך עלינו ללכת כשחשוב לנו לאן נגיע?" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 523 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021)).
80. כאן המקום להזכיר דברים שהזדמן לי לכתוב זה לא מכבר במסגרת פרשה אחרת, אשר גם היא עסקה במעמדו המשפטי של מסמך ביניים:
האמת צריכה להיאמר, ולו כהערת אזהרה לעתיד – המטוטלת שבין הקוטב הפורמאלי לבין הקוטב המהותי נעה בעניין זה בפסיקתנו בצורה מופרזת לכיוון הקוטב המהותי. יתכן מאד, כי בעתיד יהיה מקום לְמַתֵּן במידה משמעותית את תנודתה של המטוטלת, במיוחד בנוגע לעסקאות מקרקעין, ולקבוע כללים נוקשים יותר להכרה בתוקפו המחייב של מסמך ביניים. כך, הן על מנת לתת לצדדים למשא ומתן יתר וודאות ביחס לנקודת הזמן אשר בה נחצה רף ההתקשרות; הן על מנת לספק למתקשרים הגנה משפטית ראויה בפני בעיות העלולות להיווצר בעסקה כבדת משקל מבחינה כלכלית ומורכבת מבחינה משפטית. אכן, קריאות בעניין זה נשמעו ברמה, ואסתפק בהפניה למאמרו החשוב של פרופ' מנחם מאוטנר "רק החוזה המקצועי, ולא זכרון הדברים, צריך ליצור זכויות וחיובים בעסקאות במקרקעין" ספר גבריאלה שלו – עיונים בתורת החוזה 303 (בעריכת יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח, 2021) (עניין עג'מי, בפסקה 25).
המקרה שלפנינו ממחיש באופן מובהק את הסכנות עליהן התרעתי בדבריי אלה. בענייננו, הצדדים, שהם אנשי עסקים שהיו מיוצגים היטב, הביעו במפורש את כוונתם שלא להתקשר באופן מחייב במסגרת הפרטיכל; התנאי הצורני שהם קבעו, לפיו בלא "חתימה מלאה" לא יהיה תוקף לטיוטות – לא התקיים; אפילו דרישת הכתב מכוח סעיף 8 לחוק המקרקעין, שחלה בנסיבות העניין – לא מולאה. בנוסף, הפטריארך הבהיר במפורש כי אין הוא רואה עצמו מוסמך לחייב את הפטריארכיה בהתקשרות בשלב זה, כאשר הדבר היה ידוע לשני הצדדים. לדידי, די בשלל הרכיבים "הפורמאליים" הללו כדי ללמד על כך שהפרטיכל אינו יכול להוות הסכם פשרה מחייב, ולפיכך להצדיק את דחיית התביעה, ללא צורך להידרש כלל לבחינה מהותית של כוונת הצדדים. אכן, לשיטתי גם בחינה מהותית של יסוד גמירות הדעת מובילה לאותה מסקנה עצמה. ואולם, יתרונן של הדרישות "הפורמאליות" הוא בכלים שהן מעמידות לרשות הצדדים להסדיר את יחסיהם החוזיים כרצונם, באופן שיהיה ברור הן להם והן לבתי המשפט. כאמור, כלים אלה יעילים ומועילים במיוחד כשמדובר בהתנהלות בין אנשי עסקים המיוצגים היטב, כדוגמת המקרה בו עסקינן. אכן, רק התעלמות מהניתוח ה"פורמאלי", תוך התמקדות ביסוד גמירות הדעת לבדו, עלולה להביא לחילוקי דעות בתיק מסוג זה. חילוקי דעות אלה משמעם אי ודאות, המזמינה התדיינות מיותרת. אכן, המטוטלת בפסיקתנו בתחום דיני החוזים נעה באופן מופרז לכיוון הקוטב המהותי. טוב נעשה אם נסיט את כיוון תנועתה, ונשיב לדיני החוזים הישראליים, לא כל שכן כשמדובר בחוזה העסקי, מידה מסוימת של פורמאליזם, אשר תמתן את אי הוודאות, ותתרום לשימוש יעיל ומושכל במכשיר החוזי.
סיכום ביניים
81. מהאמור עד כה עולה כי בין הפטריארכיה לבין הימנותא לא נכרת הסכם פשרה מחייב במהלך המשא ומתן שהתקיים ביניהן. על כך שהפרטיכל לא עולה כדי זיכרון דברים מחייב (היא הטענה הניצבת במוקד דיוננו), אשר כובל את הצדדים באחת מהחלופות שבהסכם הפשרה, ניתן ללמוד משלל טעמים שעניינם גמירות דעת הצדדים להתקשר בהסכם פשרה בעת אירוע הקראת הפרטיכל, וכן מטעמים "פורמאליים" שעניינם בדרישות הצורה החלות בנסיבות המקרה. לפיכך, הפרטיכל הוא מסמך ביניים, אשר קבע הוראות מחייבות בדבר אופן ניהול המשא ומתן, ואולם ככל שמדובר בעסקה הסופית – הסכם הפשרה – הוראותיו הן בגדר נייר עזר, ומעולם לא השתכללו לכדי חוזה מחייב.
82. מסמך הביניים שבמוקד דיוננו אינו איפוא זיכרון דברים מחייב. כשלעצמי זהו מסמך עזר בלבד, שככל שיש בו הוראות מחייבות מבחינה חוזית, הן נוגעות לאופן ניהול המשא ומתן בלבד, ובוודאי שלא לעסקה הסופית – הסכם הפשרה. מאחר שאין חולק כי משא ומתן זה לא הניב בהמשכו הסכם פשרה, הרי שמסקנה זו מציבה את המשך דיוננו במישור הטרום-חוזי. למישור זה אפנה איפוא כעת.
חובת תום הלב
83. כזכור, חיובה הכספי של הפטריארכיה אשר ניצב במוקד הערעור דנן, נשען על מסקנתו של בית המשפט קמא בדבר הפרתה של הפטריארכיה את חובת תום הלב. בתמצית, לגישתו של בית המשפט קמא, על רקע פרטיו של המשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, ההסתמכות שזה הקים אצל קק"ל, והיעדר "אמתלא מבוררת ומוצדקת להימנע מחתימת הסכם הפשרה" – נסיגתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן מבטאת הפרה של החובה הקבועה בסעיף 12 לחוק החוזים, וזאת במידת חומרה המצדיקה פסיקת פיצויי קיום לטובתה של הימנותא (פסקאות 170-169 לפסק הדין קמא). כפי שיפורט בפסקאות הבאות, עמדתי בסוגיה זו שונה. לדידי, בחינת המקרה על רקע מכלול נסיבותיו מובילה למסקנה כי הפטריארכיה הייתה רשאית לסגת מהמשא ומתן בנסיבות בהן עשתה זאת; ועל אחת כמה וכמה כי אין מדובר במקרה בו התנהלותה מקימה "זעקת הגינות". בטרם אנמק עמדתי זו, אעמוד על יסודות אחדים של חובת תום הלב לפי סעיף 12 לחוק החוזים הרלוונטיים לענייננו.
הערה: יצוין כי חברי, הנשיא עמית, הדגיש חזור והדגש בחוות דעתו כי דיונו בסוגיית הפרת חובת תום הלב נשען על ההכרה בפרטיכל כהסכם פשרה מחייב, ועל הפרתה של הפטריארכיה את חוזה זה. ממילא, חברי נמנע מלקבוע כי בהנחה שהפרטיכל אינו מהווה הסכם פשרה תקף (כעמדת בית המשפט קמא) התנהלות הפטריארכיה עולה לכדי חוסר תום לב. בהינתן קביעתי שהפטריארכיה וקק"ל לא התקשרו בהסכם הפשרה, צעדיי בסוגיית תום הלב ייעשו על הקרקע שפרש בית המשפט קמא, ולא על זו שמציג חברי.
84. על פי סעיף 12 לחוק החוזים, "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". אחד המקרים הטיפוסיים בהם זיהתה הפסיקה אפשרות להפרת חובה זו בשלב המשא ומתן הוא "פרישה ממשא ומתן ממניעים שאינם ענייניים, באופן הפוגע בציפייתו הסבירה של הצד שכנגד" (ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פסקה 8 לחוות דעתו של השופט ניל הנדל (29.1.2017) (להלן: עניין חלפון); ראו גם: פרידמן וכהן, בעמ' 708-705). ודוק, נקודת המוצא בהקשר זה היא כי לא כל משא ומתן מוליד חוזה, וכי לצדדים עומדת הזכות לפרוש ממנו בכל שלב (ראו: עניין חלפון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט הנדל; וראו גם: ע"א 251/84 חברת ס.ג.פ. להשקעות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 463, 467 (1985) (להלן: עניין חברת ס.ג.פ.); פרידמן וכהן, בעמ' 700-699). אלא שלנוכח החובה שכונן המחוקק בסעיף 12 לחוק החוזים, זכות זו איננה מוחלטת, ומימושה צריך להיעשות בתום-לב, דהיינו בדמות "פרישה המודרכת על-ידי שיקולים ענייניים הנובעים ממהות העסקה, מהתפתחות המשא-ומתן ומעמדות הצדדים לו" (ע"א 2701/99 פנטי נ יצהרי, פ"ד נה(5) 721, 727 (2001); וראו עניין חלפון, בפסקה 8 לחוות דעתו של השופט הנדל, אשר הביא דברים אלו; וכן השוו, ביחס למקומם של "שיקולים ענייניים" כאמור: עניין חברת ס.ג.פ., בעמ' 467). עיון בפסיקה מעלה כי בין השיקולים שהובאו לבחינת סוגיה זו, אשר ככל בחינת מילוי חובת תום-לב צריכה להיעשות מנקודת מבט אובייקטיבית, מצויים הסיבה בגינה פרש מהמגעים הצד המואשם בחוסר תום-לב, ציפיותיהם של הצדדים ביחס לכריתת החוזה בהינתן המצגים שהוצגו ביחס לכך, ומערך היחסים והכוחות ביניהם (ראו: עניין חלפון, בפסקאות 14-9 לחוות דעתו של השופט הנדל; פרידמן וכהן, בעמ' 708). כפי שאסביר עתה, בחינת שלושת היבטים אלה בנסיבות המקרה דנן מובילה למסקנה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן לאחר חודש אפריל 2008 אינה עולה כדי חוסר תום-לב.
85. ראשית, הטעמים שבגינם פרשה הפטריארכיה מהמשא ומתן. לפי גרסתה של הפטריארכיה, אשר לא נדחתה על ידי בית המשפט קמא (ונראה שאף לא על ידי הימנותא), הסיבה המרכזית לפרישה זו הייתה נסיגת מקור המימון עליו הסתמכה (ראו סעיף 9 לסיכומי הפטריארכיה בהליך דנן). ואכן, כפי שעולה מתצהירו של מר סופר, סביב השנים 2006-2005 החלו להתקיים מגעים בין קבוצת סופר לבין הפטריארכיה, בין היתר ביחס לעסקה שתכלול את רכישת זכויות החכירה במקרקעין בתמורה לסכום שיכלול את תשלום הפשרה להימנותא; אלא שבחודשים אפריל-מאי 2008, החליטה קבוצת סופר למשוך את ידה ממגעים אלה בשל עובדות שהתגלו ביחס להיקף המקרקעין ומטעמים של כדאיות העסקה (ראו: פסקאות 65, 91 לפסק הדין קמא). בית המשפט קמא לא הטיל ספק בעדות זו של מר סופר, ונקל לראות כי היא עולה בקנה אחד עם כרונולוגיית הזמנים המוסכמת שלפיה המפגש האחרון בין נציגי הימנותא והפטריארכיה נערך ביום 15.4.2008, כאשר לאחריו חל הנתק בין הצדדים.
86. בנקודה זו עולה השאלה, האם המשא ומתן המקביל שקיימה הפטריארכיה עם מר סופר וקבוצתו ביחס להעברת הזכויות במקרקעין מהווה התנהלות פסולה בפני עצמה? בניגוד לטענותיה של הימנותא, אני סבור כי התשובה לכך שלילית. נקודת המוצא בהקשר זה נעוצה בכך שעצם העברת זכויותיה של הפטריארכיה במקרקעין לצד ג', לא עמדה בניגוד לחובות אותן נטען כי היא קיבלה על עצמה. כך עולה מקביעותיו של בית המשפט קמא (פסקה 164 לפסק הדין קמא), כך עולה מטיוטת הסכם ברירת המחדל שצורף לפרטיכל (ראו סעיף 2 לטיוטה זו, בו נקבע כי התחייבויות הצדדים עומדות "מבלי לגרוע מזכויות הצדדים להמחות זכויותיהם לאחרים", ואשר נראה כי תוקן לפי דרישת הפטריארכיה; ראו סעיף 362 לסיכומי הפטריארכיה בהליך קמא) וכך עולה מעדותו של עו"ד וינרוט בחקירתו הנגדית (ראו פרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018, בעמ' 88). בהינתן שכך, המשא ומתן שקיימה הפטריארכיה עם קבוצת סופר נעשה ביחס לעסקה אפשרית כשרה, שתכליתה מימון ההסכם ההולך ומתגבש עם קק"ל – תכלית שאין ספק כי היא עניינית וראויה. בנקודה זו יש להבהיר כי איננו עוסקים במשא ומתן ביחס לעסקה נוגדת, בגדרה יכולה הייתה קבוצת סופר לבוא תחת קק"ל. אכן, יתכן שזה היה המצב אלו הייתה הפטריארכיה בוחרת בנתיב שסללה טיוטה ב' לפרטיכל, שעניינו בהארכת החכירה במקרקעין. ואולם, נראה שאין מחלוקת על כך שהפטריארכיה לא הביעה נכונות להתחייב על המתווה האמור, ואף בפרטיכל הוא מוצג רק כאפשרות חלופית, שהפטריארכיה רשאית לפי שיקול דעתה לבחור בה, אך רשאית גם שלא לעשות כן (ראו סעיף 4 לפרטיכל).
87. עסקינן, איפוא, בפרישה ממשא ומתן בשל נסיגתו של מקור מימון, שהמגעים לגיוסו היו תקינים ועניינים, כמתואר לעיל. טעם זה מהווה בעיניי טעם כשר לפרישה ממשא ומתן בנסיבות המקרה דנן. ודוק, יתכן שכעניין של התנהלות ראויה וערכית, טוב הייתה עושה הפטריארכיה אילו הייתה חושפת בפני קק"ל את עובדת קיומו של המשא ומתן עם קבוצת סופר בשלב מוקדם יותר (זאת בהנחה שקק"ל אכן לא ידעה על הדבר, הנחה בה מטילה הפטריארכיה ספק; ראו סעיפים 367-366 לסיכומי הפטריארכיה בהליך קמא). ואולם, "ענייננו ביושר לבב ולא בגמישות האופי או בנועם הליכות" (עניין חברת ס.ג.פ., בעמ' 467). בנסיבות דנן, אף אם אכן לא גילתה הפטריארכיה לקק"ל על דבר המגעים עם קבוצת סופר, לא מצאתי שמדובר בהתנהלות העולה כדי חוסר תום-לב, בוודאי לא חוסר תום לב מהותי. זאת בייחוד בהינתן שני ההיבטים הנוספים, אליהם אתייחס כעת.
88. שנית, ציפיותיהם של הצדדים ביחס לסטטוס החוזי. כאמור לעיל, נימוק מרכזי עליו נשען בית המשפט קמא במסגרת קביעתו כי פרישת הפטריארכיה מהמשא ומתן עולה כדי חוסר תום-לב הוא ההסתמכות שיצרו מצגיה ביחס לכוונתה להתקשר בהסכם הפשרה אצל קק"ל (ראו פסקה 168 לפסק הדין קמא). ואולם, כפי שעולה מחלקיה הקודמים של חוות דעתי, לדידי המצג שהציגה הפטריארכיה ביחס לכוונתה הסופית להיקשר בהסכם פשרה אינו משמעותי כפי שטוענת קק"ל. די להזכיר, בהקשר זה, את החשדנות בה לטעמי יש לנקוט כאשר בוחנים את משמעותו של מעמד הקראת הפרטיכל (ראו פסקאות 40-33 לעיל); את הסתייגותו המפורשת של הפטריארך מהחתימה על הפרטיכל (ראו פסקאות 52-49 לעיל); וקשיים נוספים שעולים במישור גמירות הדעת. כל אלו, כך אני סבור, מלמדים על כך שמצגיה של הפטריארכיה ביחס לכוונתה להתחייב בעסקה סופית עם קק"ל אינם כצעקתה, ובהתאם, כי אין להפריז בהסתמכותה של קק"ל על מצגים אלה.
89. שלישית, מערכת היחסים הכוללת בין הצדדים. כפי שנקבע בעבר בפסיקתנו, את הנסיבות הפרטניות, אשר נטען כי הן מקימות חוסר תום לב, יש לבחון באספקלריה של ההקשר הרחב יותר בו מתקיימים המגעים בין הצדדים, ובמסגרת זו לתת משקל אף להתנהלותו ותום ליבו של "הניזוק", כלומר של הצד הטוען כי נפגע מחוסר תום הלב של המתקשר האחר (ראו: עניין חלפון, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט הנדל; ע"א 434/07 פרינץ נ' אמירים מושב עובדים, פסקאות כ"ז-כ"ח (14.6.2009); והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 751-748). בענייננו, דומני שהתנהלותה של קק"ל לאורך הדרך – ההתנהלות שביחס אליה יש לבחון את הטענות לחוסר תום ליבה של הפטריארכיה – מקשה עד מאוד על קבלתן של טענות אלו.
90. בהקשר זה, יש להזכיר את שכבר צוין – עסקינן במשא ומתן שהולדתו, במידה רבה, בחטא. משא ומתן זה הונע על ידי לחץ בלתי לגיטימי, אשר הפעילה קק"ל על הפטריארכיה – בעיקר עמידתה בסירובה למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובתה בעקבות עסקת המרמה, אך גם השימוש בסוגיית ההכרה הרשמית של מדינת ישראל בפטריארך תיאופולוס כקלף מיקוח (וראו ההתייחסות לעניין זה בסעיפים 3, 4 ו-6.2 לפרטיכל). ויודגש: מחומר הראיות עולה באופן ברור למדי כי קק"ל הבינה בשלב מוקדם כי לפטריארכיה לא היה חלק בגיבוש עסקת המרמה, וכי זו המסקנה אליה צפוי להגיע בית המשפט במסגרת תביעת הפטריארכיה (ראו הערה בפסקה 12 לעיל). משמעות הדבר היא שלאחר שרומתה, ולמרות התבהרות התמונה העובדתית, ביקשה קק"ל לגלגל את נזקיה מהתרמית על קופת הפטריארכיה, דהיינו לרפא את מלוא הפסדיה באמצעות גלגולם על כתפי צד ג' תם לב. אם התנהלות זו מצד גוף ציבורי מעוררת שאלות ערכיות, הרי שהעובדה שלצורך מהלך זה גויסו שני מנופי לחץ פסולים – האחד, הכרת המדינה במינוי הפטריארך תיאופולוס (פעולה המעלה חשש לשימוש למטרה זרה בכוח המדינה); השני, סירוב למחוק את הערות האזהרה (גם כשהיה ברור כי נרשמו שלא כדין) – מעוררת תהיות במישור החוקיות, שמאחר שלא נידונו לפנינו, אמנע מלהרחיב את העיסוק בהן. לענייננו, אסתפק בקביעה כי מערך הכוחות שעל בסיסו התנהל המשא ומתן הנידון הוא כזה בו הפטריארכיה ניצבה בעמדת חולשה, ועובדה זו מוסיפה לקושי שבזיהוי התנהלותה של הפטריארכיה כמגלמת חוסר תום לב, ובוודאי ככזו אשר מקימה "זעקת הגינות" לטובת קק"ל.
91. סיכומה של סוגיית תום הלב, בניגוד לקביעתו של בית המשפט קמא, בפרישתה מהמשא ומתן לא הפרה הפטריארכיה את חובת תום הלב שחלה עליה. מסקנה זו נשענת על הטעמים מהם נבעה, כפי הנראה, פרישה זו; על מסקנת דיוני שלעיל שלפיה הצדדים לא גמרו בדעתם להתקשר בחוזה מחייב במהלך המגעים שהתקיימו ביניהם; ועל התמונה הרחבה של מערך היחסים והכוחות בנסיבות המקרה. בהיעדרו של חוסר תום לב המצדיק פיצויים כלשהם, על אחת כמה וכמה שאין מדובר באחד מהמקרים הנדירים בהם חוסר תום הלב עשוי להצדיק פסיקת פיצויי קיום (על חריגותם של מקרים אלו, ראו: ע"א 8265/15 בתי זיקוק לנפט בע"מ נ' קבוצת אקוסנס (מזרח תיכון בע"מ), פסקה 15 (1.12.2016); עניין חלפון, בפסקה 17 לחוות דעתו של השופט הנדל).
עוללות – אישור הסינוד להסכם הפשרה
92. תם, אך לא נשלם. שני עניינים נוספים מחייבים התייחסות, ולוּ קצרה. שניהם נוגעים לאישור שנתן, על פי קביעת בית המשפט קמא, הסינוד להסכם הפשרה באפריל 2008. הראשון, עניינו בשאלה הדיונית של המצאת הפרוטוקולים בהתאם להחלטות בית המשפט שניתנו בעניין זה; השני, עניינו נפקות האישור האמור. אתייחס לעניינים אלה כסדר הצגתם.
93. בהחלטה שניתנה על ידי מותב תלתא של בית משפט זה (השופט יצחק עמית בהסכמת השופטים יורם דנציגר ומני מזוז) במסגרת הליכי הגילוי בתיק דנן, נקבע כי על הפטריארכיה להעביר להימנותא נסח המפרט את תוכן הדיון בישיבות הסינוד מהתאריכים 10.4.2008 ו- 21.4.2008 (להלן: ישיבות אפריל 2008), וכן להפקיד בבית המשפט קמא העתקים מצולמים של הפרוטוקולים מישיבות אפריל 2008 עם תרגום נוטריוני לעברית (רע"א 5247/15 ג'אנופולוס נ' הימנותא בע"מ (28.8.2016)). החלטה זו לא קוימה על ידי הפטריארכיה, ועובדה זו עומדת כמובן לחובתה, ויכולה להצדיק הטלת סנקציות שונות, עד כדי מחיקת כתב ההגנה. בית המשפט קמא סבר כי אין הצדקה לנקוט בנסיבות המקרה בסנקציה המחמירה של מחיקת כתב ההגנה (ראו פסקה 37 לפסק הדין קמא), ולאור האמור בהמשך הדברים בעניין נפקות אישור הסינוד (פסקה 94 להלן), סבורני כי צדק בכך. עוד קבע בית המשפט קמא, בין השאר לאור האמור, כי יש להניח את ההנחה המטיבה עם הימנותא בעניין זה, דהיינו שאישור הסינוד להסכם הפשרה ניתן בישיבות אפריל 2008 (ראו פסקאות 156-149 לפסק הדין קמא). גם בכך סבורני שצדק. לבסוף, תוצאה אחרונה שיש לייחס להפרת הוראת בית המשפט היא בעניין הוצאות המשפט. לכך אתייחס בסוף פסק דיני.
94. מהי נפקות העובדה שנקבע כי הסינוד אישר לבסוף בישיבות אפריל 2008 את ההתקשרות בהסכם פשרה? לדידי, אין בעובדה זו כדי לשנות את התוצאה אליה הגעתי, לפיה אין כל הסכם פשרה בר תוקף בין הצדדים, זאת משני טעמים, שכל אחד מהם עומד בפני עצמו: ראשית, מבחינת הדרישות הפורמאליות, כפי שראינו, הצדדים הבהירו כי על מנת שהסכם הפשרה יהיה מחייב נדרשת "חתימה מלאה" של הצדדים על הסכם הפשרה (ראו פסקאות 71-66 לעיל), ובנוסף כי ההתקשרות בהסכם הפשרה מחייבת עמידה בדרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו פסקאות 76-72 לעיל). אישור הסינוד, אף אם ניתן, בוודאי שאינו מהווה עמידה בדרישה ל"חתימה מלאה", ואף לא בדרישת הכתב; שנית, בשנה שחלפה בין מועד הקראת הפרטיכל (12.3.2007) למועד אישור הסינוד (אפריל 2008) התגלעו מחלוקות בין הצדדים, והוצבו דרישות חדשות משני הצדדים, כך שבשלב זה לא ניתן היה להיקשר עוד בהסכם הפשרה בנוסח שצורף לפרטיכל, או בכל נוסח מוסכם אחר. ואכן, גם בית המשפט קמא וגם חברי אינם סבורים כי אישור הסינוד, כשלעצמו, מגבש הסכם מחייב. לשיטת בית המשפט קמא, אישור זה הוא חלק מהנסיבות המגבשות את חוסר תום הלב מצד הפטריארכיה. לשיטת חברי, זוהי עמידה בתנאי שנקבע בהסדר הפשרה המחייב שנכרת שנה לפני כן, במעמד הקראת הפרטיכל. כאמור, לדידי שתי הגישות הללו אינן יכולות לעמוד.
סוף דבר
95. חברי חתם את חוות דעתו בציטוט מתוך דברים שכתבתי בעבר, ולפיו "אין אנו מתעניינים ברצונותיהם הכמוסים והנסתרים של הצדדים למשא-ומתן, אלא רק במה שמתגלה לעיניו של צופה בלתי-תלוי" (עופר גרוסקופף "סיווג מסרים המוחלפים במהלך משא-ומתן‏" עיוני משפט כב 745, 767 (1999)). על דברים אלו עומד אני גם היום, אלא שבענייננו, המחזה המתגלה לעיניו של צופה בלתי-תלוי הוא של צדדים שהיו מעוניינים, כל אחד מטעמיו, להגיע בשנים 2008-2005 להסכם פשרה שייתר את ההתדיינות שהתנהלה ביניהם באותה עת ביחס לתוצאות פרשיית המרמה, ואולם המשא ומתן ביניהם מעולם לא הבשיל לכדי חוזה מחייב, ומערכת יחסיהם הוסדרה בסופו של יום רק בפסק הדין שניתן בשלהי שנת 2013. למען האמת – ניכר כי כל תכליתה של התדיינות הנוכחית נגד הפטריארכיה, בה פתחה הימנותא באמצע שנת 2011 בעקבות פסקי הדין הפליליים שניתנו בפרשייה, היא להפוך את תוצאתו הצפויה של ההליך הקודם – הפסד הימנותא, משנקבע כי לפטריארכיה לא היה יד ורגל בפרשיית התרמית, ועל כן יש למחוק את הערות האזהרה שנרשמו לטובת הימנותא.
96. לא אוכל לסיים את חוות דעתי מבלי לומר דבר מה בעניין תחושות הצדק. דנים אנו בטיעוני הצדדים כבית משפט, וממילא חובתנו לפסוק על פי הדין. יחד עם זאת, חשוב להבהיר כי, למיטב הכרתי, התוצאה אליה הגעתי היא לא רק נכונה משפטית, אלא גם צודקת מבחינה ערכית. אין ספק כי פרשיית המרמה, שהיא "המשגה הגורלי" שהוליד את הטרגדיה בה עסקינן, היא פרשה חמורה מאד. היא חמורה בשל נבזותם של הנוכלים, אשר גזלו מקק"ל בתחבולה שפלה סכומי עתק; היא חמורה אף בשל התנהלותו של עו"ד ויינרוט, שסירב להשיב את שכר הטרחה העצום שקיבל, גם לאחר שהתברר מעשה המרמה של לקוחותיו; ולבסוף היא חמורה גם בשל רשלנותם של אנשי קק"ל, שאפשרו את גזלת כספי הציבור, וסירבו להודות במשך למעלה מעשור שנפלו קורבן להונאה. הגורם היחיד שהוכיח באותות ובמופתים, לאחר התדיינות שנמשכה שנים, כי אין לייחס לו אחריות לפרשייה חמורה זו היא הפטריארכיה. ויובהר, הפטריארכיה לא נפלה קורבן לתרמית של הנוכלים, ולא התרשלה במעשה או במחדל. עירובה של הפטריארכיה בפרשייה כל כולו תוצאה של התעקשות קק"ל להוסיף ולהתכחש למעשה המרמה; לסרב למחוק את הערות האזהרה שנרשמו שלא כדין; ולהוסיף ולנהל בעניין זה נגד הפטריארכיה הליכים משפטיים חסרי תוחלת. אם לא די בכך, במקביל להליכים המשפטיים ביקשה קק"ל, בסיועו האינטרסנטי של עו"ד וינרוט, לנסות ולגלגל אל פתחי הפטריארכיה את נזקי התרמית באמצעות משא ומתן לפשרה. במשא ומתן זה לא בחלה קק"ל בהפעלת אמצעי לחץ בלתי לגיטימיים על הפטריארכיה, בדמות סירוב מתמשך למחוק הערות אזהרה שנרשמו שלא כדין, וניצול הליך ההכרה הרשמית של מדינת ישראל בפטריארך תיאופולוס. אלא שגם המשא ומתן הזה לא הוליד דבר, והלכה למעשה קק"ל לא נתנה במסגרתו דבר וחצי דבר לפטריארכיה (למעט ההכרה בפטריארך – עניין שמלכתחילה לא היה מקום לקשור למשא ומתן). למרות זאת, הוסיפה קק"ל וניהלה את ההליך דנן, הנסמך כל כולו על מסמך שלא ויתרה מכוחו על מאום, ואף דרשה במסגרתו מהפטריארכיה, לרבות בשלב הערעור, סכומים העולים משמעותית על הנזק שנגרם לה מפרשיית המרמה. משמעותה הכלכלית של קבלת תביעת קק"ל, לפיכך, היא שמי שברשלנותה פתחה את הדלת לנוכלים תצא נשכרת – ולא על חשבון הרשע, כי אם על חשבון התם. אכן, דחיית תביעתה של קק"ל היא לא רק ההחלטה הנכונה מבחינה משפטית; היא גם מביאה לתוצאה הראויה והצודקת.
97. לאור כל האמור, ובהינתן מסקנתי שלפיה התנהלותה של הפטריארכיה בנסיבות המקרה לא עלתה לכדי חוסר תום לב במשא ומתן, עמדתי היא כי יש לקבל את ערעורה של הפטריארכיה, כך שהחיוב הכספי שהוטל עליה בפסקה 227 לפסק הדין קמא בסך 13 מיליון דולר – יבוטל. לנוכח מסקנה זו, את ערעורה של הימנותא, המבוסס על כריתתו של חוזה בין הצדדים ועל חיובה של הפטריארכיה בתשלום לאורו, הייתי דוחה מכל וכל.
98. בהינתן התוצאה אליה הגעתי, ככל שתשמע דעתי, יבוטל החיוב בהוצאות ושכר טרחה שהוטל על הפטריארכיה בפסק הדין קמא, וחלף זאת נורה כי הימנותא תישא בהוצאות הפטריארכיה בשתי הערכאות בסכום כולל של 150 אלף ש"ח. בקביעת סכום זה הבאתי בחשבון, לחובת הפטריארכיה, את מחדלה מלציית להחלטת בית משפט זה בעניין הפרוטוקולים של ישיבות אפריל 2008, כמובהר בפסקה 93 לעיל.