עופר גרוסקופף
שופט
השופטת יעל וילנר:
1. במחלוקת שהתגלעה בין חבריי, הנשיא י' עמית והשופט ע' גרוסקופף, אני מצטרפת לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט גרוסקופף.
2. ליבת המחלוקת בין חבריי נעוצה בשאלה אשר ניצבת במוקד ההליך שלפנינו – האם פרוטוקול הפגישה שנערכה ביום 12.3.2007 בין המערערת בע"א 1463/22 (להלן: הפטריארכיה) לבין המערערת בע"א 1467/22 (להלן: הימנותא) והמשיבה 25 בערעורים הנ"ל (להלן: קק"ל), הוא בגדר חוזה מחייב בין הצדדים (להלן: הפרטיכל). בדומה לחברי, השופט גרוסקופף, אני סבורה כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה, משהפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן גם: דרישת הכתב). כמו כן, אף לדעתי, פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן בענייננו אינה עולה כדי חוסר תום הלב, כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים).
להלן אבהיר בקצרה את עמדתי בסוגיות אלו.
הפרטיכל ודרישת הכתב
3. כמפורט בחוות דעתם של חבריי, הפרטיכל מתעד התחייבות של הצדדים להתקשר באחד משני נוסחים של הסכם פשרה – שצורפו כנספחים לפרטיכל ומכונים שם "טיוטא א'" ו"טיוטא ב'" (להלן ביחד: שתי הטיוטות) – כשהתחייבות זו הוכפפה לקיום מספר תנאים המפורטים בפרטיכל. כפי שמראה חברי, השופט גרוסקופף, שתי הטיוטות כוללות למעשה הסדרה של עסקה במקרקעין, שבמסגרתה תחכיר הפרטיארכיה לקק"ל והימנותא את המקרקעין הנדונים תמורת סכום כסף (פס' 74 לחוות דעתו).
4. אם כן, הפרטיכל מתעד התחייבות של הפטריארכיה לעשות עסקה במקרקעין; וכידוע, בסעיף 8 לחוק המקרקעין נקבע כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב". לפיכך, על מנת לאכוף את התחייבותה האמורה של הפטריארכיה על-בסיס הפרטיכל, עליו לעמוד בדרישת הכתב. כאמור לעיל, אני סבורה כי הפרטיכל אינו עומד בדרישה זו.
5. כידוע, דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין פורשה בפסיקה כדרישה מהותית ("קונסטיטוטיבית"), שמשמעותה היא "שבאין מסמך, אין קיום לעסקה" (ע"א 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' מנהלי עזבון המונח יהושע בידרמן, פס' 1 (28.11.1972) (להלן: עניין גרוסמן); כן ראו, למשל: ע"א ע"א 380/88 טוקאן נ' אלנששיבי, פס' 9 (17.10.1991) (להלן: עניין אלנששיבי); ע"א 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' – חברה לייבוא ושיווק בע"מ נ' גת, פס' 10 (10.12.1989) (להלן: עניין בוטקובסקי); דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 479 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)). פרשנות זו של דרישת הכתב נקבעה בהתאם לתכליתה – להבטיח כי התחייבותו של בעל זכות במקרקעין להקנותה לאַחֵר תיעשה בכובד ראש, בשים לב לחשיבותן של עסקאות במקרקעין ולכך ש"התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין היא התחייבות רצינית" (עניין גרוסמן, פס' 9; כן ראו, למשל: עניין אלנששיבי, פס' 9; ע"א 649/73 קפולסקי נ' גני גולן בע"מ, פ"ד כח(2) 291, 294 (1974) (להלן: עניין קפולסקי)); וכפי שהוסבר בעניין גרוסמן:
"יש וחיקוק מחייב עשיית מסמך בכתב כדי להרתיע אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת, משום חשיבות העיסקה (AD SOLEMNITATEM). דרישת הכתב עשויה להרשים את המתחייב ברצינות מעשהו, ולהגן עליו מפני חפזון. ויש והכתב דרוש לראיה בלבד (AD PROBATIONEM), כדי שלא להזקיק אדם לחולשת הזכרון של העדים ולסכנה של עדות כוזבת.
במקרה הראשון דרישת החוק היא מהותית. ואם לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום. במקרה השני יכול שנוצר חיוב בדיבור-פה והשאלה תהא רק אם ניתן להוכיחו כדרכי ראיה אחרות, בגין הודאת הנתבע, או ראשית ראיה בכתב בצירוף עדים.
[...]
חושבני שלא יכול להיות ספק בכך, שדרישת הכתב באה מפאת חשיבות העיסקה, ולכן היא תנאי לקיום ההתחייבות" (שם, פס' 8).
6. בבסיסה של אותה תכלית "הרתעתית", אשר מובילה לסיווג דרישת הכתב כמהותית, מונחת תפיסה שלפיה "הניסיון האנושי מלמד כי דברים שבכתב מבטאים יתר כובד ראש מדברים שבעל פה. דרישת הכתב מבטיחה את המתקשר מפני קלות הדעת והפזיזות העשויות להיות כרוכות בהבטחות הניתנות בעל פה. הכתב יוצר חזקת רצון והסכמה להתחייבות משפטית" (פרידמן וכהן, בעמ' 466; כן ראו והשוו: ע"א 811/23 בן חיים נ' תשרי רהיטים בע"מ, פס' 20 (17.3.2025)).
לעניין זה יודגש, כי לנוכח סעיף 6 לחוק המקרקעין, שלפיו "עסקה במקרקעין היא הקניָה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה", הלכה עמנו כי דרישת הכתב נוגעת להתחייבות בעל הזכות במקרקעין להקנותה לאחר, להבדיל מהתחייבות הקונה לרכוש את הזכות (ראו, למשל: ע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק), פס' 9 (8.4.1979); עניין אלנששיבי, פס' 10).
7. אמנם, ניתן למצוא בפסיקה הד לגישה שלפיה לגבי דרישת הכתב, "אין המסמך חייב לגלם את ההתחייבות עצמה, אלא מספיק שהוא מעיד באופן ברור על קיומה" (עניין אלנששיבי, פס' 9 לפסק דינו של השופט בך). עם זאת, יודגש כי גם במקרים שבהם נכונה הייתה הפסיקה להכיר בתוקפו של מסמך, אשר אינו כולל את עצם התחייבותו של בעל הזכות במקרקעין להקנותה לאחר, מדובר היה בעיקרו של דבר במסמכים שנכתבו על-ידי בעל הזכות עצמו, שהעיד במסגרתם בבירור על קיומה של עסקה במקרקעין, באופן שמעיד ממילא על התחייבותו לעשייתה (כך, בעניין אלנששיבי, מדובר היה בייפוי כוח שעליו חתמה המוכרת, ובו ציינה במפורש כי מכרה את זכויותיה לרוכש, וכי היא מעוניינת ליתן תוקף למכירה הנ"ל; ב-ע"א 235/75 קאדרי נ' מסדר האחיות צ'רלס הקדוש, פ"מ ל(1) 800 (1976), מדובר היה בקבלה שהנפיקה המוכרת, ובה אישרה תשלום סכום שהתקבל מהרוכש עבור מכר מקרקעין שפרטיהם צוינו בקבלה, וכן צוין מחיר העסקה; כן ראו: גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 267-266 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
8. לסיכום האמור עד כה; דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא מהותית-קונסטיטוטיבית, כך שמילויה הוא תנאי לתוקפה של התחייבות לעשות עסקה במקרקעין. הדבר נובע מתכליתה של דרישה זו, להבטיח כי בעל זכות במקרקעין לא יתחייב להקנותה לאחר אלא בכובד ראש, שמאפיין את מלאכת הכתיבה. ככלל, דרישת הכתב נוגעת לעצם התחייבותו של בעל הזכות. אמנם, הפסיקה הכירה בהקשר הנדון בתוקפם של מסמכים שלא גילמו במפורש את עצם ההתחייבות, אך מדובר היה במסמכים שנכתבו על-ידי בעל הזכות עצמו, שהעיד במסגרתם בבירור על קיום העסקה, באופן שמעיד ממילא על התחייבותו לעשייתה.
9. אני סבורה כי יישום הלכות אלה על ענייננו מוליך, כאמור, למסקנה כי הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב. לפיכך, בהיעדר התחייבות בכתב, אין קיום לפרטיכל. אבהיר את הדברים.
10. הפרטיכל אינו מכיל התחייבות כתובה של הפטריארכיה לעשות עסקה במקרקעין, שהרי הפרטיכל אינו מסמך שנכתב על-ידי גורם מטעם הפטריארכיה, ואף לא נחתם על-ידי גורם כאמור. הפרטיכל הוא – בהגדרה – מסמך המתעד דברים שנאמרו בעל-פה בישיבה הנדונה, וחתומים עליו שלושה גורמים שאינם משתייכים לפטריארכיה (עו"ד יעקב וינרוט, השופט בדימוס אביגדור משאלי והשופט בדימוס דן ארבל); גורמים אלו נועדו לשמש אך עדים לדברים שנאמרו בעל-פה בפגישה, ותכלית חתימתם על הפרטיכל היא לאמת את תוכנו.
11. אם כן, הלכה למעשה, מתן תוקף משפטי מחייב לפרטיכל, משמעותו אכיפת התחייבות שניתנה בעל-פה או בהתנהגות מטעם הפטריארכיה לעשיית עסקה במקרקעין; והדבר עולה במפורש אף מקביעותיו של בית המשפט המחוזי, שלפיהן, בין היתר, "ליבת העניין ומהותו במצג שהציג הפטריארך כלפי כולי עלמא – נציגי התובעת [הימנותא – י"ו] והשופטים שנקראו לשמש כעדים להסכמות הצדדים בעל-פה ובהתנהגותם" (פס' 146 לפסק דינו); וכי אין משמעות לכך שהפטריארך "לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל-פה בשיטת המשפט בישראל" (פס' 138, ההדגשה הוספה; אציין כי אף חברי, הנשיא עמית, מדגיש כי "טענתו המשתמעת של הפטריארך כי לא הבין את משמעותה המשפטית של התחייבות בעל פה במשפט הישראלי – אין בכוחה כדי לשלול גמירת דעת ולאיין את תוקפו של החוזה" (פס' 29 לחוות דעתו, ההדגשה הוספה)). בית המשפט המחוזי הוסיף והדגיש בעניין זה, כי "השופט ארבל העיד כי על-פי הבנתו וכפי שנקלט בחושיו מדובר במעמד חגיגי שתכליתו לעגן בעל-פה את הסכמות הצדדים והתחייבותם לפעול על-פי הפרטיכל" (פס' 144 לפסק דינו; ההדגשות הוספות).
12. אין אפוא מנוס מן המסקנה כי הפרטיכל הוא, לכל היותר, ראייה לכך שהפטריארכיה התחייבה בעל-פה או בהתנהגות לעשות עסקה במקרקעין; הפרטיכל אינו כולל התחייבות כתובה של הפטריארכיה לעשות עסקה כאמור, ואף לא מסמך שבגדרו העידה הפטריארכיה עצמה על קיומה של עסקה.
ברם, כמבואר לעיל, דרישת הכתב איננה מבוססת על טעמים ראייתיים, אלא היא דרישה קונסטיטוטיבית שנועדה להבטיח כי התחייבות להקנות זכות במקרקעין תיעשה בכובד ראש, ולא מתוך חיפזון או קלות דעת, בשים לב למאפייני מלאכת הכתיבה דווקא, להבדיל מהתחייבות שבעל-פה. תכלית זו אינה מתקיימת בפרטיכל, וממילא אין בו כדי למלא את דרישת הכתב.
13. אציין, כי האמור מקבל משנה תוקף, בהינתן שרעיון יצירת הפרטיכל נולד דווקא בשל העובדה כי הפטריארכיה לא הייתה מעוניינת להתחייב בכתב לעשות עסקה כאמור.
כך, בפסק דינו של בית המשפט המחוזי נקבע, כי "הפטריארכיה הציגה לפני התובעת [הימנותא – י"ו], בזמן אמת, מצג של מניעות משפטית בחתימת ההסכם ובטענה כי אין בסמכותו של הפטריארך להתקשר עמה עד להכרת מדינת ישראל במעמדו כמייצג הפטריארכיה ועומד בראשה" (פס' 141 לפסק הדין; ההדגשה הוספה); וכי בעקבות מצג זה ביקשו קק"ל והימנותא "בדרך יצירתית להביא לחתימת ההסכם במסלול עוקף מניעות", באופן שהוביל ל"רעיון, החריג, לכנס טקס חגיגי על מנת להביע את גמירות דעתם [של הצדדים – י"ו] להתחייב בהסכם ולשכללו באמצעות חתימתם של שני שופטים בדימוס, אשר יהיו עדים לכבילת הצדדים בהסכם הפשרה אף ללא חתימתו" (שם, פס' 142). בית המשפט המחוזי קיבל בהקשר זה את עדותו של עו"ד חנני, שייצג את הימנותא במעמד הפגישה ואף הקריא את הפרטיכל בפני הנוכחים בה: "בסוף סוכם לפי הצעת עו"ד וינרוט לערוך ישיבה חגיגית לסכם הכל, לקרוא בקול רם, לזמן שני עדים [...] לתת לזה נופך חגיגי ויוצא דופן [...] הטקסיות תיתן ביטוי לאופי המחייב המסכם והמגובש סופית של הדברים. השופטים חתמו כעדים" (שם).
אם כן, הרעיון שהציע כאמור עו"ד וינרוט – לקיים טקס חגיגי, להקריא במסגרתו את הפרטיכל ולהחתים עליו עדים – הוא תולדה של היעדר נכונות מצד הפטריארכיה להתחייב בכתב לעשות עסקה במקרקעין עם קק"ל; הרעיון האמור נועד "לעקוף" היעדר נכונות זה מצד הפטריארכיה, באמצעות טקס רב רושם ותיעוד הדברים שנאמרו בו בעל-פה. אלא שכמבואר לעיל, דרישת הכתב הנדונה היא מהותית, כך ש"באין מסמך, אין קיום לעסקה" (עניין גרוסמן, שם); קשה אפוא לקבל בענייננו את הניסיון לעקוף בכוונת מכוון דרישה זו באמצעות טקס, חגיגי ככל שיהיה (ויודגש, כי ענייננו שונה מהותית מהמקרה הנדון בעניין בוטקובסקי. שם, העובדה כי הצדדים "השיקו כוסות ולחצו ידיים" שימשה כאחד השיקולים להכרה בקיומה של גמירת דעת מצד המוכרת לעשיית עסקה במקרקעין, למרות היעדר חתימה מטעמה על ההסכם שנכתב על-ידה; לעומת זאת, העובדה הטקסית הנ"ל לא שימשה שם לעקיפת דרישת הכתב).
14. לנוכח כל האמור לעיל, הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב; ממילא, אין בו כדי לשמש בסיס לאכיפת התחייבות מצד הפטריארכיה להתקשר בעסקת מקרקעין עם קק"ל.
15. אמנם, הפסיקה הכירה בכך שבמקרים "מיוחדים ויוצאי דופן", שבהם עמידה על דרישת הכתב מקימה "זעקת הגינות", עשוי להינתן תוקף לעסקה במקרקעין אף ללא מילוי דרישה זו, מכוח עקרון תום הלב (ע"א 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185 (1996)). אולם, כפי שכבר ציינתי באחת הפרשות, "לנוכח הוראתו המפורשת של סעיף 8 לחוק המקרקעין, אין להכיר בקיומה של 'זעקת הגינות' כאמור אלא במקרים נדירים שבנדירים, שבהם קיימת הסתמכות משמעותית ביותר על ההסכמה שבעל-פה; והצד שמתנער ממנה נוהג בחוסר תום לב קיצוני; כך שעקרונות ההגינות והצדק 'זועקים' כי לא ניתן להשלים עם תוצאה של התנערות מהעסקה" (בע"מ 1270/23 פלונית נ' פלוני, פס' 27 (6.9.2023)). ואכן, בית משפט זה לא הכיר בקיומה של "זעקת הגינות" כאמור אלא במקרים ספורים בלבד, שבהם ניכר חוסר תום לב קיצוני של הצד המתנער מהעסקה, לצד הסתמכות משמעותית ביותר של הצד שכנגד (שם, פס' 28; להרחבה על נסיבותיהם של אותם מקרים ראו שם).
בענייננו, כאמור לעיל וכפי שיבואר בהמשך, אינני סבורה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן עולה כדי חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים; ממילא, נסיבות המקרה שלפנינו אינן מתקרבות לאותם מקרים נדירים שבנדירים אשר מקימים "זעקת הגינות".
16. לסיום חלק זה, ולמעלה מן הצורך, אעיר כי על אף ההבדל האנליטי שבין דרישות צורה לבין יסוד גמירת הדעת – הבדל שעליו עומד חברי, השופט גרוסקופף (פס' 64 לחוות דעתו) – הרי שקיים קשר עקרוני בין דרישת הכתב לבין דרישת גמירת הדעת, הנחוצה להשתכללות חוזה. כמבואר לעיל, דרישת הכתב נועדה להבטיח כי התחייבות לעשות עסקה במקרקעין תינתן מתוך כובד ראש, כך שבמובן מסוים, "היא עצמה מבטיחה את רצינות המתקשר ואת גמירת דעתו" (שלו וצמח, בעמ' 266). בענייננו, הפטריארכיה התעקשה כאמור שלא להתחייב בכתב להתקשר בעסקת מקרקעין עם קק"ל, בשל עמדתה כי הפטריארך אינו רשאי להתקשר בעסקה כאמור בטרם הכירה בו מדינת ישראל באופן רשמי; כאמור לעיל, הפטריארכיה שיקפה במפורש עמדה זו לקק"ל ולעו"ד וינרוט, באופן שהוביל להולדת רעיון יצירת הפרטיכל והקראתו בטקס חגיגי. בנסיבות אלו, אני סבורה כי קביעה שלפיה במעמד הטקס האמור גמרה הפטריארכיה בדעתה להתקשר עם קק"ל בעסקה הנדונה (כפוף לקבלת "כתב הכרה" בפטריארך ולמתן אישור הסינוד הקדוש לעסקה), איננה חפה מקשיים.
פרישת הפטריארכיה מהמשא ומתן וחובת תום הלב
17. כאמור לעיל, אני סבורה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן לכריתת הסכם פשרה אינה עולה כדי חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים; לא כל שכן – חוסר תום לב אשר מצדיק פסיקת "פיצויי קיום".
18. בעיקרו של דבר, השאלה אם פרישת צד ממשא ומתן לקראת כריתת חוזה עולה כדי הפרת חובת תום הלב מצדו, מוכרעת בהתאם למכלול נסיבות המקרה, בדגש על סיבת הפרישה והשלב שאליו הגיע המשא ומתן (ראו, לדוגמא: ע"א 8143/14 חלפון נ' בנק דיסקונט למשכנתאות בע"מ, פס' 14-10 (29.1.2017); שלו וצמח, בעמ' 119).
19. בענייננו, יצוין תחילה כי הלכה למעשה, קביעתו של בית המשפט המחוזי, שלפיה הפטריארכיה נהגה בחוסר תום לב כשפרשה מהמשא ומתן, נשענת על הנחה שלפיה משעה שניתן לפטריארך "כתב הכרה" רשמי ובהנחה שניתן אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה, הרי שהפרטיכל חייב את הפטריארכיה לחתום על הסכם הפשרה (ראו, למשל, פס' 147 ו-162 לפסק דינו). אלא שכמבואר לעיל, הפרטיכל אינו יכול לשמש בסיס לחיוב הפטריארכיה להתקשר בהסכם הפשרה – שהוא בבחינת עסקה במקרקעין – באשר הפרטיכל אינו עומד בדרישת הכתב.
20. מעבר לכך, אמנם הפטריארכיה פרשה מהמשא ומתן בשלב מתקדם יחסית, באופן שנזקף לחובתה. עם זאת, נראה כי לא נסתרה בענייננו טענת הפטריארכיה, שלפיה פרישתה מהמשא ומתן נבעה משיקולים ענייניים, אשר נוגעים לנסיגת הגורם שעליו הסתמכה לצורך מימון הסכם הפשרה; כפי שמציין חברי, השופט גרוסקופף, טענה זו לא נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי. אמנם, בית המשפט המחוזי קבע כי הפטריארכיה אינה רשאית להיבנות בהקשר הנדון מהטענה האמורה, באשר "מימון תשלום הפשרה על-ידי צד שלישי לא הועמד כתנאי להתקשרות בהסכם הפשרה" (פס' 167 לפסק דינו). ברם, נראה כי אף קביעה זו של בית המשפט המחוזי נשענת על ההנחה, שלפיה הפטריארכיה הייתה מחויבת להתקשר בהסכם הפשרה, לנוכח הפרטיכל; כמובהר לעיל, אין מקום להנחה כזו.
21. נוסף על האמור, אני סבורה שהתבוננות כוללת על נסיבות ענייננו מקשה אף היא לפסוק פיצויים בשל חוסר תום לב מצד הפטריארכיה בשל פרישתה מהמשא ומתן.
החובה לפעול בתום לב במשא ומתן קבועה כאמור בסעיף 12 לחוק החוזים, אשר מוסיף וקובע כי הפרת חובה זו מזכה את הצד השני ב"פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן [...]". כידוע, סעיף זה נועד לפצות, בעיקרו של דבר, על פגיעה באינטרס ההסתמכות ("פיצויים שליליים"; וראו, למשל: ע"א 2720/08 ז'אן נ' ליבמן, פס' 26 (23.8.2012); שלו וצמח, בעמ' 127). לצד זאת, הפסיקה הכירה באפשרות לפסוק פיצויים מכוח סעיף זה בגין פגיעה באינטרס הציפייה ("פיצויי קיום" או "פיצויים חיוביים"), אך זאת במקרים חריגים בלבד (ע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ, פס' 18 לפסק דינו של הנשיא א' ברק (17.2.2002)).
בענייננו, בכתב התביעה שהגישה לבית המשפט המחוזי, הימנותא לא עתרה לפיצוי בגין פגיעה באינטרס ההסתמכות שלה מכוח סעיף 12 לחוק החוזים. ואמנם, נראה כי ענייננו אינו מקרה טיפוסי, של משא ומתן עסקי שלא הבשיל לכדי חוזה בשל פרישת אחד הצדדים למשא ומתן, תוך פגיעה באינטרס ההסתמכות של הצד השני. כך, במצב הדברים הרגיל, הפגיעה באינטרס ההסתמכות בשל חוסר תום לב במשא ומתן מתבטאת, בעיקרו של דבר, בהוצאות שהוצאו במסגרת המשא ומתן ובאובדן הזדמנויות עסקיות חלופיות (ראו: שלו וצמח, בעמ' 135-127). לעומת זאת, במקרה דנן אין מדובר במשא ומתן לכריתת חוזה עסקי טיפוסי, אלא במשא ומתן לפשרה שנועדה לייתר הליך משפטי תלוי ועומד בין הצדדים (שהורתו – כך ידוע לנו בדיעבד – בעסקת הונאה שבמסגרתה רומתה קק"ל על-ידי צד ג', שאינו הפטריארכיה). בתוך כך, אין רלוונטיות בענייננו לאובדן הזדמנויות עסקיות חלופיות; משמעות פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן היא כי הסכסוך בין הצדדים לא ייושב בפשרה, אלא יוכרע בפסק דין. בנסיבות הנדונות, אני סבורה כי גובר הקושי לפסוק פיצויים בגין חוסר תום לב מצד הפטריארכיה בשל פרישתה מהמשא ומתן; ונראה כי לא בכדי נמנעה כאמור הימנותא מתביעת פיצוי בשל פגיעה באינטרס ההסתמכות שלה.
22. לנוכח כל זאת, אינני סבורה כי פרישתה של הפטריארכיה מהמשא ומתן עולה כדי חוסר תום לב כמשמעותו בסעיף 12 לחוק החוזים, לא כל שכן – באופן אשר מצדיק פסיקת פיצויי קיום, אפשרות אשר שמורה כאמור למקרים חריגים בלבד; ואדגיש לסיום את שמציינים שלו וצמח בספרם:
בשלב הטרום-חוזי חייב אומנם כל צד למשא ומתן לנהוג בתום-לב, אך אין הוא חייב להתקשר בחוזה שאינו רוצה בו. שלב המשא ומתן הוא, מעצם טיבו, שלב שבו טרם גובשו באורח סופי רצונות הצדדים. מתן פיצויים חיוביים בגין הפרת החובה לנהוג בתום-לב בשלב זה כמוה כסיום המשא ומתן ושכלול החוזה במקום הצדדים. יש בכך פגיעה מיידית בעקרון חופש החוזים, ועלולה להיות בכך פגיעה בנכונותם של צדדים להיכנס למשא ומתן, נכונות החשובה לדינמיות המסחרית שדיני החוזים שואפים לשרת.
סוף דבר
23. בהינתן כל האמור לעיל, אני מצטרפת כאמור לתוצאת פסק דינו של חברי, השופט גרוסקופף.