אמור מעתה, הסכמת הפטריארכיה להסכם הפשרה, הנשען על שתי טיוטות הנספחים שנלוו לפרטיכל, כוללת ממילא הסכמה, גם אם כזו הכפופה להתקיימות נסיבות מסוימות, לביצוע עסקה במקרקעין (ראו גם עדותו של עו"ד אלחנני בחקירתו הנגדית, בפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017, בעמ' 74). אם כך, עסקה זו טעונה כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין.
- המסקנה העולה מדברים אלה, איפוא, היא כי תוקפו המחייב של הפרטיכל כלפי הצדדים תלוי לא רק בעמידה בדרישת החתימה עליה הסכימו הצדדים, אלא אף בעמידה בדרישת הכתב מכוח הדין. כך, שכן ענייננו בהסכם הכולל, בהתקיים מסיבות מסוימות, הסכמה של הפטריארכיה להעביר זכויות חכירה לדורות לקק"ל. ודוק, אף אם נישא עינינו אל מעבר לפרטי הסכם הפשרה, על שתי חלופותיו, אל מכלול נסיבות העניין, נמצא כי זוהי המסקנה הראויה, שכן עסקינן ללא ספק בעסקה בעלת משמעות כלכלית בלתי מבוטלת, הן על פי הסכם ברירת המחדל (שעניינו מחיקת הערות אזהרה כנגד תשלום של 13 מיליון דולר) הן על פי ההסכם החלופי (שעניינו הענקת זכויות חכירה לתקופה של כ-150 שנים נוספות כנגד תשלום של 4.5 מיליון דולר). בנסיבות אלה, ועל רקע דבריי שלעיל ביחס לתכליות שבבסיס דרישות הצורה, דומני כי מדובר במקרה בו מתקיימים היסודות המצדיקים דרישת כתב (ראו: עניין שם טוב, בעמ' 85-84; אבי וינרוט דיני קניין - פרקי יסוד 261-260 והאסמכתאות המובאות שם (מהדורה שנייה 2020); פרידמן וכהן, בעמ' 470).
האם דרישת הכתב מתקיימת בפרטיכל?
- האם בנסיבות המקרה דנן דרישת הכתב מולאה במעמד הקראת הפרטיכל? כפי שיוסבר כעת, על אף היותו של הפרטיכל מסמך כתוב, התשובה לכך שלילית.
על פי פשוטם של דברים, הדרישה הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין היא כי ההתחייבות לביצוע העסקה תיעשה בכתב. על אף שברוח ריכוך הדרישה שארע ברבות השנים היו שסברו כי מספיק שהמסמך "מעיד" באופן ברור על קיומה של ההתחייבות (ראו: ערעור אזרחי 380/88 טוקאן נ' אלנשישבי, פ"ד מה(5) 410, 423 (1991)), נראה כי הגישה הרווחת בשיטת משפטנו עודנה דורשת כי המסמך יבטא (דהיינו יגלם, ולמצער, יאשרר) את ההתחייבות של בעל הזכויות במקרקעין (ראו: ערעור אזרחי 3205/00 נאטור נ' יאסין פ"ד נה(4) 145 (2001); עופר גרוסקופף "הצעת חוק דיני ממונות: תקוות גדולות - הגשמה צנועה" משפטים לו 413, 447 (התשס"ז); פרידמן וכהן, בעמ' 434; שלו וצמח, בעמ' 267-266; יורם כהן "סעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 - תוכנו של מסמך בכתב ומעמד של הסכמות בעל-פה" משפטים יא 311, 318 (התשמ"א)). ההיגיון לדרישה זו נעוץ, בעיקרו של דבר, בטיבה המהותי של דרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין, שמשמעותו ש"[אם] לא נעשה מסמך, לא עשו הצדדים ולא כלום", ובתכליותיה המתוארות לעיל, אשר במרכזן "הרתעת אדם מלהתחייב בחפזון ובקלות דעת" (ערעור אזרחי 726/71 גרוסמן את ק.ב.ק. שותפות רשומה נ' עזבון בידרמן, פ"ד כו(2) 781, 789 (1972); פרידמן וכהן, בעמ' 480-479; שלו וצמח, בעמ' 266).
- בענייננו, לא ניתן לומר כי הפרטיכל מהווה ביטוי בכתב של התחייבות הפטריארכיה להסכם הפשרה. ודוק, אין חולק כי הפרטיכל הוא מסמך בכתב, ואולם, כאמור, אין די בכך שקיים מסמך בכתב ביחס לעסקה, אלא נדרש כי מסמך זה יבטא את הסכמת בעל הזכויות במקרקעין - דהיינו הפטריארכיה - להתקשרות בהסכם הפשרה. בענייננו הסכמתו של הפטריארך לפרטיכל נלמדה, כזכור, מעדויות חיצוניות בדבר התנהגותו במעמד החתימה. במילים אחרות, מדובר בטענה להסכמה בעל פה של בעל מקרקעין למסמך כתוב, ולא בטענה למסמך כתוב המבטא את התחייבויות בעל המקרקעין. לפיכך, אף אם אקבל כי עדויות אלו אכן מלמדות על הסכמה בהתנהגות מצד הפטריארך, וחרף העובדה שלעדויות הללו ניתן ביטוי כתוב בפרטיכל (בסעיף 10 לפרטיכל - "פרטיכל זה נחתם לראיה ע"י...") - הרי שאין מדובר בהסכמה בכתב מצד הפטריארך, ובוודאי שלא מצד הפטריארכיה (וזאת אף במנותק משאלת ייצוג הפטריארכיה, בה דנתי בפסקאות 52-49 לעיל). לא זו אף זו, כפי שכבר הוצג, ההימנעות מהעלאת ההתחייבות עצמה על הכתב הייתה בכוונה תחילה של הפטריארך, ובידיעה של כלל המשתתפים בישיבה (ראו: עדותו של השופט בדימוס ארבל, פרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018, בעמ' 71: "הבנתי ממנו [מעו"ד וינרוט - ע"ג]... שמכיוון שאי אפשר היה מסיבות שאני לא יודע אותן, לערוך הסכמה בכתב ולהחתים את הצדדים, אז הוא התכוון שיהיה איזשהו טקס... שבו תובע הסכמת הצדדים"). בהמשך לכך, חתימת עו"ד וינרוט והשופטים בדימוס על הפרטיכל אינה יכולה להוות התחייבות בכתב של הפטריארכיה, מהטעם הפשוט שהם לא ייצגו אותה, וחתימתם אינה יכולה להוות ביטוי בכתב של התחייבות מצידה. לבסוף, על אף שעורכי הדין מטעם הפטריארכיה הכירו את הפרטיכל קודם למעמד הקראתו, וגם לקחו חלק מסוים בתהליך גיבושו, אין ספק כי קק"ל (יחד עם עו"ד וינרוט, שעל מעמדו בנסיבות הרחבתי לעיל) הובילה את הרכבתו וניסוחו. מכאן שגם מהיבט זה לא ניתן לראות בפרטיכל מסמך בכתב שמבטא את רצון הפטריארכיה.
במכלול הגורמים הללו יש כדי לאבחן את ענייננו מפסקי דין בהם רוככה דרישת הכתב באופנים שונים, ובפרט מהנסיבות שלגביהן ניתן פסק הדין בעניין בוטקובסקי - בגדרו נימק בית המשפט את הסתפקותו במסמך שהוצג באותו עניין (תרשומת בסיום ישיבת המשא ומתן) בכך שהמסמך הנידון נכתב על ידי מנהל המוכרת בכתב ידו, ו"נוסח כהסכם מחייב, בלא שנכלל בו או נלווה לעריכתו כל רמז לכך, שהוא נכתב שלא על-מנת ליצור חיוב משפטי" (עניין בוטקובסקי, בעמ' 70). ממילא ניתן היה לראות במסמך זה כמבטא את התחייבותה של המוכרת, המתחייבת לבצע עסקה במקרקעין (גם אם לא את אלה של הרוכשים - אשר סעיף 8 לחוק המקרקעין ממילא לא חל על התחייבותם). אכן, ענייננו שונה בתכלית, שכן, כמובהר, כלל לא ניתן לראות בפרטיכל מסמך שהוכן על ידי הפטריארכיה, הפטריארך או מי מטעמם. בנסיבות אלה, ברי לדידי כי ככל שקיימת דרישה כי התחייבות הפטריארכיה תיעשה בכתב, הרי שדרישה זו לא התקיימה - לא בפרטיכל עצמו ולא בכל מסמך אחר (ראו והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 533).
- ויובהר: אף אם אקבל את העמדה שלפיה עקרון תום הלב יכול לעתים לאפשר התגברות על דרישת הצורה, במובן זה שיוכר תוקפו המחייב של חוזה גם אם לא קוימה דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 537-535; שלו וצמח, בעמ' 276-272), אין בכך כדי לשנות את מסקנתי בענייננו. הטעם העיקרי לכך הוא שגם הפסיקה שהכירה באפשרות הנזכרת תחמה את החריג למקרים "מיוחדים ויוצאי דופן" (עניין קלמר, בעמ' 197) בהם מהווה עמידה על דרישת הכתב "מכשיר לפגיעה חמורה ובלתי מוצדקת בזולת" (פרידמן וכהן, בעמ' 537; וראו גם עניין שם טוב, בפסקאות 24-21 לפסק דינה של השופטת אסתר חיות). כפי שיוצג בהמשך חוות דעתי, לעמדתי, התנהלותה של הפטריארכיה לא הייתה נגועה בחוסר תום לב, ועל אחת כמה וכמה שלא בחוסר תום לב המעורר "זעקת הגינות" (ראו פסקאות 91-83 להלן). ממילא, המקרה שלפנינו בוודאי אינו נמנה על המקרים יוצאי הדופן בהם מאפשר עקרון תום הלב להתגבר על דרישת הכתב.
על מקומן של דרישת פורמאליות בדיני החוזים
- בטרם אחתום פרק זה, אבקש להוסיף מספר משפטים על מקומן של דרישת הצורה בפרט, ודרישות פורמאליות בכלל, בתחום דיני החוזים.
במספר הקשרים במסגרת ההליך קמא, ביקשו המצדדים בתזה שנכרת בין הצדדים הסכם פשרה מחייב להפחית ממשמעותו של העדר חתימה, תוך התייחסות להיעדרה כעניין "פורמאלי" (כאומרים: הא ותו לא; ראו, למשל, "עו"ד וינרוט הוסיף כי ליווה באופן בלתי אמצעי את המשא ומתן מתחילתו ועד סופו וכי הפטריארך והפטריארכיה התחייבו באופן מוחלט להסכמות שעוגנות במסמכי הפשרה, העולים לגדרו של חוזה סופי ומחייב, וכי החתימה נועדה לצרכים פורמאליים בלבד" (פסקה 57 לפסק הדין קמא; וראה בדומה בפסקה 58 לפסק הדין)).