(ההדגשה הוספה)
קריאת הפרטיכל בכללותו מגלה כי סעיף 6, ובתוכו סעיף 6.1 האמור, מוצב כהוראה כללית, "הוראת מעטפת" אם נרצה, נפרדת מפרטי ההתחייבויות המיוחסות לצדדים (המפורטים בעיקרם בסעיפים 5-2 לפרטיכל). כך משמע ממיקומו של סעיף זה - לאחר פירוט ההתחייבויות האמורות ובצמוד לסעיפים נוספים שעניינם בזכות חזרה מההתחייבויות (סעיף 7), חיוב השתדלות הדדי (סעיף 8) וחתימה (סעיפים 10-9); כך משמע מלשון "למען הסר ספק", המתייחסת להוראות הפרטיכל הקודמות; וכך משמע מתוכנו של הסעיף, הכולל שתי הוראות נבדלות (במסגרת סעיף 6.1 וסעיף 6.2) שעניינן בתוקפן של התחייבויות הצדדים (להבדיל מפרטיהן). כחלק מהוראות מעטפת אלו הובהר, איפוא, באופן שאינו משתמע לשני פנים כי חיובם של הצדדים בתניות הקבועות בהסכם ברירת המחדל או בהסכם החלופי מותנה ב"חתימה מלאה" של הצדדים על אחת מהטיוטות הללו. את ניסוחה של הוראה זו על דרך השלילה ("האמור... לא יחייב... אלא עם...") ניתן לראות כחיזוק למעמדה המכונן של דרישת החתימה על פי סעיף זה. לדידי, משמעותו הפשוטה של הדבר היא כי דרישת החתימה עליה הסכימו הפטריארכיה והימנותא היא דרישה מהותית (ולא ראייתית), קרי תנאי שבלעדיו אין קיום לחוזה עתידי (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 492; ועל כך שלמסקנה זו יש להגיע באמצעים פרשניים, שלו וצמח, בעמ' 271-270).
- כאמור, לא הפטריארכיה ולא הימנותא חתמו על ההתחייבויות הנקובות בהסכם ברירת המחדל או בהסכם החלופי - לא במישרין, באמצעות חתימה על הטיוטות שצורפו לפרטיכל (או על נוסחים מאוחרים שלהן), ולא בדרך עקיפה של חתימה על הפרטיכל עצמו (מבלי להתייחס לשאלה האם חתימה כזו הייתה עונה על דרישת החתימה שנקבעה בסעיף 6.1 לפרטיכל). תוצאתה הישירה של עובדה זו, לאור דבריי שלעיל ביחס למעמדה של דרישת החתימה בנסיבות דנן, היא כי "האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה" (כלשון סעיף 6.1).
- ויובהר: כפי שנקבע לא אחת בפסיקתנו, "אין קדושה בחתימה", במובן זה שמבחינת הדין הכללי חוזה יכול להיות תקף כלפי הצדדים אף ללא חתימתם עליו, ובמובן זה שלא בכל מקרה בו מסמך נחתם על ידי הצדדים מדובר בחוזה מחייב (ראו: פסקה 30 לחוות דעתו של חברי; ערעור אזרחי 5511/06 אמינוף נ' א. לוי השקעות ובנין בע"מ, פסקה י"ב [נבו] (10.12.2008); עניין עג'מי, בפסקה 30 והאסמכתאות המובאות שם). אלא שענייננו ב"קדושה" אחרת - קדושתה של צורת החוזה שבגבולותיה, ורק בהם, הסכימו הצדדים שלפנינו להתנהל ביחסיהם המשפטיים. אמור מעתה: בהקשר החוזי, אין קדושה בחתימה בעיני הדין הכללי שעיצבו המחוקק ובתי המשפט, ואולם עשויה להיות לה קדושה בעיני הדין הפרטי שעיצבו הצדדים לעצמם. כפי שפורט לעיל, חשיבותה של דרישת הצורה נובעת ממספר תכליות חיוניות הניצבות בתשתיתה, והמקרה דנן ממחיש תכליות אלה, ומחדד את הצורך בכיבוד הדרישה הפורמאלית שקבעו הצדדים לעצמם. ראשית, דרישת החתימה עליה הסכימו הנושאים והנותנים, באה להצר את הפתח המוביל להתקשרותה בהסכם ברירת המחדל (או בהסכם החלופי), או אם נרצה, לייצר משוכה בין הנקודה על ציר הזמן בה נערך הפרטיכל, לבין הנקודה העתידית (והאפשרית) על ציר זה בה תיעשה ההתקשרות בהסכם פשרה מחייב. במובן זה, כיבוד דרישת הצורה בענייננו מגשים את תכליתה כגורם "מרתיע" מפני התקשרות פזיזה, וזאת בדמות כבילה עצמית של הצדדים למנגנון פורמאלי זה (ראו פסקה 62 לעיל). בהמשך לכך, קריאת סעיף 6.1. לפרטיכל, בו נקבע ("למען הסר ספק") כי רק "חתימה מלאה" תחייב את הצדדים בהוראות הטיוטות, מלמדת לדידי על הסכמת הצדדים ליצור מכשיר צורני למיון משמעות המשך המגעים ביניהם ביחס לתוקפו של הסכם הפשרה. במובן זה, העובדה שהצדדים לא חתמו על הטיוטות שצורפו לפרטיכל לא רק עולה בקנה אחד עם המסקנה, הנתמכת בנסיבות המקרה, שהם לא גמרו בדעתם להתקשר בהסכם הפשרה, אלא אף מחזקת משמעותית מסקנה זו (לקשר בין מישור הצורה לבין מישור גמירות הדעת בקשר לדרישת חתימה שנוצרה מכוח הסכמת הצדדים, השוו: פרידמן וכהן, בעמ' 530-529).
- המענה שבפי חברי לטיעונים אלה, כך נראה, הוא כי על פי סעיף 6.1. לפרטיכל דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים אומנם קיימת, אלא שהיא מתייחסת לטיוטות הנלוות לפרטיכל, ולא לפרטיכל עצמו - המסמך שתוקפו עומד במוקד הדיון (ראו פסקה 31 לחוות דעתו של חברי). ואולם, בהמשך לדברים שכבר כתבתי (פסקה 44 לעיל), סבורני כי עמדה זו מבקשת להפריד את שאינו ניתן להפרדה. בהינתן שאנו עוסקים בשאלה האם הפטריארכיה והימנותא חבות זו כלפי זו בתניותיו של הסכם ברירת המחדל (שפורטו בטיוטה א' שצורפה לפרטיכל) - מוקד דיוננו אינו בתוקפו של הפרטיכל כמסמך המסדיר את המשך ניהול המשא ומתן, אלא בכוחו לגבש הסכם פשרה מחייב, דהיינו ככזה ההופך למחייבות את ההוראות המפורטות בטיוטות. על רקע זה, דרישת "החתימה המלאה" שנקבעה כתנאי לכניסתן לתוקף של התחייבויות הללו ("האמור בטיוטות א' ו/או ב'"), בוודאי רלוונטית להכרעתנו בתוקפו של הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב.
- סיכומה של נקודה זו, אף אם אניח שמכלול נסיבות המקרה מעיד על גמירות דעתה של הפטריארכיה ביחס להתקשרות בפרטיכל (וכאמור, אינני סבור כן), לא ניתן לגזור מכך התחייבות של הפטריארכיה בהוראות הסכם הפשרה. כך, מפני שמכוח הסכמה מפורשת של הצדדים במסגרת הפרטיכל עצמו, ההתקשרות בהסכם הפשרה דורשת חתימה, וללא חתימה כזו - האמור בהסכם ברירת המחדל ובהסכם החלופי לא מחייב את הצדדים.
דרישת הכתב
- וכעת לדרישת הכתב מכוח הדין. סעיף 8 לחוק המקרקעין מורה כי "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין טעונה מסמך בכתב", כאשר "עסקה במקרקעין" מוגדרת כ"הקניה של בעלות או של זכות אחרת במקרקעין לפי רצון המקנה, למעט הורשה על פי צוואה" (סעיף 6 לחוק המקרקעין). כידוע, דרישה זו הוכרה בפסיקתנו כדרישה מהותית, שמשמעותה היא התניית תוקפה המשפטי המחייב של עסקת מקרקעין בקיומו של מסמך כתוב המעגן את התחייבות הצדדים (ראו, מני רבים: ערעור אזרחי 986/93 קלמר נ' גיא, פ"ד נ(1) 185, 191-190 (1996) (להלן: עניין קלמר); ערעור אזרחי 8234/09 שם טוב נ' פרץ, פ"ד סד(3) 60 (2011) (להלן: עניין שם טוב); בערעור מיסים 1270/23 פלונית נ' פלוני, פסקה 12 [נבו] (6.9.2023)). המקרה שלפנינו מעורר בהקשר זה שתי שאלות: האחת, האם רכיבי העסקה שבמוקד דיוננו, כלומר הסכם הפשרה לו טוענת הימנותא, כולל "התחייבות לעשות עסקה במקרקעין" - דהיינו, האם קמה בענייננו דרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין? השנייה, ככל שהתשובה לשאלה הראשונה היא בחיוב, האם ניתן לראות בפרטיכל מסמך בכתב המבטא את אותה "התחייבות לעשות עיסקה במקרקעין" - דהיינו, האם הפרטיכל מקיים את דרישת הכתב? לשאלות אלה אדרש עתה, כסדרן.
האם קמה בענייננו דרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין?
- הפרטיכל, כזכור, כולל בתוכו ברירה בין שני הסכמים אפשריים להתקשרות הפטריארכיה והימנותא: האחד (אותו כיניתי "הסכם ברירת המחדל"), תשלום פיצויים בסכום 13 מיליון דולר על ידי הפטריארכיה כנגד מחיקת הערות האזהרה; והשני (שכונה, כזכור, "ההסכם החלופי"), הארכת החכירה במקרקעין לטובת קק"ל למשך כ-150 שנים תמורת תשלום 4.5 מיליון דולר על ידה. מסעיפים 3-2 לפרטיכל עולה כי החלופה הראשונה הוצבה כזו שתתקיים בהיעדר בחירה פוזיטיבית אחרת, כאשר סעיף 4 מקים לפטריארכיה אופציה לבחור בחלופה השנייה, דהיינו בהסכם החלופי, וזאת אם תודיע על כך בכתב לקק"ל בתוך פרק זמן המוגדר בסעיף (וראו, ביחס למנגנון הברירה בין שתי החלופות, פסקה 59 לחוות דעתו של חברי). לכאורה, המנגנון המתואר איננו מחייב את הפטריארכיה בביצוע עסקה במקרקעין, אלא רק מקנה לה "זכות ברירה" בין תשלום פיצוי לבין עסקה במקרקעין. שאלה היא האם הסכם המחייב בעל מקרקעין בבחירה בין שתי החלופות הללו הוא בגדר "התחייבות לעסקה במקרקעין". שאלה זו אבקש להותיר בצריך עיון, בהינתן הקשיים המשפטיים שהיא מעוררת (הפסיקה שעסקה במעמדו של חוזה אופציה בהקשר של דרישת הכתב קבעה אומנם כי "'התחייבות לעשות עסקה במקרקעין' - גם אופציה לרכישת נכס מקרקעין במשמע" (ערעור אזרחי 270/74 ברזילי נ' יורשי המנוח גרשון גרינבאום, פ"ד כט(1) 658, 662-661 (1974); וראו גם: ערעור אזרחי 273/78 גרוסמן נ' כספי, פ"ד לג(3) 300, 303 (1979); ערעור אזרחי 3931/16 מור נ' נחמני, פסקה 11 [נבו] (5.9.2018) (להלן: עניין מור); פרידמן וכהן, בעמ' 496). ואולם, פסקי הדין הנזכרים עסקו במקרים בהם זכות המימוש המעוגנת בהסכם הנדון נתונה לרוכש (אופציית Call), ועל כן ביכולתו לכפות על בעל המקרקעין להיפרד מהזכויות בהם. מצב הדברים עשוי להיות שונה כשזכות הברירה נתונה לבעל המקרקעין (אופציית Put), כך שההסכם מותיר בידיו את הברירה האם להעביר את הזכויות במקרקעין או לשלם סכום כספי). עם זאת, בענייננו יש במנגנון שקבעו הצדדים בהסכם הפשרה רכיב נוסף, ההופך להבנתי את ההתקשרות להתחייבות לעסקה במקרקעין מבחינת הפטריארכיה. אבהיר עניין זה.
- העסקה שהצדדים אמורים לבצע על פי הפרטיכל כברירת מחדל (הסכם ברירת המחדל) היא מחיקת הערות האזהרה שנרשמו לטובת הימנותא כנגד תשלום פיצויים על ידי הפטריארכיה. אין ספק כי ככלל, התחייבות למחיקה של הערת אזהרה, בתמורה או שלא בתמורה, אינה עולה כדי "התחייבות לביצוע עסקה במקרקעין" המקימה דרישה לעיגונה במסמך כתוב (ראו, למשל: ערעור אזרחי 472/86 עזר נ' עזריהו, פ"ד מב(3) 236, 241 (1988); פרידמן וכהן, בעמ' 501). ממילא, ככל שהיינו עוסקים אך בהתחייבות כזו של קק"ל כנגד התחייבות לתשלום מצד הפטריארכיה, הוראת סעיף 8 לחוק המקרקעין לא הייתה חלה. אלא שעיון בנוסח הסכם ברירת המחדל, שצורף לפרטיכל במועד הקראתו, מגלה כי נכללה בו תניה שלפיה אי-תשלום של הפטריארכיה במועד שנקבע יוביל ל"הפעלתו" האוטומטית של ההסכם החלופי, דהיינו להתחייבותה של הפטריארכיה כי תקופת חכירת המקרקעין על ידי קק"ל תוארך בכ-150 שנים נוספות. ובלשון הסעיף:
7.3 מוסכם כי אם, מכל סיבה שהיא, לא תשלם הפטריארכיה לקק"ל את הסכום האמור בסעיף 3 דלעיל במלואו ובמועדו הרי מבלי לגרוע מזכותה של קק"ל לכל סעד אחר או נוסף, יחשב הדבר, לכשלעצמו (כך במקור - ע"ג), כאילו בחרה הפטריארכיה להתקשר עם קק"ל בהסכם פשרה לפי טיוטה ב' המצורפת לפרטיכל הנזכר בסעיף 11 להלן, וכאילו הסכם כאמור בטיוטא ב' נחתם במועד בו צריך היה להיות מבוצע התשלום כאמור בסעיף 3 לעיל...