ערעור אזרחי 1463/22 הפטריארכיה היוונית אורתודוכסית של ירושלים נ' הימנותא בע"מ - חלק 36

לבסוף, צירוף הטיוטות של שתי חלופות הפשרה לפרטיכל יכול להתיישב עם התפיסה לפיה מדובר בזיכרון דברים, במובן של הסכם חלקי ביחס להתקשרות הסופית, במיוחד לאור ההבהרה ביחס לכל אחת מהן שמדובר בנוסח שסוכם באופן מלא על ידי הצדדים. ואולם בשונה מהמצב הרגיל של זיכרון דברים, בו הפרטים המהותיים של העסקה סוכמו, במקרה דנן, בשלב הנוכחי, לא סוכם הדבר המהותי ביותר - לאיזו חלופת פשרה מועדות פני הצדדים: תשלום פיצוי על ידי הפטריארכיה להימנותא או הארכת החכירה לטובת קק"ל. הדרך היחידה להתגבר על קושי מהותי זה (שהרי ברור שחלופת הפשרה היא פרט מהותי, שבלי לסכמו לא יתכן לתת תוקף לזיכרון דברים), היא להניח שכוונת הצדדים הייתה להותיר בחירה זו לשיקול דעת מוחלט של הפטריארכיה (כפי שעולה לכאורה מסעיף 4 לפרטיכל). אפס, הסכמה שכזו, אינה מתיישבת עם האופן בו נהגו הצדדים בהמשך המשא ומתן, ובמיוחד אינה עולה בקנה אחד עם התעקשותה הנמשכת של קק"ל להגביל את יכולת הפטריארכיה לעשות במקרקעין כרצונה לאחר סיום תקופת החכירה (וראו פסקה 164 לפסק הדין קמא). בנוסף, ולעניין זה אחזור בהמשך, זיכרון דברים הוא מסמך לגביו מתקיימת גמירות דעת של שני הצדדים להתקשר לאלתר בעסקה העיקרית. עניין זה בוודאי אינו מתאים למצב הדברים אותו על פני הדברים נועד הפרטיכל לפתור - העדר יכולת של הנושאים והנותנים להתקדם במשא ומתן ללא קבלת הכרעה של המוסדות המוסמכים.

25. הקושי לשייך את הפרטיכל לקטגוריה ברורה של הסכם ביניים אינו מקרי. הוא נובע מכך שהלכה למעשה מדובר בעיקרו של דבר במסמך עזר, שנועד לקדם את המשא ומתן, אבל לא ליצור עדיין הסכם פשרה מחייב בין הצדדים. כך, בהינתן שבשלב זה הצדדים (להבדיל מעו"ד וינרוט) לא היו מעוניינים להתחייב ביחס לחלופת הפשרה שתיקבע, והסכימו רק להעלות על הכתב את שתי החלופות, בצירוף הצעה ליחס ביניהן, ובצד זאת לקבוע מתווה להתקדמות המשא ומתן, באמצעות הבאת העניין לפני המוסדות המוסמכים אצלם. ודוק, הנושאים והנותנים משני הצדדים, כמו גם הפטריארך, עדיין לא היו בשלים באותה עת להתחייב ביחס לחלופת הפשרה המועדפת עליהם. כך, בין היתר, מהטעם שבשלב זה קק"ל עדיין קיוותה שיעלה בידה להביא את הפטריארכיה לאופציה המועדפת עליה, הארכת תקופת החכירה. רק בדיעבד, משהסתיימו ההליכים הפליליים בשנת 2010, והיה ברור לקק"ל כי היא צפויה להפסיד גם בהליך האזרחי ביחס לאכיפת עסקת המרמה, שינתה טעמה, וביקשה לבסס את תביעתה נגד הפטריארכיה בהליך האזרחי גם, ולימים בעיקר, על הטענה שהפרטיכל הוא מסמך המזכה אותה בתשלום לפי חלופת הפיצוי.
26. כאמור, בית המשפט קמא, וככל הנראה גם חברי, מנתחים את מעמדו המשפטי של הפרטיכל באמצעות ההלכות שנקבעו לעניין תוקפו של זיכרון דברים. למרות הקושי שאני רואה בכך, ומבלי לטעת מסמרות בעניין, אלך אף אני בדרך זו, המשקפת את האופן בו התיק נטען על ידי הימנותא. בתוך כך יש לזכור, כי הוראות מסוימות בפרטיכל הן במובהק הוראות בעניין אופן ניהול המשא ומתן. להוראות אלה ניתן לעיתים לייחס תוקף מחייב באופן עצמאי, כהסכם בעניין אופן ניהול המשא ומתן, וזאת במנותק מהשאלה אם מדובר בזיכרון דברים מחייב (ראו, למשל, פסקאות 71-66 להלן).

הפרטיכל והמבחנים לזיהוי זיכרון דברים מחייב

27. אקדים מספר הבהרות ביחס למבנה הפרטיכל. כזכור, אל הפרטיכל הוצמדו שתי טיוטות מפורטות, אשר שיקפו שתי חלופות להסכם פשרה אפשרי בין הפטריארכיה לבין הימנותא - האחת, שעוגנה בטיוטה א', כללה תשלום בסך 13 מיליון דולר על ידי הפטריארכיה בתמורה למחיקת הערות האזהרה (אותה כיניתי הסכם ברירת המחדל); השנייה, שעוגנה בטיוטה ב', עניינה בהארכת חכירת קק"ל את המקרקעין בכ-150 שנים נוספות בתמורה לתשלום של 4.5 מיליון דולר (אותה כיניתי ההסכם החלופי). על פי הכתוב בפרטיכל, חיוב הצדדים באחד מהסכמי הפשרה יחל לאחר שאלו יחתמו עליו, כאשר לחתימה זאת יקדמו מספר אירועים. אם כן, דיוננו נסוב על שני חוזים אפשריים: הראשון, הוא מסמך ביניים, הפרטיכל עצמו, שכלל תניות שונות העוסקות בתקופה שעד לכריתת הסכם הפשרה הסופי, בתנאים לכריתתו ואשר אליו צורפו הטיוטות; והשני הוא אחד מהסכמי הפשרה, שחתימתו עתידה הייתה "לחתום" את המגעים בין הפטריארכיה לבין הימנותא, ולשים סוף לפרשה. כמובהר, במוקדו של דיון זה, ניצבת שאלת מעמדו של מסמך הביניים, דהיינו של הפרטיכל, והאפשרות להקנות לו תוקף כזיכרון דברים מחייב.
28. כפי שהזדמן לי לציין לאחרונה בעניין אחר, הפסיקה הישראלית הרבתה לעסוק בשאלת מעמדם של מסמכי ביניים, אשר נטען כי הם זיכרון דברים מחייב. מאז ניתן פסק הדין המנחה בקשות עירייה אחרות 148/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בערעור מיסים (בפירוק), פ"ד לג(2) 283, 288-285 (1979) (להלן: עניין רבינאי), הגישה שאומצה היא "גישה מהותית, המבקשת לבחון האם מסמך הביניים עומד בדרישות המהותיות לכריתת חוזה - דהיינו, בהינתן שהצדדים התכוונו ליצור יחסים משפטיים באמצעות המשא ומתן, האם מתקיימות במסמך הביניים שתי הדרישות הנוספות החיוניות ליצירת חוזה על פי הדין הישראלי: גמירות דעת ומסוימות" (ערעור אזרחי 1456/22 עג'מי נ' וואחת אל סאלם נווה שלום (ועד מקומי נווה שלום), פסקה 24 [נבו] (28.2.2024) (להלן: עניין עג'מי). לסקירת ההלכה הנוהגת בעניין זיכרון דברים ראו גם: ערעור אזרחי 8320/09 אלחדד נ' שמיר, פסקה 24 [נבו] (29.3.2011) (להלן: עניין אלחדד)). כפי שגם יובהר להלן, כאשר מדובר בעסקה במקרקעין, יש לעמוד גם בדרישת הכתב הקבועה בסעיף 8 לחוק המקרקעין (ראו פסקאות 78-72 להלן). גישה זו (הגישה המהותית) החליפה גישה פורמאלית יותר, שהניחה כהנחת מוצא שהסכמת הצדדים על מסמך בו הם מכירים כמסמך ביניים אינה מעידה על כוונה ליצור באמצעותו חבות חוזית ביניהם (ראו: מנחם מאוטנר "רק החוזה המקצועי, ולא זיכרון הדברים, צריך ליצור זכויות וחיובים בעסקאות במקרקעין" ספר גבריאלה שלו - עיונים בתורת החוזה 303, 308-304 (יהודה אדר, אהרן ברק ואפי צמח עורכים, 2021) (להלן: מאוטנר)).
29. הכרה בתוקפו המחייב של זיכרון דברים, להבדיל מהכרה בתוקפם המשפטי של הסכמי ביניים אחרים (דהיינו הסכם בדבר אופן ניהול המשא ומתן או הסכם לניהול משא ומתן), משמעה כי הצדדים קשורים כבר במהלך המשא ומתן בעסקה העיקרית. לפיכך, כאשר על הפרק טענות בדבר מעמדו של מסמך כזיכרון דברים מחייב, יש לבחון את גמירות דעת הצדדים ביחס להתקשרות בעסקה העיקרית (לצד יתר התנאים הנדרשים, כאמור לעיל), ולא ניתן להסתפק בקיומה של גמירות דעת הנוגעת להיבטים "מקומיים" של המשא ומתן. כך, משום שהסכמות הנוגעות להליך המשא ומתן, כדוגמת התחייבות להביא עניין לאישורו של גורם מסוים, או לקבל היתר מרשות מסוימת, עשויות להוות חלק מהסכם ביניים הנוגע לאופן התנהלות המשא ומתן, וזאת מבלי שיהיה בכך כדי ללמד על גמירות דעת ביחס לעסקה הסופית. בהתאם, בהינתן שבמוקד דיוננו ניצב זיהוי הפרטיכל ככזה שבגדרו הגיעו הצדדים להסכמה סופית על הסכם פשרה מחייב (ההסדר לפיו הפטריארכיה תפצה את הימנותא ב-13 מליון דולר, שהוא כאמור הסכם ברירת המחדל), גמירות הדעת צריכה להיבחן באספקלריה של הסדר זה, ולא ביחס להסדרים "מקומיים" שונים המופיעים בפרטיכל, ואשר אותם ניתן להבין, בהקשר של אופן ניהול המשא ומתן (למשל, סוגיית דרישת החתימה שתיבחן בפסקאות 71-66 להלן). בהקשר זה, עלינו להקפיד שלא לאחוז את החבל משני קצותיו: מצד אחד להקל בדרישות להכרה בפרטיכל כהסכם מחייב בשל היותו הסכם ביניים נפרד ומוקדם להסכם הסופי (ראו, למשל, פסקה 64 לחוות דעתו של חברי, ביחס לדרישת החתימה שנקבעה בפרטיכל; וראו גם פסקה 54 לחוות דעתו, ביחס לסוגיית אישור המוסדות), ומצד שני לראות בו ככזה שמגלם באופן מלא את כוונת הצדדים להיקשר בהסכם פשרה מחייב שיסיים את המגעים ביניהם. אחיזה בו-זמנית כזו בקצוות החבל - הקצה הנטוע במעמד הביניים של המסמך והקצה הנטוע במעמדו הסופי - עלולה לרוקן מתוכן את הדרישה שעניינה גמירות הדעת, ולהביא להכרה לא רצויה במסמכי ביניים, שמגלמים הבנות ביחס לאופן ניהול המשא ומתן בלבד, ללא שיגבשו הסכמה ביחס להיקשרות בעסקה הסופית, כזיכרון דברים מחייב. כפי שיודגם להלן, נקודה זו היא מהטעמים המרכזיים שמביאים אותי לעמדה אחרת מזו של חברי.
30. כעת אפנה להסביר מדוע לדידי הפרטיכל לא עונה על הדרישה הבסיסית שעניינה גמירות דעתן של הפטריארכיה והימנותא להיקשר לאלתר, כבר במועד עריכת הפרטיכל, בהסכם פשרה מחייב. בהיעדר מפגש רצונות כזה, הפרטיכל, גם אם שיקף את עמדות הנושאים והנותנים (ובכללם הפטריארך) בזמן אמת, היווה לכל היותר מתווה לניהול המשא ומתן, אשר ביקש להורות את הדרך להמשך המגעים בין הפטריארכיה לבין הימנותא.

גמירות דעת הצדדים ביחס לפרטיכל

31. כידוע, וכפי שכבר הזכרתי, היסוד המרכזי הנחוץ לאפיונו של מסמך ביניים כזיכרון דברים מחייב, הוא שעליו לבטא מפגש רצונות של הצדדים לו להיקשר לאלתר בעסקה הסופית (בענייננו הסכם הפשרה), שתנאיה העיקריים ידועים ומוסכמים על פי מבחן אובייקטיבי. גמירות דעת זו יכולה להילמד מתוכנו של המסמך שבמחלוקת, וכחלק מכך מלשונה של הנוסחה המגדירה את היחס בין המסמך לבין החוזה המפורט אשר עתיד להיחתם - הלא היא 'נוסחת הקשר', וכן מנסיבות העניין ומהתנהגותם של הצדדים (ראו: עניין עג'מי, בפסקה 27, והאסמכתאות המובאות שם).
32. חברי בחוות דעתו, ביסס את קביעתו שלפיה הצדדים גמרו בדעתם להתקשר בפרטיכל כהסכם פשרה מחייב, על שני טעמים עיקריים: אחד, פרטי הישיבה שהתקיימה ביום 12.3.2007 במשרדו של עו"ד וינרוט; שני, תוכנו של הפרטיכל (ראו פסקאות 28-27 לחוות דעתו). אני סבור כי בחינת שני טעמים אלה, כמו גם שיקולים נוספים, מוליכה במובהק למסקנה ההפוכה, לפיה אף אם הפרטיכל אכן שיקף בשעתו את עמדות הנושאים והנותנים מטעם הפטריארכיה והימנותא ביחס למתווה להמשך המשא ומתן (ובכללם הפטריארך תיאופולוס), הרי שלא התקיים במסגרתו מפגש רצונות בין הפטריארכיה לבין הימנותא היכול לבסס קביעה שנוצר הסכם פשרה מחייב.

הישיבה ה"חגיגית" מיום 12.3.2007

33. המאורע שעומד במוקד טענותיה של הימנותא, ובמידה רבה אף בלב חוות דעתו של חברי, הוא הישיבה שנערכה ביום 12.3.2007 במשרדו של עו"ד וינרוט (ותכונה להלן: מעמד הקראת הפרטיכל או המעמד). במעמד זה נכחו הפטריארך, עורכי דינה של הפטריארכיה, נציגי קק"ל והימנותא, עו"ד וינרוט, וכן שני שופטים בדימוס (אביגדור משעלי ז"ל ודן ארבל (להלן: השופט בדימוס ארבל; ויחד: השופטים בדימוס)). יצוין כי השופטים בדימוס לא היו מעורבים בשלבים הקודמים במשא ומתן, ו"גויסו" למעמד על ידי עו"ד וינרוט כעדים חיצוניים למתרחש בו (ראו תצהירו של השופט בדימוס ארבל, בסעיפים 8-4; וכן עדותו, בעמ' 81-71 לפרוטוקול מיום 15.2.2018). במסגרת המעמד הקריא עו"ד אלחנני, בא-כוחה של הימנותא, את עיקרי הפרטיכל, כאשר בתום הקראה זו חתמו על הפרטיכל ("לראיה"; ראו סעיף 10 לפרטיכל) עו"ד וינרוט ושני השופטים בדימוס, והם בלבד (ראו פסקה 30 לפסק הדין קמא).
34. זיהויו של מעמד הקראת פרטיכל כמעמד "טקסי" ו"חגיגי" הוא אבן יסוד בעמדה שלפיה הפרטיכל ביטא מפגש רצונות של הצדדים להיקשר בהסכם מחייב (ראו פסקאות 33-27 לחוות דעתו של חברי, הנשיא עמית; סעיף 25 לסיכומי הימנותא בהליך דנן; וראו גם תצהירו של עו"ד וינרוט, בסעיף 17). חגיגיות זו מעידה, כך נטען, על סיומו של המשא ומתן (שאם לא כן, "על מה החגיגה"?), ויש בכוחה, על פי הטענה, להתגבר על סימנים המקשים על הכרה בגמירות דעתם של הפטריארכיה וקק"ל בשלב הקראת הפרטיכל, דוגמת היעדרה של חתימה מטעם הצדדים, והביטוי המפורש הניתן בפרטיכל לכוונה לדחות את ההתקשרות בהסכם מחייב. ואולם, מספר נקודות מובילות אותי שלא לייחס לאותה "טקסיות" או "חגיגיות" כל חשיבות, ואולי אף ללמוד ממנה את המסקנה ההפוכה מזו שמסיק חברי.
35. ראשית, במקרים בהם ייחס בית משפט זה בעבר חשיבות לקיומו של "מעמד חתימה חגיגי" היה זה אירוע שאורגן על ידי הצדדים, או התרחש ביניהם באופן ספונטני, ולפיכך שיקף את אומד דעת המתקשרים. לעומת זאת, כפי שכבר ציינתי, הבמאי והמפיק של מעמד הקראת הפרטיכל היה עו"ד וינרוט, שהיה בעל אינטרס ברור בכך שהמשא ומתן יבשיל לכדי הסכם מחייב - וזאת לכאורה מבלי שייחס חשיבות לחלופה שתיבחר (וזאת בשונה מהצדדים עצמם, שייחסו כמובן לעניין זה חשיבות קריטית). בהתאם, עו"ד וינרוט לא רק הגה את הרעיון לעצב מעמד שיהדהד לצופה החיצוני גמירות דעת (וקשה להשתחרר מהרושם שעיצוב זה נעשה ברוח ערעור אזרחי 692/86 יעקב בוטקובסקי ושות' - חברה לייבוא ושיווק בערעור מיסים נ' גת, פ"ד מד(1) 57 (1989) (להלן: עניין בוטקובסקי)), אף בהיעדר ביטוי מפורש לכוונה כזו של הצדדים, אלא גם גייס את השופטים בדימוס כעדים לצורך כך. בהתאם, עו"ד וינרוט הוא גם זה שדאג לתדרך את השופטים בדימוס לקראת האירוע, וללמדם על כך ש"מדובר במעמד הסכמה פורמאלי, שבו אמורים הצדדים למשא-ומתן שהתקיים במעורבותו להצהיר ולהתחייב זה כלפי זה בהסכמות שפרטיהן הועלו על הכתב" (תצהירו של השופט בדימוס ארבל, בסעיף 4). בהינתן האמור, היכולת ללמוד מהמעמד החגיגי, כמו גם מעדות השופטים בדימוס, על אומד דעת הצדדים מעורר קושי ניכר.
36. שנית, בראייתי, עצם הניסיון הנואש של המתווך, עו״ד ויינרוט, להקנות לפרטיכל מעמד של זיכרון דברים, באמצעות זימון השופטים בדימוס לאירוע, מלמד על מופרכות הטענה שאירוע זה משקף גמירות דעת מצד הפטריארכיה וקק"ל. במקום לבסס את הסכמת הצדדים לאמור בפרטיכל בדרכים המקובלות במקומותינו, טורח עו״ד וינרוט לביים מחזה חריג באמצעות ייבוא שופטים-ניצבים שכמו נלקחו מסרט אחר. ואשאל את עצמי: לשם מה נדרש עו"ד וינרוט מלכתחילה לתכסיס זה על מנת ללמוד על הסכמה, מקום שהצדדים מצויים לפניו, ואין כל קושי לבקש את הסכמתם בדרך פשוטה ומקובלת (ודוק, ההסבר שעניינו חוסר רצונו של הפטריארך לחתום בטרם התקבל כתב ההכרה אינו מספק בהקשר זה, ולו משום שקיימות דרכים אחרות לתת ביטוי להסכמה כמבוקש, דוגמת חתימת באי כוחם של הצדדים)? מדוע מראש חשב שיידרשו שני עדים אמינים (שופטים בדימוס - לא פחות!) על מנת לשכנע בעניין שלא היה כל קושי לבררו ולהוכיחו במישרין? אכן, נסתר מעיניי כיצד נוכחות השופטים בדימוס, או עדותם, מקדמת את המסקנה כי הצדדים גמרו דעתם להיקשר בפרטיכל. נהפוך הוא, להבנתי, עצם הצורך המלאכותי בהם מעיד שהיה ברור לכל, ומעל לכולם לעו"ד וינרוט, כי נכונות לתת התחייבות משפטית ביחס להסכם הפשרה על ידי מי מהצדדים אינה קיימת עדיין.
37. שלישית, ובהמשך לכך, גם אם נקבל שבמסגרת המעמד ניתנה הסכמה מצד הפטריארך לאמור בפרטיכל (בניגוד לגרסה שמסר הפטריארך, ראו פסקאות 147-146 לפסק הדין קמא), עלינו להותיר הסכמה זו במידותיה, כפי שאלו עולות מהעדויות שנשמעו בהליך קמא, ולא להפריז בעוצמתה. טעם אחד לדבר, הוא שהפרטיכל לא נחתם על ידי נציגיהם של הצדדים; ומצד הפטריארכיה - לא על ידי הפטריארך, ואף לא על ידי באי-כוחה, עו"ד מוגרבי ועו"ד זועבי שנכחו במעמד. כאמור, מי שבכל זאת חתמו על הפרטיכל, תוך הצהרה כי הצדדים "התחייבו זה כלפי זה לפעול בהתאם לאמור ב[פרטיכל] ולקיים את הוראותיו", הם עו"ד וינרוט, שעל מניעיו בנסיבות העניין כבר עמדתי, והשופטים בדימוס, שכזכור לא היו מעורבים כלל במשא ומתן עד לנקודה זו, ו"הונחתו" לתוך האירוע על ידי עו"ד וינרוט לצורך מתן הצהרה זו בדיוק. אם לא די בכך, ממשלב עדויותיהם של עדי התביעה בהליך קמא עולה כי הסכמתו של הפטריארך לאמור בפרטיכל בוטאה באמצעות הנהון או אמירת "כן" בסופה של הקראת עיקריו על-ידי עו"ד אלחנני - הא ותו לא (ראו בעיקר בעדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 59 לפרוטוקול מיום 31.10.2017 ("למיטב זכרוני זה לא שהוא קם ועשה הצהרה חגיגית"); אך גם בעדויותיהם של מר דובדבני, בעמ' 60 לפרוטוקול מיום 4.3.2019, ושל אחד מבאי כוחן של קק"ל והימנותא, עו"ד יואלי, בעמ' 81-80 לפרוטוקול מיום 15.2.2018; כן ראו פסקה 30 לפסק הדין קמא). במילים אחרות, "הסכמת הפטריארך", שעל פי הטענה די בה לשקף גמירות דעת מצד הפטריארכיה לשלם 13 מיליון דולר (!), לא רק שלא ניתנה באמצעות חתימתו על הפרטיכל, או בכל ביטוי כתוב אחר (ועל כך ראו בפסקאות 80-66 להלן), אלא על פני הדברים גם לא באופן חגיגי וייחודי המבטא את החדווה ושביעות הרצון מהשלמת המגעים, כפי שהאוחז בתזת הכריתה האמורה יכול היה לצפות. אכן, אם נרצה - הררים התלויים בשערה.
38. לבסוף, ובהמשך לאמור, העדויות שעליהן נשענת התזה בדבר משמעותו של המעמד כוללות את עדויותיהם של עו"ד וינרוט ושל השופט בדימוס ארבל. אף שבית המשפט קמא מצא עדויות אלו מהימנות (פסקה 131 לפסק הדין קמא), קשה שלא לקרוא ולהעריך את עדותו של עו"ד וינרוט על רקע דבריי שלעיל ביחס למניעיו (שכללו, כזכור, אינטרס מובהק בהצלחת התובענה שבמוקד ההליך דנן), וספק בעיניי כיצד יכול השופט בדימוס ארבל, שמוסכם כי לא לקח כל חלק במגעים של הצדדים עד לנקודה זו, להצהיר בביטחון כי "אין מדובר בשלב-ביניים במשא-ומתן, אלא במעמד מסכם שבו ביטאו הצדדים את גמירות-דעתם להתקשר בהסכם הפשרה על-פי הוראות הפרוטוקול. הישיבה היוותה מעין 'טקס הסכמה', שבו הצדדים מצהירים כי הגיעו להסכמות הכתובות בפרקוטוקול ומתחייבים לפעול על-פיהן" (סעיפים 8-4 לתצהירו).
39. על רקע הטעמים הללו, דומני כי היכולת להסיק ממעמד הקראת הפרטיכל על כוונתם של הצדדים להיקשר בהוראותיו, ובוודאי להיקשר באופן סופי ומחייב בהסכם הפשרה, מוטלת בספק - ספק גדול. אכן, הפסיקה הכירה בכוחה של הסכמה בהתנהגות לענות על דרישת גמירות הדעת במקרים מסוימים (ראו, למשל: עניין בוטקובסקי). ואולם, וזאת שומה עלינו לזכור, אירוע, חגיגי ככל שיהיה, אינו יכול לבוא תחת כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים לאלתר - שהיא היסוד בלעדיו לא קם חוזה מחייב (ועל כך יורחב עוד בפסקאות הבאות). אין להותיר, איפוא, לאופן החגיגי בו עוצב מעמד הקראת הפרטיכל על ידי עו"ד וינרוט, וביוזמתו, לטשטש את אופייה ומשמעותה של הסכמת הצדדים, כפי שזו עולה מנסיבות המקרה.
40. הספקות הללו ביחס למשמעות הישיבה ה"חגיגית" הן רק קצה הקרחון, והמקום הראשון שייחדתי להם נובע רק מהמשקל הנכבד שייחס חברי לעניין זה. גם אם נתעלם מהן, ונניח כי "חגיגיות המעמד" היא בעלת משמעות לעניין גמירות דעת הצדדים, עדיין, הקביעה כי במעמד זה התגבשה גמירות דעת כזו להיקשר בהסכם הפשרה, מעוררת קשיים בלתי עבירים. קשיים אלה יפורטו כעת.

פסק הדין קמא

41. ראש וראשית, עמדתו של חברי, הנשיא עמית, המזהה במעמד הקראת הפרטיכל מפגש רצונות ביחס לתנאיו המהותיים של הסכם הפשרה, מנוגדת לקביעתו העובדתית של בית המשפט קמא בסוגיה זו. בפסק דינו, עמד בית המשפט המחוזי באופן מפורש על רכיבים חסרים בגמירות דעתם של הצדדים ביחס להיקשרות בפרטיכל כחוזה מחייב, כאשר במרכזם העדר אישוריהם של הסינוד ושל הגורם המוסמך בקק"ל לצורך כריתתו של הסכם כאמור, וכוונתם של הצדדים ביחס לאלו (ראו פסקאות 136-126 לפסק הדין קמא). לאור החוסרים האמורים, בהינתן "נוסחת הקשר" הקבועה בפרטיכל, ולנוכח התרשמותו מהעדויות ששמע, קבע בית המשפט כי: "גם אם אלך כברת דרך לקראת התובעת ואניח את חתימת הפרטיכל בשם הפטריארך במעמד הטקס החגיגי, עדיין - תוקפו של הפרטיכל הינו, לכל היותר, הסכם מקדים, לקראת כריתתו של הסכם פשרה, ללא שהתכוונו הצדדים, ולמצער הפטריארכיה, לשכללו כדי הסכם מחייב" (פסקה 136 לפסק הדין קמא. ההדגשה במקור). אמור מעתה: על בסיס מכלול הראיות שעמדו בפניו, בית המשפט קמא קבע ממצא עובדתי שלפיו הצדדים לא התייחסו לפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, דהיינו לא ראו בו הסכם פשרה מחייב. הכרעתו של חברי, שלפיה עסקינן בהסכמה מחייבת בין הצדדים להיקשר בהסכם הפשרה, הופכת קביעה זו, והדבר מעורר קושי ניכר לאור כללי ההתערבות המקובלים בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית (וראו בעניין זה, עניין רבינאי, בעמ' 289-288, בו נאמר כי מבחן גמירות הדעת הוא "עניין שבעובדה הנקבע על-פי ממצאיו של בית משפט קמא"; וכן עניין אלחדד, בפסקה 29, בו נכתב כי "שאלת קיומה או היעדרה של גמירות דעת מסורה להכרעתה של הערכאה הדיונית בהיותה הערכאה ששומעת את העדים ומבררת את המחלוקות העובדתיות הנטושות בין הצדדים").

תוכן הפרטיכל - נוסחת הקשר ועניינים נוספים

42. עניין נוסף המקשה עד מאד על זיהוי גמירות דעת להיקשר בהסכם פשרה במעמד הקראת הפרטיכל, נוגע לתוכנו של מסמך זה. מטבע הדברים, ככל שהפרטיכל אכן מייצג את ההבנות אליהן הגיעו נציגי הפטריארכיה ונציגי קק"ל בעת הקראתו, כטענת הימנותא, הרי שניתן ללמוד מפרטים המופיעים בו, כמו גם מכאלו החסרים בו, על כוונתם של הצדדים לו "בזמן אמת" (ראו, מני רבים: עניין רבינאי, בעמ' 288-285; ערעור אזרחי 9255/11 דניאל נ' פלונית, פסקה 22 [נבו] (11.8.2013); שלו וצמח, בעמ' 173). בענייננו, עיון בסעיפי הפרטיכל מחזק גם הוא את המסקנה כי הוא היווה מסמך עזר במשא ומתן ולא זיכרון דברים מחייב. אפתח איפוא בפרטים המופיעים בפרטיכל, ולאחר מכן אפנה לפרטים החסרים בו.
43. בראש ובראשונה - נוסחת הקשר. במסגרת סעיף 6.1 לפרטיכל הסכימו הצדדים במפורש כי ללא "החתימה המלאה" על הסכם הפשרה - ההתחייבויות המפורטות בטיוטות שצורפו לפרטיכל לא יהיו בעלות תוקף משפטי ("האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסכמים הנ"ל"). גם אם נתעלם מהמשמעות שיש להסכמה זו במישור הצורה (עליה ארחיב בפסקאות 71-66 להלן), הרי שבמישור גמירות הדעת, נראה שלא יכול להיות ביטוי מפורש יותר לרצונם של הצדדים, אשר אין מחלוקת שהיו מיוצגים היטב, "לדחות" את מועד כניסתם בשערי הסכם הפשרה המחייב, בין אם לפי חלופת הסכם ברירת המחדל ובין אם לפי חלופת ההסכם החלופי, ולא להיכנס בהם כבר בשלב זה. אכן, עסקינן בנוסחת קשר מפורשת בין הפרטיכל לבין ההסכם הסופי - הוא הסכם הפשרה - המשמיעה כי הראשון לא יגרור עמו את חיובי השני עד לחתימה כאמור על טיוטה המשקפת את אחת החלופות. ודוק: אין חולק על כך שנוסחת קשר הקבועה במסמך ביניים איננה חזות הכל, ושמסקנה בדבר מעמדו של מסמך הביניים כפופה למכלול נסיבותיו של המקרה הנדון (ראו, למשל, עניין רבינאי, בעמ' 288; עניין עג'מי, בפסקה 27, והאסמכתאות המובאות שם). אלא שענייננו במקרה מן המקרים החריגים בהם הצדדים נקטו "בלשון ברורה ומפורשת באשר ל'נוסחת הקשר'", באופן המצדיק מתן משקל משמעותי לפשט האמור בה (עניין רבינאי, בעמ' 287; והשוו לערעור אזרחי 9247/10 רוזנברג נ' סבן, פסקה 17 [נבו] (24.7.2013)). במצב דברים זה, ולנוכח יתר הנסיבות המובאות כאן, דומה כי הפרטיכל, המסמך שאת משמעותו המשפטית אנו מנתחים, "אינו אלא שלב ביניים" אשר לאחריו "יש להמתין לכריתתו של החוזה הפורמלי" (עניין רבינאי, בעמ' 286).
44. חברי סבור כי למרות חזות הדברים, עיון מעמיק בנוסחת הקשר מביא למסקנה שונה. לדידו, מאחר שסעיף 6.1 עוסק רק בתוקפם של הסכמי הפשרה (דהיינו שתי הטיוטות שצורפו לפרטיכל) ולא בתוקפו של הפרטיכל עצמו, הרי שאין ללמוד ממנו על העדר גמירות דעת של הצדדים להיקשר בפרטיכל (פסקה 31 לחוות דעתו). אני כשלעצמי סבור כי הבחנה זו אינה יכולה לעמוד. לוז התזה לפיה הפרטיכל מבטא גמירות דעת להיקשר בעסקה הסופית, דהיינו בהסכם הפשרה, הוא שהצדדים נתנו הסכמתם להיקשר בחלופות הפשרה, דהיינו בהסכם ברירת המחדל (הפטריארכיה תפצה את הימנותא ב-13 מיליון דולר) או, אם הפטריארכיה תבחר בכך, בהסכם החלופי (הארכת תקופת החכירה). למעשה, ללא הבנה זו, קשה לראות כיצד הפרטיכל יכול לשמש כזיכרון דברים מחייב (וראו פסקה 24 לעיל). והנה, על פי לשונו המפורשת של הפרטיכל, לא הסכם ברירת המחדל ולא ההסכם החלופי מחייבים מי מהצדדים, אלא אם נחתמו ב"חתימה מלאה". כיצד אם כך ניתן להפריד בין הדברים? כיצד ניתן לקבוע כי הצדדים גמרו בדעתם לראות בפרטיכל הסדר פשרה מחייב, ובאותו זמן הסכימו כי לחלופות הפשרה שהוא קובע, למרות שהן סוכמו באופן סופי, אין תוקף מחייב? אכן, תרתי דסתרי. המוצא האנליטי היחיד, כך נראה, הוא להכיר בכך שהעדר התוקף המפורש שנקבע בסעיף 6.1 לפרטיכל מתייחס הן להסכמי הפשרה הן למעמדו של הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב.
45. יתר על כן, בצד נוסחת הקשר, כולל הפרטיכל גם הוראות המלמדות על כך שכוונת הצדדים הייתה להיקשר בהסכם הפשרה רק לאחר שתינתן הסכמת הגורמים המוסמכים בפטריארכיה מזה (הסינוד), ובהימנותא מזה (המוסדות המוסכמים בקק"ל). סעיף 3 לפרטיכל מתייחס לצורך לקבל הסכמות אלה, וסעיף 8 לפרטיכל כולל חיוב השתדלות להשיגן. גם הוראות אלה מעידות באותה עת הצדדים לא ראו עצמם קשורים בהסכם פשרה סופי. אתייחס ביתר הרחבה אל חלקן בהמשך הדברים (ראו פסקאות 55-53 להלן ביחס לסעיף 3).
46. עד כאן הנלמד מהתוכן הקיים בפרטיכל; וכעת לתוכן שנעדר ממנו. בקצרה, חרף הטענה שבפרטיכל מופיעות מכלול ההסכמות הדרושות לצורך יישום הסכם הפשרה בין הצדדים, ניכר כי חסרה בו הסכמה בנושאים עקרוניים שהצדדים הוסיפו לנהל לגביהם משא ומתן. נושא אחד כזה הוא התנאים להתקשרות של הפטריארכיה עם צד ג' ביחס למקרקעין, שכזכור היו "אחוזים" אז בידי קק"ל באמצעות הערות האזהרה. חשיבותו של נושא זה בעיני הצדדים באה לידי ביטוי בדיעבד, בהוספת סעיף לגרסה האחרונה של הסכם הפשרה (הגרסה מיום 15.4.2008), שלפיו "מצהירה הפטריארכיה וקק"ל מודעת ומסכימה לכך שהפטריארכיה מממנת את תשלום הסכום... ע"י צד ג'"; ומנגד, בדרישתה של הימנותא להגביל את הגורם המממן את הפיצוי שנדרשת הפטריארכיה לשלם, כפי שהביע "אישור היהדות והציונות" שצורף כנספח לגרסתו האחרונה של הסכם הפשרה, ועליו נדרש הפטריארך לחתום (ראו פסקאות 73 ו-78 לחוות דעתו של חברי). ודוק, בעת מעמד הקראת הפרטיכל המגעים בין הפטריארכיה לבין קבוצת סופר כבר היו בעיצומם, ואף אם הימנותא לא ידעה על אודותיהם במועד זה (כך שניתן לטעון שהיעדר ההתייחסות לכך במועד זה מובנת; והשוו, ביחס לחשיפתה של הימנותא לעניין, לעדותו של מר סופר, בעמ' 247-246 לפרוטוקול הדיון מיום 26.11.2019), הרי שהפטריארכיה בוודאי הכירה בחשיבות העניין - אותה חשיבות שהביאה אותה בסופו של יום לעמוד על הוספת הסעיף כאמור.
47. סוגיה נוספת שנעדרה מהפרטיכל על אף חשיבותה, נוגעת ליחס בין התשלום שמטילות ההסכמות בין הצדדים על הפטריארכיה לבין השבת כספים לקק"ל שעשויה להתבצע על-ידי צדדים שלישיים הקשורים לפרשת התרמית, ובראשם עו"ד וינרוט עצמו. כפי שציינתי, לטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה צורף כתב המחאה שלפיו כנגד קבלת התשלום מהפטריארכיה, תמחה לה קק"ל את זכויותיה כלפי קבוצת וינרוט בקשר לאירוע התרמית (ראו פסקה 14 לעיל). בנוסף, כפי שמתאר חברי בפסקה 95 לחוות דעתו, הימנותא הבהירה במסגרת ההליך קמא כי אם הייתה הפטריארכיה מקיימת את הסכם הפשרה, היא "לא הייתה פועלת למצות את זכויותיה במסגרת הליך זה כלפי קבוצת וינרוט". בהינתן חשיבות הדברים, הן מצדה של הפטריארכיה והן מצדו של עו"ד וינרוט, ולנוכח עדותו של האחרון שלפיה מדובר בסוגיה שעלתה בשלבים מוקדמים של המגעים כ"תנאי מוקדם מבחינתה של הפטריארכיה לכל פשרה עם קק"ל" (סעיף 39.ג לתצהירו של עו"ד וינרוט) - היעדרותה מהפרטיכל ומנספחיו בזמן הקראתו מתווספת אף היא למכלול המעיד על היעדר גמירות דעת של הצדדים בשלב זה.
48. למען לא יצא הכתוב חסר, אוסיף שתי הבהרות בעניין זה: ראשית, הטענה המובאת כאן היא כי מדובר בסוגיות שהיו מהותיות בעיני הצדדים כבר בשלב גיבוש הפרטיכל והקראתו, ולא רק כעבור זמן. כך, למשל, עולה מעדויות עדיה של הימנותא ביחס למגעים שהתקיימו בין הפטריארכיה לבין הצד השלישי, לפיהן הימנותא תפסה נושא זה כחיוני ומכריע כבר במהלך המגעים בינה לבין הפטריארך (ראו, למשל, עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 147-146 לפרוטוקול מיום 14.12.2017; עדותו של מר דובדבני, בעמ' 127-126 לפרוטוקול מיום 4.3.2019). תפיסת החוסרים הנזכרים כחיזוק למסקנה בדבר היעדר גמירות דעת אינה מבטאת איפוא תפיסה "אנכרוניסטית" של בחינת גמירות הדעת, המערבבת מוקדם עם מאוחר ומאוחר עם מוקדם. שנית, יובהר כי דבריי אלה נאמרים במישור גמירות הדעת, ולא במישור המסוימות. דהיינו, הטענה היא כי החוסרים האמורים מחזקים מסקנה בדבר היעדר מפגש רצונות של הצדדים במועד הרלוונטי להיקשר בהסכם פשרה מחייב, ולא כי הם מבטאים פגם בתנאי העצמאי שעניינו מתן ביטוי "לפרטים החיונים והמהותיים של העסקה" (עניין רבינאי, בעמ' 288).

גמירות דעתה של הפטריארכיה בהינתן עמדת הפטריארך כי אינו מוסמך לחייבה

49. מכשול בלתי עביר נוסף בפני הטענה כי הפרטיכל מחייב את הפטריארכיה, הוא שאף אם מסמך זה אכן משקף הסכמות אליהן הגיעו גורמים שלקחו חלק במגעים סביב גיבושו (דוגמת עורכי דינם של הצדדים והפטריארך), הוא אינו יכול לשקף הסכמה תקפה של הפטריארכיה עצמה. כך, כבר מהטעם שהפטריארך הבהיר בשלב זה באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הוא אינו מוסמך להתחייב בשמה. אבהיר עניין זה.
50. מעדויות הצדדים מזה ומזה עולה כי בזמן כריתתו הנטענת של הפרטיכל, דהיינו במעמד הקראתו, הפטריארך תיאופולוס סבר כי אין הוא יכול להתחייב בשמה של הפטריארכיה באופן שיהיה תקף מבחינה משפטית, והצהיר על כך באופן ברור ומפורש בפני נציגי הימנותא (ראו: עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 118 לפרוטוקול הדיון מיום 14.12.2017; עדותו של עו"ד יואלי (מבאי כוחן של קק"ל והימנותא), בעמ' 111 לפרוטוקול הדיון מיום 15.2.2018; ותצהירו של הפטריארך, בסעיף 12). כזכור, הפטריארך לא רק הצהיר כאמור, אלא גם סירב לחתום על הפרטיכל מטעם זה, כפי שידעו כל הנוגעים בדבר. אכן, כפי שקבע בית המשפט קמא, "הפטריארך עמד על מניעותו המשפטית לחתום על ההסכם ולהתחייב בשם הפטריארכיה כל עוד לא ניתן כתב-ההכרה"; ומזווית אחרת, "הפטריארכיה הציגה לפני [הימנותא], בזמן אמת, מצג של מניעות משפטית בחתימת ההסכם ובטענה כי אין בסמכותו של הפטריארך להתקשר עמה עד להכרת מדינת ישראל במעמדו כמייצג הפטריארכיה ועומד בראשה" (פסקה 141 לפסק הדין קמא). ויודגש: אין משמעותן של קביעות אלו כי הפטריארך לא התייחס ברצינות למשא ומתן שהתנהל בין הצדדים, ובמסגרתו אף לפרטיכל. אדרבה, מחומר הראיות ניתן ללמוד כי הפטריארך ראה את עצמו כמחויב לאמור בפרטיכל, והתכוון לפעול על פיו (למשל להעלות את עניין הסכם הפשרה בפני הסינוד; וראו עדותו של עו"ד אלחנני, בעמ' 118 לפרוטוקול מיום 14.12.2017). משמעות הדברים היא כי לפטריארך, כמו ליתר הגורמים שלקחו חלק בגיבוש הפרטיכל ובמעמד הקראתו, לרבות נציגי הימנותא, היה ברור שלפטריארכיה אין בשלב זה נציג מוסמך הרשאי להתחייב בשמה בהסכם פשרה מחייב. אם כך, הרי לא רק שלא הייתה גמירות דעת מצד הפטריארכיה להיקשר בזיכרון דברים מחייב, אלא שגם לא נכח בישיבה ה"חגיגית" גורם שהתיימר לפעול כמוסמך לחייבה בהסכם הפשרה הסופי.

הערה: מצב דברים בו אין סביב שולחן המשא ומתן גורם המוסמך לחייב את אחד המתקשרים (או את שניהם) בהסכם הסופי אינו נדיר כלל ועיקר. כך, למשל, הוא מתרחש בכל מצב בו משא ומתן בשמו של תאגיד מנוהל בידי גורמים (עובדים או עורכי דין) המוסמכים לשאת ולתת בעבורו, אך לא להתקשר בהסכם מחייב. במצב דברים זה, כל הסכם שיושג במהלך המשא ומתן לא יחייב את התאגיד עד שיאושר בידי הגורמים המוסמכים לחייב את התאגיד בהסכמים מסוג זה.

51. עמדתו האמורה של הפטריארך, לפיה אין הוא מוסמך להתחייב בשם הפטריארכיה, מונעת מבחינה משפטית את האפשרות לייחס לפטריארכיה גמירות דעת להתקשר בזיכרון דברים מכוח הסכמתו לפרטיכל, וזאת גם אם ניתנה (כפי שקבע בית המשפט המחוזי), וגם אם התייחסה להסכם הפשרה הסופי (בניגוד לאשר קבע בית המשפט המחוזי). כך, בפשטות, שכן שלוח הבוחר שלא לפעול כשלוח (בפרט בשל אמונתו כי יש פגם בסמכותו לפעול כך), אינו מחייב את שולחו גם אם מתברר בסופו של יום כי הוא (השלוח) טעה בשאלת הסמכות הנתונה לו. מבלי להרחיב יתר על המידה בסוגיה זו, אציין כי העניין נובע מ"עקרון הייצוג" שבבסיס דיני השליחות, לפיו פעולה משפטית של השלוח תוכר כתקפה ביחס לשולח רק כאשר היא נעשתה "בשמו או במקומו" של השולח (סעיף 1 לחוק השליחות, התשכ"ה-1965). ודוק, על אף שהדרישה שעניינה ביצוע הפעולה "בשם" השולח תלויה על פני הדברים במבחן אובייקטיבי, דהיינו היא מתקיימת רק "כאשר הצד השלישי יודע או צריך היה לדעת, כי את הפעולה המשפטית עושה השלוח לא כדי שהוא בלבד יהיה צד לקשר המשפטי, אלא במטרה להעניק זכויות וחובות במישרין לשולח" (אהרן ברק חוק השליחות כרך א, 376-375 (מהדורה שנייה 1996)) - הרי שבענייננו אין ספק שזהו אינו מצב הדברים, שכן עמדתו זו של הפטריארך, לפיה אין הוא מוסמך להתחייב בשם הפטריארכיה הייתה ידועה היטב לנציגיה של הימנותא, כמובהר לעיל. על רקע זה, העדר נכונותו של הפטריארך להתחייב בשם הפטריארכיה בשלב זה (כפי שהוא בא לידי ביטוי מנקודת מבט אובייקטיבית), יהא הטעם לכך אשר יהא, שוללת את האפשרות לטעון כי ניתן ליחס לפטריארכיה בשל פעולותיו של הפטריארך גמירות דעת להיקשר בזיכרון דברים מחייב.
52. ודוק, הקביעה שלפיה סירובו של הפטריארך להתחייב בשם הפטריארכיה שולל את האפשרות לראות בו כמי שהתחייב בשמה, נכונה אף אם נניח שלא התקיימה הלכה למעשה "מניעות משפטית", והפטריארך היה מוסמך לחייב את הפטריארכיה ולחתום בשמה על ההסכם באותה עת (והשוו, בעניין זה, לפסקאות 38-35 לחוות דעתו של חברי). כך שכן ענייננו אינו בשאלה של סמכות לייצג, אלא בשאלה של כוונה לייצג. אכן, קיומה של סמכות להתחייב בשם אחר אינה מלמדת בהכרח על כוונה להפעילה במקרה נתון. לשם המחשה, ניתן לדמיין מצב בו מנכ"ל חברה, המוסמך להתחייב בשמה בהסכמים, מבהיר לצד השני כי, למרות ההרשאה שניתנה לו, בשל היקפה החריג של העסקה שעל הפרק, אין בדעתו לאשר בשם החברה את ההתקשרות בה, אלא הוא יביאה לאישור בדירקטוריון החברה. היעלה על הדעת לטעון כי בנסיבות אלה החברה תהיה מחויבת גם ללא אישור הדירקטוריון? ואם כך כשהמנכ"ל יודע שהוא מוסמך, ונמנע מלפעול מכוח ההסמכה, כיצד יהיה המצב שונה אם המנכ"ל סבור (בצדק או שלא בצדק) כי מלכתחילה אינו מוסמך? מסקנת הדברים היא איפוא כי גם במישור הייצוג קיימת מניעה לראות בפרטיכל כהסכם המחייב את הפטריארכיה.

הדרישה לאישור המוסדות המוסמכים

53. סעיף 3 לפרטיכל, המורכב ממספר הוראות, כולל שתי תניות שעניינן באישור האורגנים המוסמכים אצל שני הצדדים - הסינוד מזה והמוסדות המוסמכים בקק"ל מזה - להוראות הסכם הפשרה. בפסק דינו קבע בית המשפט קמא כי שתי התניות האמורות מגלמות "תנאים מקדימים" לשכלולו של ההסכם, דהיינו תנאים שבטרם יתמלאו - לא נכרת כל הסכם מחייב (ראו פסקאות 129-126 לפסק הדין קמא). בית המשפט קמא אף הוסיף וגזר מפרשנות זו של הפרטיכל, אשר נלמדה על ידיו "מלשון ההסכם ומכוונת הצדדים והתנהגותם", מסקנה בדבר היעדר גמירות דעתה של הפטריארכיה להיקשר בהסכם מחייב, בטרם יינתן אישורו של הסינוד (פסקאות 132, 134 לפסק הדין קמא). חברי, מצדו, סבור כי מלאכת סיווגן של ההוראות החוזיות האמורות, בין כתנאים מקדימים (כך הוא נוטה לסווג את התנאי שעניינו באישור מוסדות קק"ל), בין כתנאים מתלים ובין כהתחייבויות (כך הוא נוטה לסווג את השגת אישור הסינוד על ידי הפטריארך), חסרת נפקות היא, שכן ממילא התקיימו לטעמו שני התנאים הנדונים - ומשכך בכל אופן לא ניתן לומר כי הוראות אלו מהוות מכשול להכרה בפרטיכל כחוזה מחייב (ראו פסקאות 48 ו-54 לחוות דעתו).
54. אף אם אתעלם מהקושי שמעוררת ההשלמה עם "סודיותו" של הליך האישור על ידי הגורמים המוסמכים בקק"ל, בגדרה מונח כי זה התקבל כמעט בלא כל ראיה לכך (ראו פסקה 56 לחוות דעתו של חברי), אני סבור כי ההוראות שעניינן באישורי המוסדות מלמדות על קושי בהתגבשות גמירות דעת במסגרת הפרטיכל. בפרטיכל נקבע שהסכם הפשרה - ולא הפרטיכל עצמו - יובא לאישוריהם של הסינוד ושל המוסדות המוסמכים בקק"ל ("הפטריארך הנבחר, תיאופולוס השלישי, יהיה אחראי לקבל את אישור הסינוד הקדוש להסכם הפשרה (טיוטא א'), הסכם הפשרה (טיוטא א') יובא לאישור המוסדות המוסמכים בקרן הקיימת לישראל ובכפוף לאישור זה יחתם..."). משמעותו הפשוטה של הדבר היא שהצדדים התכוונו שהתקשרותם בהתחייבויות הנדונות תהא תלויה באישורי הגופים הרלוונטיים (ולגישתו של חברי, כך רק בנוגע לאישור הגורמים המוסמכים בקק"ל). ממילא, לא ברור כיצד ניתן לזהות את הפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, שבגדרו כבר גמרו הצדדים בדעתם להתקשר משפטית בחיובים המפורטים בטיוטות, שהרי זיהוי כזה משמיע שחיוב הצדדים באחת הטיוטות עומד גם ללא אישור המוסדות המוסמכים (שאכן מעולם לא אישרו אף אחת מהטיוטות), וזאת בניגוד להסכמת הצדדים האמורה.
55. ויודגש, תוצאה זו, לפיה התגבשה התחייבות למחיקת הערות האזהרה כנגד תשלום הפיצויים בלא אישור הגופים שהוזכרו בסעיף 3 לפרטיכל, איננה אפשרית לא רק מבחינת הפטריארכיה, אלא גם מבחינתה של קק"ל. אחדד עניין זה. חברי מתייחס אף הוא לחלוקה בין הפרטיכל לבין הסכם הפשרה בהקשר של אישורם הדרוש של גורמי קק"ל, אלא שלדידו חלוקה זו, בגדרה דווקא הסכם הפשרה, ולא הפרטיכל, הוא שטעון אישור כאמור, מובילה למסקנה (לכאורית) כי תוקפו המחייב של הפרטיכל היה עומד בעינו אף אם לא היה מתקבל האישור (ראו פסקה 54 לחוות דעתו). לטעמי, דרך הילוך זו אך מבהירה כמה מוקשית המסקנה שלפיה הפרטיכל הוא יותר מאשר נייר עזר לא מחייב. כך משום שעל כרחך היא מוליכה אותך למסקנה כי הפרטיכל, הכולל כזכור מחיקת הערות אזהרה או לחלופין רכישת זכויות במקרקעין, משקף גמירות דעת מצד קק"ל בלא שאף גורם רשמי מטעמה יאשר זאת. לא ניתן לקבל מסקנה כזו.

התנהלות הצדדים לאחר מעמד הקראת הפרטיכל

56. בפסקי דין רבים בהם נבחן תוקפו ומעמדו של מסמך ביניים, הוצבה התנהלותם של הצדדים לאחר כריתתו הנטענת של ההסכם כאמת מידה משמעותית לעניין כוונתם להיקשר בהסכם מחייב. בפשטות, פעולת הצדדים בהתאם להתחייבויות הנדונות תומכת במסקנה כי כוונתם הייתה להכפיף עצמם להסכם מחייב (ראו, למשל: ערעור אזרחי 571/79 דירות מקסים בערעור מיסים נ' ג'רבי, פ"ד לז(1) 589, 596-594 (1983); ערעור אזרחי 1049/94 דור אנרגיה בערעור מיסים נ' חמדן, פ"ד נ(5) 820, 832-831 (1997)); בעוד שאי-קיום חיובים אלה מחליש מסקנה כזו (ראו: ערעור אזרחי 202/67 בלוטמן נ' אשכנזי, פ"ד כא(2) 699, 702 (1967); עניין אלחדד, פסקה 32). בענייננו, בחינת פועלם של הפטריארכיה וקק"ל לאחר מעמד הקראתו של הפרטיכל מעוררת ספק נוסף, אם לא למעלה מכך, ביחס לכוונתם לראות בפרטיכל חוזה תקף.
57. כזכור, על פי סעיף 3 לפרטיכל, שמהווה במידה רבה לב-ליבו של ההסכם הנטען, קבלת כתב ההכרה מטעם ממשלת ישראל אמורה הייתה להפעיל שרשרת של פעולות, שעיקרן בקבלת אישורי הסינוד והמוסדות המוסמכים בקק"ל על הסכם הפשרה, ובחתימת הצדדים עליו "בתוך 7 ימים מאישור הממשלה". ואולם, בפועל, לא מיניה ולא מקצתיה: ביום 24.12.2007 ניתן לפטריארך כתב ההכרה, אך כל שהתרחש לאחר מכן, בלשון בית המשפט קמא, הוא כי "[...] ככל הנראה, בעקבות פניית הימנותא, חודשו המגעים בין הצדדים בקשר לחתימתו של הסכם הפשרה ואף התקיימו מספר פגישות בתל-אביב ובירושלים..." (פסקה 32 לפסק הדין קמא). אכן, קבלת כתב ההכרה לא הובילה את הצדדים להתקדם על פי האמור בפרטיכל, אלא אך להמשיך ולדון בפרטים שונים, להסיר ולהוסיף תניות שונות, ובקיצור - להמשיך במשא ומתן. בהמשך לכך, עיון בחומר הראיות מעלה כי בתקופה זו שלאחר מתן כתב ההכרה אף לא נעשה כל שימוש (ולו רטורי) על ידי הצדדים בטענה כי הסכם הפשרה נכרת זה מכבר, אף שלנוכח המחלוקות שהתגלעו בשלב זה ניתן היה לצפות לכך. ויובהר, כתב ההכרה אומנם ניתן באיחור ביחס למועד שנקבע לכך בפרטיכל, אלא שאין בכך להעלות או להוריד בענייננו, למצער בהינתן שלפי גרסתה של הימנותא (אשר התקבלה על ידי בית המשפט קמא) כלל הגורמים הרלוונטיים הביעו את נכונותם "להמשיך כרגיל" חרף האיחור (ראו פסקאות 45-44 לחוות דעתו של חברי).
58. רק כשנתיים וחצי לאחר שהמשא ומתן נכשל נקטה הימנותא בפעולה משפטית כלשהי ביחס לפרטיכל (בקשה מיום 20.12.2010 לתיקון כתב הגנתה בתובענת הפטריארכיה, שכללה הוספת עילות הקשורות בתוקפו המחייב הנטען של הפרטיכל). זאת ועוד, אף כאשר גמרה הימנותא בדעתה להגיש תביעה כאמור, היא לא נצמדה להוראותיו המקוריות של הפרטיכל (כפי שאלו היו במועד הכריתה הנטען), אלא התבססה בתביעתה על שלבים מאוחרים יותר במשא ומתן (דוגמת הטיוטה האחרונה של הסכם הפשרה, שהועברה בין הצדדים ביום 15.4.2008). הנה כי כן, הצדדים לא פעלו בזמן אמת על פי הוראות הפרטיכל, ועובדה זו מתיישבת היטב עם המסקנה כי הם ראו בו לכל היותר בסיס להמשך המשא ומתן המתנהל ביניהם.
59. סיכומו של חלק זה: לגישתי מנסיבות המקרה יש ללמוד כי הן הפטריארכיה והן הימנותא לא גמרו בדעתן להיקשר בהסכם פשרה מחייב באמצעות הפרטיכל. כפי שפורט לעיל, מסקנה זו מתבססת על מגוון רחב מאוד של טעמים, שדי היה בחלקם על מנת להצדיקה: בחינת ה"חגיגיות" של מעמד הקראת הפרטיכל בעין ביקורתית; קביעתו העובדתית של בית המשפט קמא במסגרת פסק דינו; תוכן הפרטיכל, ובמרכזו נוסחת הקשר המפורשת שקבעו הצדדים; סירובו הגלוי של הפטריארך להתחייב בשמה של הפטריארכיה בנקודת הזמן הרלוונטית; הוראות הפרטיכל שעניינן באישורי המוסדות המוסמכים; והתנהלותם של הצדדים לאחר מועד הקראת הפרטיכל. אף שלדידי די בעניינים אלה כדי לדחות את עמדתה של הימנותא בסוגיית מעמדו של הפרטיכל, אתייחס כעת למישור נוסף המוביל למסקנה דומה - דרישת הצורה.

דרישת הצורה

60. סעיף 23 לחוק החוזים, שכותרתו "צורת חוזה", מורה כך: "חוזה יכול שייעשה בעל פה, בכתב או בצורה אחרת, זולת אם היתה צורה מסויימת תנאי לתקפו על פי חוק או הסכם בין הצדדים". בעוד שחלקו הראשון של הסעיף נותן ביטוי לעקרון חופש החוזים במובנו החיובי, בהיותו מבטא את חירותם של הצדדים לעצב את התחייבותם החוזית בכל דרך בה יחפצו, חלקו השני משקף הגבלה של חופש זה (פרידמן וכהן, בעמ' 463-462; שלו וצמח, בעמ' 263). בהקשר אחרון זה, הסעיף נוקב בשני סוגי סייגים - מגבלת צורה מכוח חוק; ומגבלת צורה מכוח הסכם.
61. כפי שיפורט בפסקאות הבאות, לשני סוגי הסייגים הללו יש לתת את הדעת במסגרת בחינת תוקפו המשפטי המחייב של הפרטיכל - האחד, שמקורו בהסכמת הצדדים, בדרישת החתימה שנקבעה בפרטיכל; והשני, שכוחו נובע מהחוק, בדרישת כתב לפי סעיף 8 לחוק המקרקעין. לגישתי, הדרך להכרה בפרטיכל כזיכרון דברים מחייב, אף אילו הייתה חוצה את ה"משוכה" שעניינה גמירות דעת הצדדים (וכמפורט לעיל, אני סבור כי רחוקים אנו מכך כמטחווי קשת), נחסמת מכוח המשוכות הניצבות במישור דרישת הצורה. בטרם אסביר מה מובילני למסקנה זו, אעמוד בקצרה על שלושה היבטים תיאורטיים של דרישת הצורה אשר יתרמו להמשך הדיון.
62. היבט אחד הוא תכליותיה של דרישת הצורה בדיני החוזים. שתי המטרות אותן נהוג לזהות כמרכזיות בשיטת משפטנו הן זו ההרתעתית וזו הראייתית. עניינה של התכלית הראשונה, בעיקרו של דבר, בהצבתם (או תיקופם) של חסמים מפני התקשרות פזיזה וקלת-דעת של צד בחוזה (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 466; שלו וצמח, בעמ' 264). התכלית ההרתעתית נשענת על ההנחה שתחימת התנהגויות הצדדים היוצרות יחסים חוזיים לאלו שמקיימות דפוס פורמאלי מוגדר, תדרוש, ככלל, הפעלה נוספת של שיקול דעת בטרם ייכנסו הצדדים בשערי ההתקשרות המחייבת; וכן על ההנחה כי שיקול דעת נוסף כזה רצוי, למצער ביחס להתקשרויות מסוימות (בעיקר, כאלה הנושאות חשיבות מיוחדת מבחינת המתקשרים). ודוק, תכלית זו של דרישת הצורה רלוונטית במיוחד כשמדובר בדרישת כתב, באשר ההנחה היא כי "דברים שבכתב מבטאים יתר כובד ראש מדברים שבעל-פה" (פרידמן וכהן, בעמ' 466). זאת ועוד, נראה כי אף בתוקף שמקנה סעיף 23 לחוק החוזים לדרישה צורנית שמציבים הצדדים לעצמם מכוח הסכם (למשל, כשהם קובעים שכל שינוי עתידי של החוזה יעשה בכתב) מגולמת הכרה של המחוקק בערכו המרתיע של תנאי צורני, יהא מקורו אשר יהא. עניינה של התכלית השנייה, הראייתית, בעוגן החיצוני-אובייקטיבי שיוצרת ככלל עמידה בדרישה צורנית. בהינתן חוזקו של עוגן זה בהשוואה לראיות שבעל-פה, הרי שהוא בעל ערך מיוחד בבואנו לעמוד בדיעבד על שהתרחש בין הצדדים, ובכלל זה על המעמד שביקשו להקנות לסיכומים שהושגו ביניהם (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 467).

בהמשך לשתי התכליות האמורות ובקשר אליהן, חשיבותה של דרישת הצורה שבסעיף 23 לחוק החוזים נובעת גם מהיותה מנגנון מיון של התנהגות הצדדים - בין כזו העולה כדי פעולה משפטית של יצירת התחייבות חוזית לבין כזו שאינה נושאת עמה משמעות משפטית של יצירת חוזה מחייב (הן על פונקציה זו של דרישת הצורה והן על הקשר שלה לשתי התכליות הנזכרות, ראו: Lon L. Fuller, Consideration and Form, 41 Colum. L. Rev 799 (1941); דיון נוסף אזרחי 7818/00 אהרן נ' אהרוני, פ"ד נט(6) 653, 669 (2005)). מנקודת המבט של תכלית זו, דרישת הצורה יוצרת כללים ברורים להבחנה בין סוגי התחייבויות ומסייעת לצדדים (אך גם לגורמים חיצוניים להם, ובראשם בית המשפט) להבין האם ומתי הם נכנסים בשעריה של ההתחייבות המשפטית. ובלשונם של פרופ' דניאל פרידמן ופרופ' נילי כהן: "הדפוס הפורמלי מהווה אמצעי הבחנה בין חוזה לבין הבטחה או הסכמה בלתי מחייבות, או דיבורים והתנהגות שעדיין לא התגבשו לכלל הסכם ואשר לגביהם ניתן לומר שהצדדים עדיין לא גמרו בדעתם להתחייב. השימוש בדפוס פורמלי עשוי להצביע על גיבוש ההסכם ורצינותו, על כך שנסתיים שלב המשא ומתן ושהעניין יצא מגדר דיבור בעלמא" (פרידמן וכהן, בעמ' 390). במובן זה, הצורה מתפקדת כשפה משפטית שבאמצעותה מבהירים הצדדים את כוונתם. כפי שיבואר להלן, חשיבותו הרבה של יסוד זה של דרישת הצורה באה לידי ביטוי גם בתיק דנן.

63. היבט שני הוא טיבה של דרישת הצורה. ככלל, נהוג להבחין בין שני סוגים של דרישות צורה: האחד, דרישה מהותית, בגדרה נתפסת הצורה כיסוד חיוני לעצם קיומו של החוזה, ולפיה תוקפו המשפטי של החוזה תלוי בעמידה בתנאים הצורניים הנדרשים בנסיבות המקרה. השני, דרישה ראייתית, לפיה החוזה עשוי להשתכלל אף ללא עמידה בתנאים הצורניים, אלא שהעדרם מהווה מכשול בפני הוכחת קיומו של החוזה (ראו: פרידמן וכהן, בעמ' 479-478; שלו וצמח, בעמ' 264-263). כפי שיוסבר להלן, שתי דרישות הצורה בענייננו, הן דרישת החתימה והן דרישת הכתב, הן מהותיות, קרי נדרשות לצורך כינון תוקפו המשפטי המחייב של הסכם הפשרה (קונסטיטוטיביות). ממילא, אי-התקיימותן גורר בהכרח מסקנה בדבר אי-קיומו של חוזה פשרה מחייב בין הצדדים (בכפוף לאמור בפסקה 78 להלן; ראו והשוו: פרידמן וכהן, בעמ' 481-479; שלו וצמח, בעמ' 272-271).
64. היבט שלישי ואחרון, קשור בהפרדה האנליטית בין היסוד שעניינו גמירות דעתם של הצדדים לבין דרישת הצורה. אף שדרישת הצורה משמשת לעתים ככלי המסייע באמידת רצונם של הצדדים להתקשר בהסכם מחייב, ואף שהיא מגשימה לעתים את עקרון חופש החוזים (ראו פסקאות 62-60 לעיל), חשוב להימנע מטשטוש ההבדלים בינה לבין תנאי גמירות הדעת, ומאיחודן של אלו במסגרת בחינה "כללית" של תוקף ההסכם הנדון. כפי שעולה מתכליותיה של דרישת הצורה, כמו גם מהתייחסותו הנפרדת של המחוקק אליה (בסעיף 23 לחוק החוזים, לעומת סעיפים 2 ו-5 לחוק זה, בהם מוזכר יסוד גמירות הדעת), מדובר בדוקטרינות שונות זו מזו, כאשר לכל אחת מהן בסיס תיאורטי משלה, מרחב מחיה שונה ומוקדים נבדלים (ראו, בעניין זה: אוריאל רייכמן "התוצאות הקנייניות של הלכת שיתוף נכסים בין בני זוג לאחר תחילת חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969" עיוני משפט ו 289, 300 (התשל"ח); והשוו פרידמן וכהן, בעמ' 433). לאור זאת, יובהר כבר עתה כי המסקנה אליה אגיע להלן ביחס לאי-התקיימות הדרישות הצורניות במקרה דנן, כמו גם תוצאתה של מסקנה זו (קרי, אי-היקשרותן של הימנותא והפטריארכיה בהסכם מחייב), ניצבת שרירה כשלעצמה, בלא תלות במסקנות ביחס לסוגיית גמירות הדעת שנדונה לעיל.
65. כפי שכבר הזכרתי, במקרה דנן, שני מופעים של דרישת הצורה רלוונטיים לבחינת תוקפו המחייב של הפרטיכל: האחד, דרישת חתימה מכוח הסכמת הצדדים, כפי שזו הופיעה בפרטיכל; השני, דרישת הכתב ביחס לעסקה במקרקעין. אבחן מופעים אלה כעת על פי סדר זה.

דרישת החתימה

66. כמתואר לעיל, סעיף 23 לחוק החוזים מכיר ביכולתם של הצדדים להסכים על דרישה צורנית, כתנאי להיווצרות חוזה ביניהם, ובמילים אחרות - לכבול את ידיהם, כך שהתקשרות תיווצר רק לאחר עמידה בדרישה הצורנית. למעשה, ניתן לראות בכך המשך ישיר של הגשמת עקרון חופש החוזים, אשר במקרה זה בא לידי ביטוי במתן הכוח לצדדים להגביל את צורות החוזה שיכוננו התחייבות משפטית ביניהם. אכן, "חופש החוזים, וחופש הצורה הנובע ממנו, משתרע גם על חופש הצדדים להגביל את עצמם. הסכם שבו הצדדים קובעים צורה לחוזה עתידי שביניהם משקף אף הוא את חופש החוזים שלהם ויש לכבד את קביעתם, בחינת הפה המתיר הוא הפה הזכאי לאסור" (שלו וצמח, בעמ' 263; וראו בנוגע לחתימה באופן ספציפי: פרידמן וכהן, בעמ' 530-529). זוהי איפוא "חירותם השלילית" של הצדדים שלא להיכנס בשעריו המשפטיים של חוזה בעל תוקף, כאשר זה לא נעשה בצורה אליה ביקשו להיצמד (ראו גם: ערעור אזרחי 4933/17 גרין (איבגי) נ' פרידמן, פסקה 37 [נבו] (11.10.2020) (להלן: עניין פרידמן)). עוד אבהיר כי הסכמה כזו היא בגדר חוזה בדבר אופן ניהול המשא ומתן, עליה עמדתי בפסקה 18 לעיל, ועל כן אין קושי במסקנה כי היא מחייבת את הצדדים עוד בטרם התגבשה גמירות דעת ביחס להתקשרות העיקרית.
67. בענייננו, כולל הפרטיכל ביטוי מפורש של כוונת הצדדים להתנות את כריתתו של הסכם הפשרה בחתימתם עליו, כאומרים: בלא חתימה - אין הסכם סופי מחייב. וזו לשונו של סעיף הפרטיכל בה קבוע תנאי זה:
68. למען הסר ספק:

6.1. האמור בטיוטות א' ו/או ב' לא יחייב את קרן הקיימת לישראל או את הפטריארכיה, אלא עם החתימה המלאה על איזה מהמסמכים הנ"ל כאמור בסעיף 3 או 4 לעיל (לפי העניין); וכל זכויות הצדדים זה כלפי זה וכן כלפי כל צד אחר שמורות במלואן.