סיווג הפרטיכל כהסכם ביניים
- תכליתו של משא ומתן חוזי היא גיבוש הסכם ביחס להתקשרות העיקרית בה חפצים הצדדים. בענייננו, המשא ומתן נועד לגבש הסכם פשרה, שיסדיר את יחסי הצדדים בעקבות מעשה התרמית. ואולם, במהלך משא ומתן עשויים הצדדים להגיע לסוגים שונים של הסכמי ביניים, אשר אינם מביאים לסיום המשא ומתן, אלא משקפים הסכמות בעניינים שונים הנוגעים למשא ומתן ולהתקשרות הסופית. אין חולק כי הפרטיכל לא אמור היה לסיים את המשא ומתן, וכי הצדדים התכוונו להמשיך ולקדמו. במצב דברים זה מתעוררת השאלה, ככל שהפרטיכל הוא חוזה בעל תוקף משפטי, באיזה סוג של הסכם ביניים עסקינן?
- ניתן להבחין בין שלושה סוגים של הסכמי ביניים שיכולים הצדדים לערוך במהלך משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה: הסכמים בדבר אופן ניהול המשא ומתן; הסכם לניהול משא ומתן; והסכמים חלקיים ביחס להתקשרות הסופית (זיכרון דברים או הסכם מוקדם). אציג בקצרה כל אחד מסוגי ההסכמים הללו, ולאחר מכן אתייחס לרלוונטיות שלו בהקשר בו עסקינן.
- הסכמים בדבר אופן ניהול המשא ומתן - הצדדים יכולים להסכים ביניהם על הכללים לפיהם יתנהל המשא ומתן ביניהם מעתה ואילך, וככל שיעשו כן, ובכפוף לעמידה במבחני דיני החוזים (כוונה ליצור יחסים משפטים; גמירות דעת; מסוימות וכיוצא באלה), להסכמות אלו עשוי להינתן תוקף חוזי מחייב. דוגמה חשובה לכך היא הזמנה להציע הצעות במכרז, אשר על פי הדין יוצרת "חוזה נספח" המסדיר באופן מחייב את האופן בו עורך המכרז, והצדדים, נדרשים להתנהל במסגרת הליכי המכרז, דהיינו המשא ומתן לבחירת הזוכה. ככל שהצדדים יפרו מערכת כללים זו, עשוי בית המשפט להעניק סעד של אכיפה, אשר יחייב לנהל את המשא ומתן באופן עליו הוסכם, או סעד של פיצויים, אשר יפצה את הנפגע בגין הפרת חובה זו (ראו ערעור אזרחי 700/89 חברת החשמל נ' מליבו, פ"ד מז (1) 667, 688-687 (1993)). דוגמא אחרת היא התחייבות לבלעדיות במשא ומתן, שמשמעה כי אחד הצדדים, או שניהם, מתחייב שלא לנהל במקביל משא ומתן עם גורמים אחרים.
- חוזה לניהול משא ומתן - לעיתים מסכימים הצדדים כי ינהלו ביניהם משא ומתן במטרה להגיע להסכם בעניין מסוים. בדין האנגלי נקבע כי הסכמה "עירומה" מסוג זה נעדרת מסוימות מספיקה, ולפיכך אין לתת לה תוקף משפטי (Walford v. Miles [1992] 2 A.C. 128 [H.L.]). בשיטת משפטנו ניתן למלא התחייבות כזו בתוכן באמצעות עקרון תום הלב, ואולם עדיין מתעוררת השאלה מה משמעותה של התחייבות שכזו, ובמה היא מוסיפה על החובה לנהוג בתום לב הקבועה ממילא בסעיף 12 לחוק החוזים (לדיון בחוזה לניהול משא ומתן ראו דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 366-357 (מהדורה שנייה, 2018) (להלן: פרידמן וכהן)). למיטב ידיעתי, פסק הדין היחיד של בית משפט זה שעסק בהתחייבות לנהל משא ומתן, והכיר בתוקפה, הוא פסק דין שניתן לפי הדין שקדם לחוק החוזים (חלק כללי), והתבסס על הדין האנגלי שקדם לפרשת Walford v. Miles הנזכרת - ערעור אזרחי 615/72 גלנר נ' התאטרון העירוני חיפה, פ"ד כח(1) 81 (1973) (להלן: עניין גלנר). באותו מקרה הבטיח מנהל תאטרון לתובע, במאי אנגלי שהוזמן על ידי התאטרון בשלוש העונות הקודמות לביים הצגה בכל עונה, כי יוזמן לביים הצגה גם בעונת 1970-1969. הבטחה זו לא קוימה, ואף לא נוהל עם הבמאי משא ומתן על מנת לבחון את אפשרות קיומה. השופט צבי ברנזון ציין כי לדידו אף אם נראה בהתחייבות זו משום התחייבות לנהל משא ומתן (ולא התחייבות מוגמרת) אין הבדל מהותי לגבי התוצאה הסופית, וזיכה את הבמאי הפגוע בשכר המובטח ובפיצוי על הנזקים התוצאתיים שנגרמו לו, ובכללם הפגיעה בשמו הטוב. מעמדו של תקדים זה בדין הישראלי אינו ברור, וכבר ציינתי בהקשר זה, בכובעי כשופט מחוזי, כך: "דומה כי את שנדרשנו בעבר לפתור על דרך מתיחת פניה של הדוקטרינה החוזית ניתן היום להשיג בצורה פשוטה וטבעית, באמצעות שימוש בעקרון תום הלב" (תיק אזרחי (מרכז) 44615-07-11 זיפ שיווק אופנה בערעור מיסים נ' אייץ' אנד או אופנה בע"מ, פסקה 29(א) [נבו] (8.4.2014) (ערעור שהוגש נמחק בהמלצת בית המשפט העליון במסגרת ערעור אזרחי 3915/14) [נבו]). מכל מקום, ראוי לחדד כי בעניין גלנר עצמו, ההסתברות שהייתה מושגת הסכמה לוּ היה מנוהל משא ומתן הייתה גבוהה מאד (למעשה, ככל הנראה, בית המשפט הניח באותו מקרה כי היא בדרגה של ודאות). למותר לציין, כי אין זהו המצב במקרה הרגיל בו נטען לקיומה של התחייבות לנהל משא ומתן.
- הסכמים חלקיים ביחס להתקשרות הסופית (זיכרון דברים או הסכם מוקדם) - הסוג הנפוץ ביותר של הסכמי ביניים, בו הרבתה הפסיקה הישראלית לעסוק, הוא הסכם חלקי המושג במהלך המשא ומתן, מבלי להתיימר למצות אותו, במסגרתו מגבשים הצדדים הסכמות ביחס לעיקר תנאי העסקה, אך לא ביחס לכללם. הסכם כזה, שמקובל לכנותו במשפט הישראלי "זיכרון דברים" או "הסכם מוקדם" (להלן: זיכרון דברים), מעורר דילמה. מחד גיסא, הוא מהווה הסכם ביניים, שלא היה אמור להביא את המשא ומתן לידי סיום, ועניין זה תומך בתפיסה שיש לסווגו כמסמך עזר, ולא להעניק לו תוקף משפטי; מאידך גיסא, עצם גיבושו של זיכרון הדברים (ובמקרה הרגיל, העלאתו על הכתב) עשוי לגלות גמירות דעת להתחייב בעסקה כבר בשלב זה, ומבלי שהדבר יהיה מותנה בסיכום יתר פרטיה (שלעיתים אינם מרכזיים להתקשרות). לאור זאת, בדין הישראלי, יש מצבים בהם זיכרון דברים מסווג כחוזה מחייב ביחס להתקשרות העיקרית, ויש שהוא מסווג כמסמך עזר שאין לו תוקף משפטי כחוזה מחייב - זאת בהתאם למבחנים שהוגדרו בפסיקה (לדיון במעמדו של זיכרון דברים בדין הישראלי ראו פרידמן וכהן, בעמ' 357-332; גבריאלה שלו ואפי צמח דיני חוזים 194-189 (מהדורה רביעית, 2019) (להלן: שלו וצמח)).
- בהינתן האבחנות האמורות, כיצד יש להבין את טענת הימנותא כי הפרטיכל הוא בגדר חוזה מחייב? טענתה המרכזית של הימנותא בהתדיינות שלפנינו היא כי הפטריארכיה מחויבת בהסכם הפשרה (לפי החלופה של תשלום פיצויים), וממילא נראה כי לשם כך, עליה לשכנע כי הפרטיכל הוא בגדר זיכרון דברים מחייב. כך, משום ששתי החלופות האחרות אינן מתייחסות להסכמים ביחס לעסקה הסופית, אלא לשלב המשא ומתן בלבד. ואכן, בית המשפט קמא הבין כך את תביעת הימנותא, וניתח בהתאם את טיעוני הצדדים (ראו פסקאות 112-106 לפסק הדין קמא, הסוקרות פסיקה בעניין זיכרון דברים - "הסכם מוקדם" במינוח בו השתמש בית המשפט קמא).
- חברי, הנשיא עמית, מזהה את הפרטיכל כ"חוזה לכרות חוזה שתנאיו ידועים ומוסכמים מראש, ושמועד חתימתו נקבע מראש" (פסקה 62 לחוות דעתו של חברי; וראו גם פסקה 24 לחוות דעתו). המונח "חוזה לכרות חוזה", בו משתמש חברי, עשוי להתייחס לשלושה סוגי חוזים שונים: האחד, הוא חוזה לניהול משא ומתן ביחס לעסקה שתנאיה טרם סוכמו, במשמעות אליה התייחסתי בפסקה 19 לעיל; השני, הוא כאשר במסגרת חוזה סופי אחד מסכמים הצדדים כי ייכרת ביניהם בעתיד חוזה נוסף שתנאיו מוגדרים. זהו, למשל, המצב כשמדובר בחוזה אופציה או כאשר נערך מכרז ומוכרז הזוכה; השלישי, הוא מצב ביניים, בו סוכמו חלק מתנאי החוזה, ואולם נדרש עדיין משא ומתן. מצב זה שקול למעשה לזיכרון דברים (להרחבה בדבר שלוש האפשרויות האמורות, ראו פרידמן וכהן, בעמ' 363-360). החלופה הראשונה עשויה לתאר את הפרטיכל (ראו פסקה 24 להלן), ואולם ספק בעיניי אם אליה כיוון חברי. החלופה השנייה בוודאי לא הולמת את הפרטיכל, שהרי ברור וגלוי שאין מדובר בחוזה סופי, המסיים את המשא ומתן, אלא בהסכם ביניים בלבד. מניח אני איפוא שכוונתו של חברי לחלופה השלישית, שעניינה אינו שונה במהותו מהשאלה שהעמיד בית המשפט המחוזי לנגד עיניו.
- אם כן, האם הפרטיכל, לפי טיבו, הוא אכן זיכרון דברים (כטענת הימנותא), או שמא נכון יותר לסווגו כהסכם לניהול משא ומתן או כהסכם המתייחס לאופן ניהול המשא ומתן? אודה כי כבר לנוכח שאלה זו עולה בעיניי קושי ניכר, אשר יש בו כדי ללמד על הבעייתיות בקבלת עמדת הימנותא. כך, שכן הפרטיכל אינו שייך באופן מובהק לאף אחת מהקטגוריות הללו. הוא כולל רכיבים מסוימים השייכים לכל אחת מהן, אך מבחינת מהותו אינו משתייך באופן מובהק למי מהן. אבהיר.
- חלק מהוראות הפרטיכל עוסקות בדרך בה ינוהל המשא ומתן מעתה ואילך (למשל, סעיף 4 המורה כי הפטריארכיה רשאית להודיע על העדפת חלופת הפשרה השנייה (הארכת החכירה) בתוך 3 ימים מקבלת אישור הממשלה לכתב ההכרה, או סעיף 3 המתייחס להבאת חלופת הפשרה לאישור המוסדות המוסמכים בפטריארכיה מזה, ובקק"ל מזה), ואולם לא רק שתביעת הימנותא אינה עוסקת בהפרת הוראות אלה, אלא שנראה כי שני הצדדים לא עמדו כלל על קיומן הלכה למעשה (כך, למשל, קק"ל עצמה לא הייתה מעוניינת לכבול את הפטריארכיה לחלופת הפשרה הראשונה (תשלום פיצויים), ושני הצדדים לא טרחו לפעול בלוח הזמנים שנקבע בסעיף 3 לעניין הבאת חלופה זו לאישור המוסדות המוסמכים. ראו גם פסקה 57 להלן). הוראה נוספת, אשר היא במובהק הוראה בדבר דרך ניהול המשא ומתן, היא הוראת סעיף 6.1 לפרטיכל, הקובעת את "נוסחת הקשר". לעניין הוראה זו, ומשמעותה, אתייחס בהרחבה בהמשך הדברים (פסקאות 71-66 להלן).
חלק אחר מהוראות הפרטיכל עשוי מבחינת מהותו להיות מוצג כהתחייבות לניהול משא ומתן במתווה שהוסכם, באופן המזכיר, אולי, את עניין גלנר. בראש ובראשונה הוראת סעיף 2 ממנה עולה לכאורה התחייבות להסכים על חלופת הפשרה הראשונה (תשלום פיצויים). ואולם, קריאת המסמך כמכלול, מלמדת כי לא רק שלא הוסכם עדיין על חלופה זו (ולראיה האפשרות לעבור לחלופה האחרת, שהייתה כמובן מועדפת על קק"ל, הקבועה בסעיף 4), אלא שהצדדים גם הבהירו במפורש שלא היא, ולא החלופה האחרת, מחייבות בשלב זה (סעיף 6.1). אם לא די בכך, הרי שמסעיף 1 עולה כי הצדדים הסכימו "לעשות כל מאמץ על מנת להסדיר בדרכי פשרה ושלום" את המחלוקות ביניהם, ואולם מכך ניתן להסיק לכל היותר מחויבות להשתדלות במשא ומתן, לא התחייבות לתוצאה כזו או אחרת. מכל מקום, נראה כי היבט זה של הפרטיכל נבחן על ידי בית המשפט קמא, וכך גם אדון בו אני, במסגרת הדיון בעקרון תום הלב (ראו פסקאות 91-83 להלן).